공정 이용

1. 개요2. 공정 이용 여부 판단 방법

2.1. 제35조의5 제1항2.2. 제35조의5 제2항

3. 오해4. 2차 창작과 공정 이용5. 사례 및 판례6. 함께 보기7. 외부 링크

1. 개요

저작권법 제35조의5(저작물의 공정한 이용) ① 제23조부터 제35조의4까지, 제101조의3부터 제101조의5까지의 경우 외에 저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 아니하고 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 아니하는 경우에는 저작물을 이용할 수 있다.
② 저작물 이용 행위가 제1항에 해당하는지를 판단할 때에는 다음 각 호의 사항등을 고려하여야 한다.
1. 이용의 목적 및 성격
2. 저작물의 종류 및 용도
3. 이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 그 중요성
4. 저작물의 이용이 그 저작물의 현재 시장 또는 가치나 잠재적인 시장 또는 가치에 미치는 영향

저작권법 제28조(공표된 저작물의 인용) 공표된 저작물은 보도·비평·교육·연구 등을 위하여는 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인용할 수 있다.

저작권법 제36조(번역 등에 의한 이용) ①제24조의2, 제25조, 제29조, 제30조 또는 제35조의3부터 제35조의5까지의 규정에 따라 저작물을 이용하는 경우에는 그 저작물을 번역·편곡 또는 개작하여 이용할 수 있다.
②제23조·제24조·제26조·제27조·제28조·제32조·제33조 또는 제33조의2에 따라 저작물을 이용하는 경우에는 그 저작물을 번역하여 이용할 수 있다.

공정 이용(公正利用, Fair use)은 저작권자의 허락 없이 저작물을 이용할 수 있는 저작권에 대한 특수한 경우를 말한다. 저작권법에는 저작물을 이용자의 허락 없이 이용할 수 있는 경우를 나열해 놓았는데, 위 법에서 말하는 "제23조부터 제35조의4까지, 제101조의3부터 제101조의5까지의 경우"가 그것이다. 대한민국 법원이 공정 이용이라고 부르는 것은 이런 사용 허가를 포괄적으로 규정한 조문, 즉 저작권법 제35조의5으로, 법에 나열한 것 이외에도 공정하게 사용되었다면 저작물을 이용할 수 있다고 규정한 부분이다. 미국과 같은 영미법 국가에서는 이용 가능한 경우를 따로 열거하지 않고, 포괄 조항으로 커버한다. 즉 미국법에서의 공정 이용은 범위가 넓다. 결과적으로 허용되는 범위야 비슷하지만, 미국이 더 잘 인정해주는 모양.

나무위키의 경우는 저작권자의 허가없이 만화, 애니메이션, 게임의 일부 장면 또는 소설, 신문기사의 일부 내용을 인용하는 경우가 해당될 수 있다.[1][2][3][4]

대한민국 저작권법 제35조의5 제1항은 베른 협약의 공정 이용 요건을, 제2항은 미국 저작권법 상의 공정 이용 요건을 따 온 것이다.

2. 공정 이용 여부 판단 방법

유튜브 공정 이용 간단 정리 (한국어 번역사용)

2.1. 제35조의5 제1항

저작권법 제35조의 5 제1항을 보면 아래와 같다.

1. 저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 아니하고
2. 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 아니하는 경우에는 저작물을 이용할 수 있다.

1번은 저작물의 본래 이용 목적과 같은 목적으로 사용하면 안 된다는 것이다. 즉, 같은 분야에서 경쟁하면 안 된다는 것이다. 사람들에게 판매하기 위한 소설을 복제해서 판다든가, 교육용으로 출판된 책을 복제해서 교육용으로 쓴다든가 하는 경우가 있을 수 있다. 게임 화면 캡처의 경우에도 당연히 해당된다. 다만 게임 같은 경우 게임 컨트롤이 주 재미인 경우가 많고 이 경우에는 캡처의 홍보효과가 크기 때문에 약관에 명시하여 이용 허가를 해주는 경우가 있는 것이다.(게임을 보는 것과 직접 하는 것은 일반적으로 다르므로.) 같은 이유로 게임이라도 스토리 위주의 게임은 스토리가 일회성으로 소비되는 경향이 짙기에 대부분 사용 라이선스 약관에 실황 금지 조항이 있다.

