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최근 수정 시각 : 2025-07-16 20:00:25

특허(행정법)



1. 개요2. 강학상 허가와의 차이3. 법적 성질
3.1. 형성적 행위3.2. 재량행위
4. 행정법상 특허의 예시

1. 개요

特許. 특정인에 대하여 새로운 권리, 능력 또는 포괄적인 법률관계를 설정하는 행정행위이다. 형성적 행정행위에 속하며, 일반적인 의미의 특허와는 다르다.[1] 법률상 특허와 구분하여 강학상 특허라는 용어를 사용하기도 한다.

법령 및 실제 행정에서는 "특허"라고 표현하는 경우는 드물고, "허가", "인가", "면허"로 표현하는 게 대부분이므로 해석상 주의를 요한다. 예를 들어 귀화허가는 본 문서에서 말하는 특허가 맞지만, 발명특허는 특허가 아니라 확인이다.

2. 강학상 허가와의 차이

강학상[2] 허가란 상대적 금지의 해제로서 개인의 기본권을 회복시켜주는 행정행위이다. 즉, 강학상 특허는 설권적[3] 측면이 강하나, 강학상 허가는 기본권 회복의 측면에서 더 강조된다고 보고 있다.

그러나 강학상 특허와 강학상 허가는 실질적으로 구별되나 점차 그 구분기준이 상대화되고 있다.(양면성설) 즉, 강학상 특허도 기본권 회복의 측면이 존재하고, 강학상 허가도 설권적 측면이 존재하기 때문이다. 기본권 회복과 설권적 행위 중 어느 행위에 초점이 맞추어져 있느냐에 따라 이 둘을 구분한다.

다만, 이렇게 상대적 측면이 강하다보니, 특허와 허가를 구분하는 실익이 점점 줄어든다는 견해가 통설적 견해로 자리잡고 있다.

3. 법적 성질

3.1. 형성적 행위

상대방에게 권리를 설정하거나 포괄적 법률관계를 설정하여 주는 행위이다. 전자에는 특허기업의 특허나 공물사용권의 특허 등이 해당되고, 후자에는 귀화허가나 공무원 임명행위[4]등이 해당된다.

3.2. 재량행위

특허는 수익적인 행위이며 공익과의 관련성이 높으므로 일반적으로 재량행위에 해당한다. 그러나 법규상 기속행위로 규정된 경우, 행위의 성질상 특징에도 불구하고 기속행위일 수도 있다. 재량과 기속의 자세한 구분 기준은 행정행위 항목을 참조할 것.

기속행위에 해당한다고 본 대표적인 예시는 광업권이다. 광업권설정의 출원이 적법하고 광업법 및 동법시행령에 정하여진 불수리, 각하, 불허가사유가 있지 아니하는 한 행정청은 광업권설정의 허가를 하도록 기속된다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2009두638 판결).

4. 행정법상 특허의 예시

공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 제28조(매립면허) ① 공유수면을 매립하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 매립목적을 구체적으로 밝혀 다음 각 호의 구분에 따라 해양수산부장관, 시·도지사 또는 특별자치도지사(이하 "매립면허관청"이라 한다)로부터 공유수면 매립면허(이하 "매립면허"라 한다)를 받아야 한다.

공유수면매립면허는 설권행위인 특허의 성질을 갖는 것이므로 원칙적으로 행정청의 자유재량에 속하는 것이다(대법원 1989. 9. 12. 선고 88누9206 판결).
공유재산법 제20조(사용ㆍ수익허가) ① 지방자치단체의 장은 행정재산에 대하여 그 목적 또는 용도에 장애가 되지 아니하는 범위에서 사용 또는 수익을 허가할 수 있다.

행정재산이라 하더라도 공용폐지가 되면 행정재산으로서의 성질을 상실하여 일반재산이 되므로, 그에 대한 공유재산법상의 제한이 소멸되고, 강학상 특허에 해당하는 행정재산의 사용·수익에 대한 허가는 그 효력이 소멸된다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2014두5903 판결 등).

