헌법불합치

1. 개요

1. 국회의원선거법(1988년 3월 17일 법률 제4003호 전문개정) 제33조 및 제34조는 헌법에 합치되지 아니한다.
2. 위 법률 조항은 1991년 5월말을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 그 효력을 지속한다.

헌법재판소 1989. 9. 8. 선고 88헌가6 결정 주문[1]

헌법불합치(憲法不合致) 결정이란 법률[2]에 대한 위헌결정의 일종, 정확히는 헌법재판기관이 법률의 위헌 여부를 판단할 때(위헌법률심판) 해당 법률이 위헌이라고 판단하면서도 법률의 효력을 즉시 제거하지 않고 당분간 효력을 유지시키는 조치를 말한다.

위헌선언 즉시 법률의 효력을 바로 제거해버리는 단순위헌결정과는 상반되는 개념이다. 쉽게 말해 단순위헌결정은 헌법재판소가 위헌을 선언하는 즉시 효력을 상실하는 현재완료로 위헌이 뜨는 것이지만, 헌법불합치는 일정 기간의 유예기간을 준 이후 미래시제로 위헌이 뜨는 것이다.

2. 필요성

단순하게 생각면 어떤 법조문이 헌법에 어긋나는 이상, 그러한 법조문은 법질서 내에서 즉시 문언적으로 제거되는 것이 상식상 당연해 보인다. 하지만 만약 법조문의 위헌 사유가 문언(문장)의 존재 자체에 있지 않은 경우라면 법조문의 문언(문장) 자체를 제거해버리는 것은 위헌상태 해소에 전혀 도움이 되지 않을 것이다.

실제 사례[3]를 하나 가져오자면, 아래와 같은 형법 조문에 대해 위헌심판이 청구되었다고 가정해보자. 위헌심판 청구인은 해당 조문이 "형벌을 감경 또는 면제하여야 한다."가 아니라 "형벌을 감경 또는 면제할 수 있다."라고 규정한 것이 잘못이기에 해당 법조문은 위헌이라고 주장한다. 어떤 범죄로 이미 외국에서 징역을 얼마 살다 왔다면 국내에서 다시 처벌받을 때는 외국에서 징역을 살았던 만큼 형벌을 줄여주는 것이 의무사항이지, 선택사항이 아니라는 것.

형법 제XXX조[4]
어떤 범죄에 의하여 외국에서 유죄판결을 받고 형벌까지 받은 자를 같은 범죄로 한국에서 다시 처벌할 경우, 그 형벌을 감경 또는 면제할 수 있다.

청구인의 주장대로 이 법조문이 정말 위헌이더라도 이 법조문을 즉시 사라지게 하면 곤란하다는 것은 쉽게 눈치챌 수 있을 것이다. 이 법조문이 즉시 사라진다면 외국에서 이미 징역을 살다온 사람이 국내에서 다시 처벌받을 때 그 사람의 형량을 깎아줄 근거가 아예 사라져 버리게 된다. 청구인이 바라는 결과는 "형량을 의무적으로 깎아주는 것"인데, "형량을 재량으로 깎아주는 것"조차도 불가능해졌으니 도리어 청구인에게 더 불리해지는 것이다. 설령 위헌결정 이후 국회가 부랴부랴 후속입법을 하더라도 적절한 법조문이 만들어지는데 최소 몇 개월, 길게는 몇 년이 걸릴 것이고(한 예로 2024년 5월 28일 21대 국회 마지막 본회의에서 특검법 재의결 문제로 여야 대립, 얼마 전 헌법불합치 받은 민법 개정안(구하라법) 포함 1만여 개 법안이 폐기되었다) 이 기간동안 법조문의 공백으로 인해 수많은 사람이 피해를 입게 될 것이다. 이런 결과는 누구도 바라지 않는다.

따라서 헌법재판소로서는 위 형법조문에 대한 위헌선언을 하면서도, 적어도 국회가 후속입법을 통해 위 조문을 적절히 수정할 때까지는 조문을 살려둘 필요가 있다. 이에 헌법재판소는 "이 법조문은 위헌이지만, 앞으로 20XX년 XX월 XX일까지는 살려두겠다!"고 선언하는 것이며, 이것이 바로 헌법불합치 결정이다. 헌법재판소가 이러한 선언을 한 이상 이제는 국회의 시간이 되어, 국회는 헌법재판소가 제시한 기한까지 위 형법조문을 "형벌을 감경 또는 면제하여야 한다."로 개정할 것이다.