2번은 저작권자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 말아야 한다고 했는데 공익을 위해 저작권자의 권리가 어느 정도까지는 제한될 수 있지만, 저작권자의 이익에 현저하게 해를 끼쳐서는 안 된다는 것이다. 그림의 저해상도 이미지를 저작권자 허락없이 올리는 경우가 될 수 있다. 그림은 저해상도가 되면 가치가 거의 없어지기 때문에, 즉 저작권자의 판매 수익에 영향을 거의 끼치지 않기 때문에 용인될 수 있는 것이다. 여기서 저작권자의 이익은 저작인격권도 포함하기 때문에, 저작권자가 누구인지는 반드시 밝혀야 한다.

2.2. 제35조의5 제2항

저작권법 제35조의 5 제2항을 보면 아래와 같다.

저작물 이용 행위가 공정 이용에 해당하는지를 판단할 때에는 다음 각 사항들을 고려해야 한다.
1. 이용의 목적 및 성격
2. 저작물의 종류 및 용도
3. 이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 그 중요성
4. 저작물의 이용이 그 저작물의 현재 시장 또는 가치나 잠재적인 시장 또는 가치에 미치는 영향

1번의 이용하고자 하는 목적은 비평이나 교육 등을 들 수 있다. 성격에는 영리적인지 비영리적인지가 포함되지만, 영리적이라고 해서 꼭 금지되는 것은 아니다. 그러나 비영리인 경우 영리인 경우에 비해 훨씬 허용의 폭이 넓을 것이다. 또한 용도 면에서도 비평 '등'이라고 규정한 바, 열거된 사유에 국한되지 않는다.[5]

2번은 게임 캡처 화면처럼 저작물의 본래 용도(게임 플레이를 직접 하는 것)와 겹치지 않게 사용(화면을 보여주는 것)하면 된다.

3번의 비중이나 중요성은 저작물을 이용한 부분이 원저작물에서 얼마나 핵심적인지 보는 것이다. 핵심적 부분을 이용하는 경우 원저작물을 이용할 필요성이 없어져 원저작자의 매출에 악영향을 끼칠 수 있기 때문이다.

4번은 공정 이용으로 저작물의 매출에 나쁜 영향을 안 주면 된다.

3. 오해

공정 이용을 무적 방패처럼 생각하는 경우가 있다. 주로 유튜브에서 클립 영상을 올릴 때 면책 조항 느낌으로 개요에 관련 내용을 쭉 써놓는데 당연히 이런 식으로는 면책되기는 커녕 고의로 올린 거라고 가중 처벌을 받을 가능성이 높아질 뿐이다.

4. 2차 창작과 공정 이용

2차 창작이 가능한 것은 저작권 침해가 친고죄(영리목적 제외)이기 때문이기도 하지만, 바로 이 공정 이용이라는 제도가 있기 때문이기도 하다. 저작권법은 기본적으로 창작자의 권리를 위한 법이지만, 궁극적으로는 저작물의 공정한 이용을 도모함으로써 문화 및 관련 산업의 향상발전에 이바지함을 목적으로 하기 때문에 이러한 특례를 두고 있는 것. 그러나 모든 2차 창작이 공정 이용에 해당한다는 보장은 할 수 없으며, 각 사안의 구체적인 사실관계에 따라 면밀히 판단해야 한다.

이용의 목적과 성격[6]

이용의 목적: 이용의 목적의 경우 영리성 여부가 공정 이용 여부를 가른다. 팬픽, 팬아트와 같은 2차 창작은 팬덤의 즐거움을 위해 제작되어 대체로 비영리성을 지닌다. 따라서 공정 이용에 해당할 가능성이 높다. 물론 판매를 목적으로 한다면 이는 상업작품이지만, 상업작품이라고 공정 이용이 적용되지 않는다는 뜻은 아니다(단 상업작품의 경우 조건이 더 엄격하다).
이용의 성격: 이용의 성격의 경우 원저작물에 대한 변형성이 이를 가른다. 즉 원작을 변형해 새로운 요소를 만들어 내었는가, 아니면 그저 원작의 복제에 머무르냐가 관건이다. 이는 후술하는 이용의 양과 질과도 관련된다.

