| 강간과 추행의 죄 | ||||
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| 미성년자의제강간죄 | 미성년자의제강제추행죄 | |||
| 폐지된 조항: 혼인빙자간음죄 특별법의 죄: 특수강간죄 | 특수강도강간죄 | ||||
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형법 제305조(미성년자에 대한 간음, 추행)
① 13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다.
② 13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다.
① 13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다.
② 13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다.
| 미성년자의제강제추행 未成年者擬制强制醜行 | Indecent Acts with Minor | |
| 법률조문 | <colbgcolor=#fff,#2d2f34>형법 제305조 |
| 법정형 | 강제추행죄 등[1]의 예에 의함. |
| 행위주체 | 자연인(제1항) 19세 이상인 자(제2항) |
| 행위객체 | 13세 미만의 사람(제1항) 13세 이상 16세 미만인 사람(제2항) |
| 실행행위 | 추행 행위[2] |
| 객관적 구성요건 | 결과범, 침해범 |
| 주관적 구성요건 | 추행의 고의 13세 미만인 자에 대한 인식(제1항) 13세 이상 16세 미만인 자에 대한 인식(제2항) |
| 보호법익 | 미성년자가 성적 정체성 및 가치관을 형성할 권익[3] |
| 실행의 착수 | 추행 행위 개시 시 |
| 기수시기 | 강제추행 행위 시(즉시범) |
| 친고죄 | x |
| 반의사불벌죄 | x |
| 미수·예비음모죄 | 형법 제300조(미수범)[4] 형법 제305조의3(예비음모) |
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1. 개요
띄어쓰기를 하면 '미성년자 의제 강제추행죄'이다. 13세 미만의 사람을 추행한 경우(1항 의제추행죄) 또는 19세 이상의 사람이 16세 미만의 사람을 추행한 경우(2항 의제추행죄)에 성립한다.2. 보호법익
형법 제305조의 미성년자의제강제추행죄는 ‘13세 미만의 아동이 외부로부터의 부적절한 성적 자극이나 물리력의 행사가 없는 상태에서 심리적 장애 없이 성적 정체성 및 가치관을 형성할 권익’을 보호법익으로 하는 것으로서, 그 성립에 필요한 주관적 구성요건요소는 고의만으로 충분하고, 그 외에 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적까지 있어야 하는 것은 아니다.
- 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도6791 판결
해당 판례는 초등학교 담임 선생님(남성)이 초등학교 4학년인 자기 반 학생의 성기를 만진 사례이다.- 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도6791 판결
3. 성폭법 범죄와의 구분
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조에는 본 죄와 유사한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)죄가 있다.울산지방법원 하급심 판례인 '울산지방법원 2016. 5. 20. 선고 2016고합8, 2016전고6(병합) 판결'을 보면 이유 부분에서 미성년자의제강제추행의 점과 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)의 점을 구분해서 적고 있다. 이처럼 재판 실무에서는 두 죄를 구분해서 기소하고, 구분해서 설시하고 있다.