정리하자면 법조문이 내용상 위헌이기는 하나 그 위헌사유가 법조문의 "존재 자체"가 아니라 법조문의 "부실하거나 모자란 규율"에 기인하는 것이라면, 그러한 위헌상태는 법조문의 존재를 삭제하는 것으로는 결코 해결될 수 없을 것이다. 이때 헌법재판소는 법조문의 위헌을 선언하면서도 그 조문을 삭제하는 것이 아니라 국회가 해당 조문을 수정할 때까지 존속시키는 것이 옳으며, 이것이 바로 헌법불합치 결정이다.

한편, 헌법불합치 결정이라는 골치아픈 개념을 도입할 필요 없이, "헌법재판소가 위헌결정과 동시에 기존 법조문을 대체할 새 법조문을 창설하면 안 되냐"고 반문할 수도 있다. 하지만 엄연히 사법부에 속하는 헌법재판기관이 스스로 새로운 법조문을 창설하는 것은 권력분립의 원리상 불가능한 것이며,[5] 설령 위헌상태를 당분간 방치하는 결과가 되더라도 국회의 후속입법을 기다리는 것이 바람직하다.

3. 대한민국 헌법재판소에서

대한민국 헌법재판소는 위와 같은 필요가 있을 경우 법률을 단순위헌으로 결정하는 것이 아니라, 헌법불합치 결정을 선고한다.이 경우 법률은 위헌인 것으로 확정되지만, 그 효력은 당분간 유지된다. 본래 위헌결정의 핵심은 위헌으로 결정된 법률이 그 즉시 효력을 상실하는데 있는데, 예외적으로 이러한 효과가 일정 기간 배제되는 것이다.

헌법불합치 결정을 하게 되는 경우 헌법재판소는 거의 대부분 "20XX년 XX월 XX일까지 이 법률을 개정하지 않으면 이 법률은 효력을 상실한다."는 시한(deadline)을 달아준다. 이제 대한민국 국회는 해당 날짜까지 그 법률을 합헌이 되도록 개정해야 하며, 시한 내에 개정하지 못할 경우 법률의 효력은 단순위헌 결정과 마찬가지로 사라진다.

한편, 다소 의외일지 모르지만 대한민국 헌법재판소가 행하는 헌법불합치 결정은 명확한 법적 근거가 없는 '관행'에 불과하다. 위헌결정의 효력에 관한 유일한 규정인 헌법재판소법 제47조에는 "위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다."고 써있을 뿐, 효력 상실의 시점을 결정이 있는 날보다 뒤로 미룰 수 있다는 등의 언급이 전혀 없기 때문이다. 때문에 헌법재판소법에 위헌과 더불어서 헌법불합치를 명문화하는 개정안이 여러 번 나왔지만, 국회의원 여러분(...)들이 해당 법안을 단 한 차례도 심의하지 않고 죄다 만료폐기시키는 중이다. 제16대 국회 시절인 2001년 헌법불합치 결정의 법제화가 처음 추진됐으나 2024년까지 단 한 번도 통과된 적 없다... 물론, 국회와 대법원이 헌법불합치 결정의 효력을 관습적으로 인정하고 있어 이와 관련하여 크게 문제된 적은 2024년 현재 아직 없기는 하다.

3.1. 헌법불합치 결정의 종류

법률에 대한 위헌결정의 일종인 헌법불합치 결정은 그 결정이 있은 직후 해당 위헌 법률을 실제 사안에 적용할 수 있느냐에 따라 다시 잠정적용 헌법불합치 결정과 적용중지 헌법불합치 결정의 2종류로 나뉜다. 잠정적용 헌법불합치 결정이 있은 직후엔 해당 위헌법률은 '마치 위헌결정이 없었던 것처럼' 현실사회에 적용될 수 있으나, 적용중지 헌법불합치 결정이 있은 직후엔 해당 위헌법률은 형식적으로만 살아있을 뿐 현실사회에 적용이 안 된다. 요약해보자면 다음 표와 같을 것이다.