이용의 양과 질: 양적인 부분의 경우는 절대적인 기준이 아니라[7] 사안의 실질적 유사성에 따라 개별적으로 판단하게 된다. 이에 따르면 대부분의 2차 창작은 팬 자신들의 관심사를 반영하여 원작이 다루지 않는 주제나 욕망을 다루며, 주인공 캐릭터의 이름만을 차용할 뿐 성격을 변화시키고 새로운 설정 속에 위치시키며, 원작의 표현을 그대로 복제하는 경우도 없기 때문에 원작에 비하면 유사성이 떨어진다.
경제적 가치에 대한 영향: 2차 창작이 원작에 미치는 경제적 가치도 중요한 문제이다. 공정 이용 해당을 주장하는 사람들은 팬 제작물인 팬픽이 원작의 수요를 감소시키지는 않는다고 주장한다. 비영리적인 팬 제작물이 원작과 동일 시장에서 경쟁하는 것이 아니기 때문에 작가나 제작사 등 저작권자들의 영리 추구를 방해하지 않는다는 것이다.[8] 2차 창작이 활발한 작품들 중 하나인 동방 프로젝트(이하 '동방')를 예로 들면, 원작은 어디까지나 슈팅을 위시한 게임이고, 동인지의 판매가 게임의 매출에 영향을 미치는 것은 아니며 오히려 2차 창작을 통하여 '동방'을 접한 사람이 실제로 '동방'을 플레이할 가능성도 있고, 반대로 슈팅 게임으로서 '동방'을 플레이하던 사람이 2차 창작에 투신할 수도 있다. 즉 2차 창작은 원작의 대체재가 아니라 보완재가 될 수 있다는 것이다.

5. 사례 및 판례

서태지 컴백홈 저작권 #
언론도 공정 이용으로 인해 강력하게 보호받고 있으나, 정말 최강의 보호를 받고 있는 쪽은 단연 교육계이다. 언론은 기레기라고 욕이라도 먹고는 있지만, 공교육은 미성년자 훈육, 대상 아동 연령대 심의 등급만 위반하지 않으면 거의 모든 매체의 이용이 교육으로 해석된다는 매우 강력한 양날의 검을 가지고 있기 때문에[9] 교사가 교실에서 영화 풀 버전을 틀어버려도, 아예 곡을 가져다가 학생들이 학예회를 해도, 교실과 수업시간이라는 배경만 있으면 기업에서 손도 못 댄다. 설사 이길 수 있다 치더라도 여론이 무조건 적이 되기 때문이다.
희귀한 판례로, 월트 디즈니 컴퍼니에서 일본 초등학교에 고소를 걸었고, 이로 인해 초등학교측이 미키마우스 그림을 지운 사례가 있다.[10] 그러나 이 사례도 따지고 보면 수영장 그림은 외부에서도 보이기 때문에 교육 목적을 감안해도 공정 이용에 완전히 해당되지 않는다는 판단을 내렸던 것으로 보인다. 출처를 참조하면 상당히 정치적인 이유로 디즈니에서 소송을 강행한 면도 있어 보이며, 이는 미키마우스의 그림을 지우기만 했을 뿐 학교에서 월트 디즈니 측에 어떤 배상도 하지 않았던 것에서 알 수 있다. 여기서 디즈니는 이겼지만, 이 결과로 인해 디즈니는 (원래 고소를 잘 하는 기업이기도 하지만)아직까지도 고소 대마왕, 애들에게조차 피도 눈물도 없는 기업이라는 악명을 쓰고 있다. 이런 이유 때문인지는 몰라도 해당 사건 이후 디즈니가 학교에 고소를 건 사례는 없는 것으로 보인다. 공교육 현장에서 디즈니의 애니메이션이 디즈니의 허가를 받지 않은 채 얼마나 많이 사용되고 있는지, 디즈니가 저작권에 얼마나 강경한지를 감안하면 교육계와 그에 우호적인 여론에 얽힌 공정 이용 보호가 얼마나 강력한지 알 수 있다.
교육 목적의 저작물 이용에 대한 강력한 공정 이용의 보호는 이는 공기관의 안내에서도 확인할 수 있다. 한국언론진흥재단에서 배포하는 뉴스 저작권 가이드북 2020년판의 22페이지를 확인하면 '초,중,고등학교 등 공공교육기관에서 '수업목적'으로 사용할 것인가?'라는 문항이 있으며, 이에 해당하면 이용계약 없이 언제든 이용 가능하다고 명시하고 있다. 사실상 무제한 이용이 가능하다는 말이다.
다만 교육에 대한 공정 이용이 보장되는 경우는 엄연히 교육에 관한 권한 및 보호가 법적으로 보장되는 공식적 보육/교육시설에 한정되며,[11] 학원에는 해당하지 않는다. 어학원의 경우 외국 언론지의 기사를 무단 인용해 강의에 사용하는 것이 관례였는데, 이를 알아챈 이코노미스트가 국내 모 어학원에 고소를 걸었고, 일부승소하였다. 물론 위키백과와 같이 법적으로 보장되는 공식적 '교육 시설'이 아님에도 보편적인 교육 매체라고 인식되는 곳들은 공정 이용이 보장되고 있다. 이는 특히나 위키백과가 비영리를 목적으로 두고 있기 때문이기도 하다.
크리에이티브 커먼즈 설립자인 하버드 대학교 로스쿨의 로런스 레시그 교수가 한국에서의 강연에 사용한 2분짜리 패러디 영상으로 호주 음반사 리버레이션 뮤직이 유튜브에서 저작권 침해라고 동영상을 내리자 레시그 교수는 소송을 걸었고, 결국 음반사가 손해 배상을 해주는 것으로 합의하였다. 한국의 경우 2009년 5살짜리 딸이 손담비의 〈미쳤어〉를 부르는 영상을 네이버 블로그에서 내리게 한 한국음악저작권협회를 상대로 한 소송에서 우모씨가 승소하였다.[12][13]
유튜브에서 공정 이용의 한 사례로 소개된 리믹스 패러디 영상. 유튜브 공정 이용 페이지에는 비평과 뉴스 보도의 예시도 포함하고 있다. 유튜브의 공정 이용 - FAQ