| 사안 피고인은 2015. 3. 하순경 스마트폰 채팅 어플인 '심톡'으로 알게 된 피해자 신OO(여, 12세)와 카카오톡 메신저로 연락을 하면서 피해자의 주거지를 알아내고 피해자에게 폴라로이드 사진기 등을 사준다고 하며 환심을 산 것을 기화로 그녀를 추행할 것을 마음먹었다. |
| ① 미성년자의제강제추행의 점 피고인은 2015. 4. 5. 시간불상경 밤에 거제시 배골길에 있는 피해자의 주거지로 찾아가 피해자에게 카카오톡 메신저로 연락하여 주거지 뒤쪽 골목길로 나오라고 한 다음 피해자에게 "니가 커서 나랑 결혼할래?"라는 등의 말을 하면서 다가가 상의 안으로 손을 넣어 가슴을 만지고, 피해자의 입에 키스를 하는 등으로 약 3~4분 동안 피해자를 추행하였다. |
| ② 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)의 점 피고인은 위 ①의 강제추행 범행 이후 수시로 피해자에게 만남을 시도하였으나 피해자로부터 거절을 당하고 있었다. 피고인은 2015. 4. 중순 21:00경 또다시 피해자의 위 주거지 부근으로 가 피해자에게 만남을 요구하였으나 피해자로부터 집에 엄마가 있다는 이유로 거절당하자 피해자에게 "엄마 잘 때까지 뒷골목에서 기다린다. 이번 한 번만 만나면 별로 신경 안 쓰겠다. 잠깐 나와라."고 요구하였고, 주거지에 부모님이 계시지 않아 피고인의 요구에 응하지 않으면 피고인이 어떠한 위해를 가할 것 같아 겁을 먹은 피해자가 피고인의 요구대로 주거지 뒷골목으로 나가 "엄마 아빠 있다. 빨리 들어가야 된다. 용건만 간단히 얘기해라."고 말하였음에도 피해자에게 다가가 상의 안으로 손을 넣어 가슴을 만지고, 하의 안으로 손을 넣어 음부를 만진 후 피해자의 입에 키스를 하는 등으로 피해자를 강제로 추행하였다. |
한편 해당 하급심 판례의 형의 양정 부분을 보면 경합범 가중을 하여 가장 중한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)에 1.5배를 하였다. 이로 미루어 보며 양 죄는 실체적 경합임을 알 수 있다.[5] 최종적으로는 징역 4년에 치료프로그램 120시간 이수명령을 받았고 전자발찌는 기각되었다.
4. 결과적 가중범
강간등상해치상죄 및 강간등살인치사죄 참조.5. 관련 논쟁
미성년자 의제강간과 동일한 문제를 제기할 수 있다. 해당 죄책이 합의 하의 성관계가 이루어져야 성립하는 것과 달리 본 죄는 만 15세인 자와의 합의 하의 신체 접촉까지도 처벌하는 사안이기 때문이다.
6. 사례
- 학원 강사(28세)가 자신의 여성 제자를 협박하고 강제추행한 사안에서 이 죄를 적용받아서 1심에서 징역 4년 형이 선고되었다는 기사가 게제된 바 있다. # 위 기사만 놓고 보면, 협박에 의한 사례이기에 명백히 강제추행으로 기소가 되었을 수도 있는것 아니냐는 비판론이 제기될 법 하다. 하지만 사실관계를 놓고보면 미성년자의제강제추행의 점은 2021. 6. 5. 발생했고, 특수협박의 점은 2022. 6. 26 발생한 일이다. 그리고 2021. 6. 12. 합의 하에 성관계 한 것이 미성년자의제강간의 점으로 기소되었다. 즉, 검사는 특수협박과 폭행으로 수사하던 중 1년 전에 있었던 (합의 하의/혹은 합의 여부를 증명하기 곤란한) 신체 접촉 건을 미성년자의제OO 혐의로 기소한 것이다. 대전지방법원 2023. 1. 12. 선고 2022고합349, 2022고합409 판결
- 피겨 스케이팅 국가대표의 해외 전지훈련 중 음주 및 성추문 - 민사재판의 가처분사건에서 이례적으로 미성년자강제추행죄 성립을 부정했다.
[1] 강제추행죄(§298), 강간등상해치상죄(§301). 강간등살인치사죄(§301의2)[2] 위계·위력·폭행·협박의 행사를 필요로 하지 않는다. 미성년자의 동의를 얻어도 처벌된다.[3] 2005도6791판결[4] 비록 강간과 추행의 죄의 미수범 처벌규정인 형법 제300조에서 본죄를 직접 준용하고 있지는 않으나, 본죄의 처벌은 강간죄 등의 예에 의하므로 미수범도 처벌된다는 것이 판례와 다수설의 입장이다[5] 사실 두 범죄의 범행일시가 다르므로 너무나 당연한 소리다.