결정 유형	단순위헌 결정 후(後)	적용중지 헌법불합치 후	잠정적용 헌법불합치 후
법조문의 존재	O[6]	O	O
법조문의 효력	X	O	O
법조문의 적용	X	X	O

3.1.1. 잠정적용 헌법불합치

법률의 위헌 결정을 하되, 해당 법조문을 당분간 현실사회에 계속 적용하라는 명령을 내리고, 차후 국회의 개선입법으로 위헌성을 제거하게 하는 것이다. 잠정적용 헌법불합치 결정을 내리는 때는 대개 '법률에 위헌성이 분명 존재하지만 법률을 아예 제거해버릴 경우 더 큰 위헌성이 초래되는 경우'로, 대표적으로 다음이 있다.

수혜적 법률이 평등권을 침해하는 경우
연금 · 보상금 · 지원금 등 일부 국민에게 혜택을 주는 법률이 비슷한 속성을 가진 다른 국민들에게 별다른 이유없이 동일한 혜택을 주지 않아 평등권을 침해하여 위헌이 된 경우. 이때 단순위헌결정으로 해당 법조문 자체를 제거해버린다면 기존에 혜택을 받던 사람들도 혜택을 받지 못하게 될 수 있으므로 위헌상태가 해결되기는 커녕 더 심화된다.

법률의 공백으로 회복 불가능한 손해가 발생하는 경우
위헌은 위헌이지만, 해당 법조문을 단순위헌으로 결정하여 즉시 제거한다면 국가의 행정이나 국민생활을 법적으로 불안정하게 만들고 사회비용을 발생시켜 궁극적으로 더 나쁜 결과를 초래하는 경우.

(사례 1)　주민등록번호의 변경에 관한 근거규정을 두고 있지 않아 헌법불합치 결정을 받은 주민등록법 제7조의 경우가 대표적인 사례(2013헌바68)이다. 이걸 단순위헌으로 결정해버려 법조문 효력을 즉시 상실시키면 주민등록번호를 생성할 법적 근거가 사라져 버리므로, 위헌은 위헌이되 국회가 법을 바꿀 때까지만 계속적용을 명하는 잠정적용 헌법불합치 결정을 한 것이다.
(사례 2)　국회의원 선거 출마(비례대표)를 위한 기탁금 액수가 너무 과하다는 이유로 위헌으로 선언된 공직선거법 제56조 기탁금 규정의 경우도 마찬가지이다. 위헌의 취지는 '기탁금이 너무 비싸다'는 것이지, '기탁금 자체가 없어야 한다'가 아니었다. 그런데 이걸 단순위헌으로 했다간 적절한 수준의 기탁금조차 걷을 수 없는 문제가 생기므로 잠정적용 헌법불합치 결정을 했다.
(사례 3)　2016년 9월에는 정신질환자의 강제입원을 규정한 정신보건법 제24조가 헌법불합치 결정을 받았다. 조항 자체는 분명한 위헌이지만 당장 조항의 효력이 상실될 경우 정말로 치료가 필요한데 환자 본인이 치료를 거부하여 강제입원된 알콜의존, 조현병 등 일부 환자들의 치료가 곤란해지기 때문에 개정법률이 시행될 때까지 일시적으로 효력을 유지하게 되었다.

잠정적용 헌법불합치 결정이 있는 경우 해당 법조문은 '마치 위헌결정이 없던 것처럼' 현실에서 온전히 적용될 수 있다. 물론 헌법재판소가 못박은 개정시한을 넘긴다면 당연히 효력이 소멸한다.

3.1.2. 적용중지 헌법불합치

법률의 위헌 결정을 하면서 현실사회에 계속 적용시킬 필요 없이 그냥 적용을 중단하라고 명령하되, 법률의 효력 자체를 남기는 것이다. 해당 법률을 헌법에 합치되게끔 만들 수 있는 방법이 여러 가지가 있어 일단 적용을 중지시키고 국회가 보완입법을 할 기회를 줄 수 있을 때 채택되는 결정 유형이다.

적용중지 헌법불합치가 있는 경우 법률의 효력은 형식적으로 존재할지언정, 정작 그 법률은 현실사회에 적용될 수 없으므로 어찌보면 단순위헌 결정과 다른게 없어 보일 수도 있다. 하지만 단순위헌 결정이 있는 경우에는 그 법률과 관련된 재판절차가 더 볼 것도 없이 즉시 종료되는 반면, 적용중지 헌법불합치 결정이 있는 경우에는 그 법률과 관련된 재판절차가 개선입법이 있을 때까지 무기한 중단된다는 실무상 중요한 차이점이 존재한다.

