1. 개요
리걸 마인드(Legal Mind)는 법적인 문제상황을 해결할 때, 갖추어야 하는 일정한 체계나 원리를 의미한다. 즉, 이것이 법적으로는 어떻게 해결될 것인지? 에 대한 결론을 내리는 데 있어서 필요한 사고의 과정을 의미한다. 법조인을 지망하는 사람이라면, 처음 공부를 시작할 때부터 귀에 못이 박히도록 듣는 단어이지만, 그 명확한 개념을 설명하기는 꽤 어려운 편이다.케임브리지 대학교에서 편찬한 책에서는, 토머스 리드 파월 하버드 로스쿨 교수의 "만약 당신이 그것과 관련된 것에 대해 생각하지 않고 다른 것에 관련된 것에 대해 생각할 수 있다면, 당신은 리걸 마인드를 가진 것이다" 링크 라는 문장을 리걸마인드를 설명하는 문장으로 싣고 있다. 즉, 법률가는 필연적으로 사건 자체를 뛰어넘어 그 사건을 포함할 수 있는 법질서 (메타)를 찾는 '추상화'라는 작업을 거치게 되며, 이를 기초로 현실과 법의 적용을 연결한다.
이는 모든 법률적 논증에도 그대로 적용된다. 판결문은 그와 같은 논증이 축약되어 있는 법률문서라 할 수 있는데, 판결문은 해당 사안에 적용될 법 규정이나 법리를 제시한 뒤에, 사실관계가 그와 같다는 점을 논증하고, 법에 따라 그에 맞는 결론을 제시한다.
2. 상세
2.1. 추상화, 개념화
세상의 모든 일들을 다 예정하고 법에 적을 수는 없을 것이다. 따라서 법률가는 상황에 관하여 들을 때, 그것이 법의 언어로 어떻게 정리될 것인지를 개념화한다.예1)
1. 철수는 영철을 살해했다(소전제).
2. 형법 제250조 제 1항은 "사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다."고 규정하고 있다(대전제).
(따라서 1. 사안에는 2.의 법이 적용되어야 한다.)
3. 철수는 형법 제250조 제1항에 정해진 형벌로 처벌받을 것이다(결론).
이 사고과정에서, 철수(가해자)는 형법 제250조를 해석함에 있어서 '살해한 자' 로 대입되고, 영철(피해자)는 행위 대상인 '사람을' 부분의 '사람'으로 대입된다. 이와 같은 과정을 '법률에의 포섭(위 괄호의 추론 과정)'으로 일컫는다. 이 추론을 거쳐, 위 법이 그대로 적용될 수 있음을 알 수 있다.
법적인 사고는 문제상황에 적용될 법질서를 발견하고, 문제상황이 그 법질서에 들어맞는 상황인지를 발견하고 파악하는 것을 핵심으로 한다. 이는 정언삼단논법의 일종에 해당한다.
2.2. 요건에 관한 검토
법률가는 사실관계에 대하여 적용가능한 법률이 여럿일 경우 무엇이 적용될 수 있는가를 확인하기 위해서, 검토한 법률의 요건에 제시된 사실관계가 들어맞는지를 판단한다. 요건을 판단하기 불명확한 경우 해석의 근거가 될 수 있는 부차적인 정보를 확보하여 확인한다.예2)
1. 한밤중에 거리에서 철수가 전혀 면식이 없던 영희에게 성적 수치심을 주는 말을 했다. 영희는 '성희롱을 당했다'고 주장하며 처벌할 방법이 없는지 묻는다.
2-1. 성적 수치심과 굴욕감을 주는 행위에 대한 제재수단으로 고려 가능한 현행법상 수단을 조사한다(성희롱, 강제추행, 모욕 등을 고려할 수 있다).
3-1. 성희롱의 법적 의미에 대해 살펴 본다 링크.
3-2. 현행법령상 성희롱은 업무-고용관계나 지위를 이용하여 성적 수치심을 줄 것을 요건으로 하고 있다. 그런데 철수는 영희와 업무-고용관계가 없고, 폭언은 지위를 이용한 행위가 아니다.
3-3. 따라서 해당행위에 대해 현행법상 성희롱이라 판단할 수 없다.
4-1. 강제추행의 법적 의미에 대해 조사한다(형법 제298조). 법만 봐서는 '폭행이나 협박'의 의미가 불분명하므로 대법원 판례 법리를 찾아서 해석을 보충해본다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결).
4-2. 판례의 법리에 의하더라도 유형력 행사가 없는 단순 폭언만 가지고 강제추행죄 문맥상의 폭행이나 협박이라고 보기는 어렵다. 따라서 철수는 폭행이나 협박으로 영희를 추행했다고 해석하기 어렵다.
4-3. 따라서 해당 행위에 대해 현행법상 강제추행이라 해석할 수 없다.
5-1. 모욕죄의 법적 의미에 대해 조사한다(형법 제311조). 형법상으로는 '공연히' 사람을 모욕하여야 한다고 규정하고 있다.