국유재산법 제30조(사용허가) ① 중앙관서의 장은 다음 각 호의 범위에서만 행정재산의 사용허가를[5] 할 수 있다.
1. 공용·공공용·기업용 재산: 그 용도나 목적에 장애가 되지 아니하는 범위
2. 보존용재산: 보존목적의 수행에 필요한 범위

국유재산의 관리청이 하는 행정재산의 사용·수익에 대한 허가는 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분으로서 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하여 주는 강학상 특허에 해당하고, 이러한 행정재산의 사용·수익 허가에 따른 사용료는 그 허가기간 동안의 사용·수익허가에 대한 대가를 의미하는 것이므로 그 허가기간 중에 행정재산을 현실적으로 사용하였는지 여부나 실제 사용한 기간에 따라 달라진다고 볼 수 없다(대법원 2014.11.13. 선고 2011두30212 판결).

관련 법령의 문언, 내용 및 형식, 체계 등에 비추어 보면, 체류자격 변경허가는 신청인에게 당초의 체류자격과 다른 체류자격에 해당하는 활동을 할 수 있는 권한을 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 가지므로, 허가권자는 신청인이 관계 법령에서 정한 요건을 충족하였다고 하더라도, 신청인의 적격성, 체류 목적, 공익상의 영향 등을 참작하여 허가 여부를 결정할 수 있는 재량을 가진다고 할 것이다. 다만 이러한 재량을 행사할 때 판단의 기초가 된 사실인정에 중대한 오류가 있는 경우 또는 비례·평등의 원칙을 위반하거나 사회통념상 현저하게 타당성을 잃는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2015두48846 판결).

체류자격 이외에도 귀화허가 역시 강학상 특허에 해당한다.
광업법 제15조(광업권설정의 출원 등) ① 광업권의 설정을 받으려는 자는 광업권의 종류를 정하여 대통 령령으로 정하는 바에 따라 산업통상자원부장관에게 출원하고 그 허가를 받아야 한다.
하천법 제33조(하천의 점용허가 등) ① 하천구역 안에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 하천관리청의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다.
1. 토지의 점용
2. 하천시설의 점용
3. 공작물의 신축·개축·변경
4. 토지의 굴착·성토·절토, 그 밖의 토지의 형질변경
5. 토석·모래·자갈의 채취
6. 그 밖에 하천의 보전·관리에 장애가 될 수 있는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위

광업권을 설정받기 위해서는 광업권의 종류를 정하여 출원을 하고 설정허가를 받아야 하는데, 광업권설정의 허가는 특정인에게 광업권을 설정하여 주는 것으로서 강학상 특허의 성격을 지니는 행정행위이지만, 광업권설정의 출원이 적법하고 광업법 및 동법시행령에 정하여진 불수리, 각하, 불허가사유가 있지 아니하는 한 행정청은 광업권설정의 허가를 하도록 기속된다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2009두638 판결).

하천의 점용허가권은 특허에 의한 공물사용권의 일종으로서 하천의 관리주체에 대하여 일정한 특별사용을 청구할 수 있는 채권에 지나지 아니하고 대세적 효력이 있는 물권이라 할 수 없다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2012두27404 판결 등).
[1] 일반적인 의미의 특허인 특허청이 어떤 발명에 대해 특허결정을 하는 행위는 강학상 확인행위에 해당한다.[2] 법률상 허가는 강학상 특허, 허가, 인가 등 다양하게 활용될 수 있다.[3] 권리를 설정하는 행위를 의미한다.[4] 계약직공무원의 임명은 공법상 계약이다.[5] 여기서 "사용허가"란 행정재산을 국가 외의 자가 일정 기간 유상이나 무상으로 사용·수익할 수 있도록 허용하는 것을 말한다(국유재산법 제2조 제7호). 즉, 수익의 허가도 포함한다.

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