또, 헌법재판소가 단순위헌 결정을 선고할 경우 국회에 "이 법조항이 제거됨으로 인해 합헌상태가 완전히 회복되었다."는 시그널을 주게되는 반면, 적용중지 헌법불합치 결정을 선고할 경우 국회에 "이 법조항을 제거한다고 곧바로 합헌상태가 회복된다고 단정할 순 없으니, 어떻게 합헌상태를 회복시킬 수 있을지 너네가 좀 더 고민해봐라."는 개선입법 촉구의 시그널을 주게 된다는 상징적인 차이점도 무시할 수 없다.

3.2. 국회의 개선입법 의무

헌법재판소가 헌법불합치 결정을 한 이상 거기서 헌법재판소의 역할은 종료되며, 이제 공은 국회로 넘어간다.

헌법불합치 결정을 하는 경우, 실무상 헌법재판소는 해당 법조문을 합헌적으로 대체할만한 새로운 법조문을 죽 적어준다. 3권 분립의 원칙상 강제성은 없지만, 헌법의 최고 전문가가 위헌 요소를 깔끔하게 피해서 제시해 준 법조문이기에 국회에서는 이를 시원하게 베껴서 법률을 만드는 경우가 대부분이다. 그런데 너무 단순하게 베껴서 사실상 같은 법률인데 하나는 위헌, 하나는 합헌이 되는 경우가 많았다. 단적으로 사전검열에 관한 조항들. 영화(《오! 꿈의 나라!》 93헌가13등), 비디오/음반(정태춘의 《92년 장마, 종로에서》, 94헌가6) 등이 각각 별도로 위헌심판을 거쳐서 각각 별도로 삭제되었다.

헌법재판소 사이트에서 헌법불합치 결정을 받았는데 아직 국회의 개선입법이 이루어지지 못한 법률의 현황을 볼 수 있다.

3.3. 개정시한을 넘길 경우

헌법불합치 결정이 떨어지면 국회는 시한 내에 해당 법률을 수정해야 하고, 시한 내에 수정이 이루어지지 않으면 해당 법률은 자동으로 효력을 상실하게 된다. 말하자면 해당 법률에 시한폭탄이 설치된 셈이다. 다만, 형벌조항에 대한 헌법불합치 결정이 내려진 경우 대법원은 단순위헌결정이 이루어진 것과 같이 소급효가 있는 것[7] 취급하여 무죄를 선고한다.[8] 반면 적용중지 헌법불합치 선언의 경우는 별도의 입법이 없더라도 그 조항의 해당 부분은 적용이 중지되므로, 보통 해당 부분을 없애거나 헌법에 맞게 바꾸는 식으로 개정이 이루어진다.

2013년 8월 선고에선 의미 있는 결정이 나왔는데, 국회가 입법개선을 하지 않아 효력이 상실되고 나서 뒤늦게야 새로 법을 만들어 소급 적용하는 것은 위헌이라는 결정이 나왔다. 즉, 어부지리로 혜택을 받았다고 하더라도, 이는 그 사람의 잘못이 아닌 공백 기간 동안 입법 개선을 하지 않은 입법부의 잘못이라는 판단으로서, 이는 현재 헌법불합치 선고를 받고 계류중인 법률을 신속히 개선할 수 있는 발판이 된다고 할 것이다.

3.4. 실제 사례

효력을 정지하지 않고 헌법불합치 결정을 한 대표적인 사례로, 혼인 종료 후 300일 이내에 태어난 아이를 전 남편의 친자로 추정하는 조항에 대한 결정이 있다. 해당 조항을 위헌으로 결정하면 전 남편의 아이가 명확한 경우에도 아이가 전 남편의 자로 등재되지 못하는 문제가 생기고, 혼인 파탄 이후 잉태된 아이가 전 남편의 자가 아닌지를 확인하는 절차를 어떻게 만들지는 국회의 입법자유에 속하는 영역이기 때문이다.

4. 외국의 헌법재판기관에서

4.1. 독일 연방헌법재판소

독일 연방헌법재판소는 이미 1960년대부터 '위헌이긴 하지만 즉시 무효는 아닌' 결정 유형으로서 헌법불합치 결정의 필요성을 인식하고 이를 적극적으로 채택해왔다.[9] 한국과 마찬가지로 적용중지 헌법불합치 결정과 잠정적용 헌법불합치 결정으로 구분되며, 일반적으로 헌법불합치 결정 선고 시 그와 함께 개선입법시한을 제시하는 경우가 많다. 만약 개선입법시한까지 의회가 법률을 개정하지 않을 경우 위헌법률은 최종적으로 무효가 된다.