5-2. 대법원 판례는 '공연히'의 의미를 '불특정 다수가 인식할 수 있는 상태'로 명시하고 있으며, '모욕'의 의미에 대하여 '사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 의미한다'고 한다, 영희의 말만으로는 그와 같은 상태인지 알 수 없어 추가적인 정보가 필요하다.
5-3. (질문하여 추가 사실관계 확인 후) 모욕죄 여부 판단. -> 철수의 행위 장소는 사람이 많이 있던 번화가 거리였고, 비록 성적 수치심을 주는 말 외에는 다른 폭행 등 행동에 이르지는 않았지만 해당 발언을 직접 들은 수많은 증인들이 확보되었다.
(각 요건들 포섭 단계를 거쳐)
6. 결론 : 철수의 행위는 영희에 대한 모욕죄에 해당할 것으로 보이나, 현행법 해석 상 성희롱이나 강제추행으로 평가되지는 않을 것으로 보인다.
2.3. 주요한 사실관계의 유형화 및 법리에 따른 법적 의견 제시
법률가는 법리 적용을 위해 필요한 사실관계를 정리하면서, 판단이 필요한 사실관계가 있는 경우, 각 설의 타당성의 근원을 판단하고, 법리에 비추어 받아들여지기 용이한지를 평가한다.예3)
1. 기철은 영철이 돈을 빌리고서도 이번달부터 이자도 갚지 않아 괘씸하다고 하며 구제수단을 묻는다.
2. 관련 자료들을 확인한다. 1) 차용증은 별도로 쓰지 않았다. 2) 기철이 영철 통장으로 90일 전 300만원을 보낸 기록이 있다. 3) 영철은 기철에게 지지난달 20만원, 지난달 10만원을 입금했다. 3) 영철은 기철에게 카톡으로 '사업이 어려워서 그러니 다음달까지는 해결해주겠다'고 진술한다.
3. 기철이 질의한 내용은 법적으로 '기철은 영철에게 금 300만원 (이자 불명, 변제기한 불명)을 빌려 준 금전 소비대차의 법률관계가 있다'는 주장으로 추상화될 수 있다.
4. 그 주장을 뒷받침하는 사실관계 (정기적으로 2회 돈이 입금됨, 영철이 카톡대화로 해결하겠다고 발언)와 약화하는 사실관계 (서로 관계가 친하지 않은데 차용증 쓰거나 확인 문자를 보내지 않았음, 예전에 입금한 돈이 정기적 이자라고 보기에는 매달 다른 금액이 입금됨, 영철과 기철이 거래처 관계여서 영철의 입금 및 메시지는 다른 원인의 채권에 관한 것일 가능성이 있음)를 정리하고, 무엇이 더 신빙성 있을지를 판단해본다.
5. 만일 기본 자료만으로는 기철의 주장을 완전히 증명할 수 없다면, 소송법상 일반적으로 인정되는 증명의 일반원칙을 적용 (채권(이자포함)의 존재사실 및 변제기한의 도래는 주장하는 자가 입증해야 하고, 채권을 갚았다는 사실은 변제를 주장하는 자가 입증해야 한다는 원칙 적용)하여 주장의 타당성을 판단.
6. 현재 확보된 증거와 사실관계로는 소송으로 가더라도 기철의 주장이 인정될 가능성이 아주 없지는 않겠으나 패소가능성이 좀 더 높을 것이라고 답변하고, 주장사실을 강화할 증거 (증인, 대여 경위를 뒷받침할 확인서 등) 보완이 필요하다고 답변.
2.4. 법률적 대안 제시
여러 가지 선택 가능한 법적 수단이 있을 경우, 법률가는 예상되는 이후의 상황을 예상하여 어떠한 대안이 더 나은 대안인지에 대한 법률적 의견을 제시한다.예4)
1. 영수는 아들에게 부동산을 물려주려 하는데, 어떤 수단이 더 합리적일지를 질의
2. 아들에게 직접 증여하는 방법, 사망 뒤 상속받는 방법, 법인을 설립하여 아들을 대표로 하는 방법, 부양을 조건으로 부담부증여하는 방법을 제시함.
3. 아들에게 직접 증여할 경우, 법적인 문제가 간명해지지만 증여세를 고율로 물 수 있다는 점을 지적하고, 상속시점으로 이전시점을 미룰 선택할 경우 영수가 다주택자이므로 종합부동산세를 영수의 계산으로 계속적으로 내는 것이 금전적으로 불리하다는 점을 지적. 법인을 설립해서 법인 소유 부동산으로 하고, 아들을 대표로 세우더라도 가장행위로 세무서가 부인할 가능성을 감안하여야 한다고 조언함. 그 외 여러 사항들을 고려하여 가장 유리하고 향후 불측의 손해 (세무조사, 더욱 고율의 세금을 물 가능성) 발생가능성을 여러 사례를 검토하여 가장 유리한 수단을 제시한다.