한편, 한국의 헌법재판소법이 헌법불합치라는 결정 유형을 따로 명시하고 있지 않은 것처럼, 독일의 연방헌법재판소법도 '헌법불합치 결정'이라는 단어 자체를 명시하고 있지는 않다.[10] 다만, 연방헌법재판소법 제31조는 아래와 같이 법률의 '무효 선언'과 '위헌 선언'을 구분하여 기재함으로써 법률의 무효 선언 없는 위헌 선언이 있을 수 있음을 간접적으로 밝히고 있다.

Soweit ein Gesetz als mit dem Grundgesetz oder sonstigem Bundesrecht vereinbar oder unvereinbar oder für nichtig erklärt wird, ist die Entscheidungsformel durch das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz im Bundesgesetzblatt zu veröffentlichen.
법률이 기본법 또는 기타 연방법에 합치한다고 또는 불합치한다고, 또는 무효라고 선언된 경우에는 연방법무부장관이 그 판결의 주문을 관보에 공고하여야 한다.

독일 연방헌법재판소법 제31조 제2항 中

4.2. 오스트리아 헌법재판소

Das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes, mit dem ein Gesetz als verfassungswidrig aufgehoben wird, verpflichtet den Bundeskanzler oder den zuständigen Landeshauptmann zur unverzüglichen Kundmachung der Aufhebung. Dies gilt sinngemäß für den Fall eines Ausspruches gemäß Abs. 4. Die Aufhebung tritt mit Ablauf des Tages der Kundmachung in Kraft, wenn nicht der Verfassungsgerichtshof für das Außerkrafttreten eine Frist bestimmt. Diese Frist darf 18 Monate nicht überschreiten.
법률을 위헌으로 무효화하는 헌법재판소 결정은 연방총리 또는 관할주지사에게 그 무효를 즉시 공표할 의무를 부과한다. 이는 제4항에 따른 선고의 경우에 준용된다. 무효는 헌법재판소가 효력상실 기한을 정하지 않는 경우 공표일과 함께 그 효력을 발생한다. 이 기한은 18개월을 넘을 수 없다.

오스트리아 연방헌법 제140조 제5항

오스트리아에서는 헌법 명문의 규정(연방헌법 제140조 제5항)으로 법률의 효력상실 시점을 위헌결정일로부터 최대 18개월까지 뒤로 미룰 수 있게 허용하고 있다. 여담으로 헌법재판소가 법률이 아닌 법규명령에 대해 위헌결정을 내리는 경우 이 기간은 6개월로 단축된다(연방헌법 제139조 제4항).

4.3. 캐나다 연방대법원

캐나다에서 위헌법률심판을 담당하는 기관은 캐나다 연방대법원이다. 연방대법원이 법률을 위헌이라고 결정한다면 원칙적으로 한국의 단순위헌 결정과 마찬가지로 법률의 일반적 효력이 소거되는 것이나,[11] 법률이 위헌이라고 선언하면서도 '무효선언의 유예(suspension of declaration of invalidity)'를 하는 방식으로 사실상 우리의 잠정적용 헌법불합치 결정과 동등한 효과를 가져올 수 있다. 한편, 위헌심사를 청구한 사건 당사자 본인에게는 '유예의 면제(Exemptions from suspensions)'가 적용될 수 있는바, 이는 한국 헌법소송법제상 위헌심판을 제청한 당해사건 및 병행 · 동종사건에 대하여 만큼은 위헌결정의 소급효가 인정되는 것에 비견될 수 있다.

무효선언 유예 결정은 법률의 즉각적인 무효가 법치주의나 공공안전에 대한 위협을 가져오는 경우, 수혜적 법률이 평등 원칙에 어긋나 부득이하게 위헌선언을 하는 경우 등 '위헌법률을 잠정적용하는 위헌상태가 그 위헌법률을 즉시 무효로 하는 법적 공백상태보다 오히려 바람직한 경우'에 내려진다. 법률 명문의 규정은 없으나, 캐나다 연방대법원은 이러한 무효선언 유예가 지극히 긴절한 필요(compelling reasons)가 있을 때에만 예외적으로 허용되며, 긴절한 필요에 대한 증명책임은 정부에게 있다는 취지의 판결을 여러 차례 선고하여 왔다.

유예기간이 넘어 무효선언이 효력을 발휘하면 해당 위헌법률은 형벌조항인지 여부를 불문하고 소급적으로 효력을 상실한다. 다만, 연방대법원은 스스로의 결정에서 소급효의 예외를 인정할 수 있다.[12]

4.4. 프랑스 헌법위원회

Une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61-1 est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d'une date ultérieure fixée par cette décision. Le Conseil constitutionnel détermine les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d'être remis en cause.
제61-1조에 따라 위헌 선언된 조항은 헌법위원회의 결정일 또는 동 결정이 지정한 일자로부터 폐기된다. 헌법위원회는 해당 규정으로 인해 발생한 법적 효과가 재고될 수 있는 조건과 범위를 정한다.

프랑스 헌법 제62조 제2항

프랑스에서의 위헌법률심판은 프랑스 헌법위원회가 담당한다. 프랑스 헌법위원회는 2008년 헌법개정 전까지는 오로지 사전적 · 예방적 규범통제만을 실시하여 헌법불합치와 같은 독특한 결정 유형을 도입할 동기가 없었으나, 2008년 헌법개정으로 사후적 규범통제를 도입하게 됨으로써 이미 시행 중인 법률에 대해 즉각 무효선언을 할 경우의 부작용을 해결하기 위한 제도적 장치를 강구하게 되었다.

특이하게도 프랑스에서는 헌법 조문 차원에서 헌법불합치 결정 가능성을 시사하고 있다. 위에 인용된 프랑스 헌법_2008년 제62조를 보면 알 수 있듯, 헌법위원회는 법조문의 위헌결정을 하면서 그 법률의 효력이 언제 소멸할 것인지 날짜를 지정할 수 있으며, 이렇게 선고일보다 나중의 날짜를 지정한 채 위헌결정을 하는 것은 사실상 한국법제상 잠정적용 헌법불합치 결정과 같은 결과를 가져오게 된다.

5. 관련 문서

[1] 이 사건은 대한민국 헌법재판소가 최초로 헌법불합치 결정을 한 사례이다.[2] 여기서의 법률은 ① 보통은 국회에서 통과된 형식적 의미의 법률을 말하지만, ② 법규명령이나 행정규칙 등을 포함하는 실질적 의미의 법률을 말하는 경우도 있다.[3] 헌법재판소 2015. 5. 28. 선고 2013헌바129 결정[4] 2016. 12. 20. 법률 제14415호에 의하여 개정되기 전의 형법 제7조를 일부 각색함. 실제 조문 내용과 약간 차이가 있음에 유의.[5] 사례가 전혀 없지는 않다. 독일 연방헌법재판소는 과거, 법률의 위헌결정을 하면서 입법공백을 막기 위해 스스로 법조문을 창설한 적이 있다. '입법권고' 수준이 아니라 아예 '입법'을 한 것이다. 하지만 헌법재판소의 이러한 '입법행위'는 독일 법조계의 강력한 비판을 받았고, 독일 연방헌법재판소도 21세기 들어서는 이러한 권한을 거의 행사하지 않는다.
김환학, "독일 연방헌법재판소의 규범통제와 경과규율", 헌법재판소 헌법재판연구원, 2019.[6] 통념과 달리, 단순위헌 결정이 있다고 하더라도 법조문은 법전에서 '물리적으로' 삭제되지는 않는다. 다만 효력을 상실할 뿐이다.[7] '헌법재판소 결정일'까지만 소급하는 것이 아니라, 당해 형벌조항의 '제정 당시'까지 소급한다.[8] 대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결[9] 애당초 대한민국 헌법재판소가 헌법불합치 결정을 비롯한 변형결정을 도입한 것도 독일의 사례를 참고한 것이었다.[10] 한국 헌법재판소법 제47조에 대응하는 독일 연방연법재판소법 제78조는 다음과 같다.
"연방헌법재판소가 연방법이 기본법과, 또는 지방법이 기본법 또는 기타의 연방법과 합치하지 않는다는 확신에 이른 경우에는 연방헌법재판소는 그 법을 무효로 선언한다."[11] 참고로, 이와 달리 캐나다와 상당히 유사한 사법제도를 채택하고 있는 미국의 경우 미국 연방대법원이 법률의 위헌결정을 내리더라도 당해 사건에서의 적용만이 배제될 뿐 법률 자체의 일반적 효력은 소멸하지 않는 경우가 대부분이다.[12] 본 문단의 출처는 김하열, "캐나다의 헌법불합치 결정", 저스티스 제198호, 한국법학원, 2023.