6. 함께 보기

7. 외부 링크

[1] "해당된다"가 아니라 "해당될 수 있다"다. 용어 사용과 관련해서는 비슷한 예가 있는 심신미약 항목 참고.[2] 한국저작권위원회, 국내외 판례 조사 및 분석을 통한 공정이용(Fair Use) 가이드 제시를 위한 연구 - https://www.copyright.or.kr/information-materials/publication/research-report/view.do?brdctsno=44488[3] 공정이용의 각 4요소 판단기준 및 적용 ,박현우,상명대학교 저작권보호학과 https://www.koreascience.or.kr/article/CFKO201920461759231.pdf[4] 박준우. (2010). 미국 판례법상 패러디의 변형성과 공정이용법리. 선진상사법률연구 ACLR, 2010, vol., no.51, pp. 70-85 (16 pages) UCI : G704-001699.2010..51.006 ,발행기관 : 법무부 KCI https://www.kci.go.kr/kciportal/ci/sereArticleSearch/ciSereArtiView.kci?sereArticleSearchBean.artiId=ART001464643[5] 서울남부지법 2010.2.18. 선고 2009 가합 18800 판결. 5살 아이가 손담비 '미쳤어'를 따라부른 동영상을 올린 것이 저작권 침해가 아니라는 판결이다.[6] 이하 홍종윤, 「팬덤 문화」 81~83p 참고.[7] 물론 제작자 자체적으로 기준을 내놓는 경우도 있다. 가령 동방 프로젝트의 경우 가이드라인에는 명시하지 않았으나, 원작을 리메이크 하는 경우엔 3면을 넘어서서 원작의 내용을 그대로 노출하는 것 또한 금지된다.[8] 실제로 2차적 저작물과 독립 저작물을 나누는 기준 중 하나가 시장에서의 경쟁 관계에 있는 저작물인지의 여부이다. 도서관과 사서를 위한 저작권법 매뉴얼(국립중앙도서관) 21쪽 참조.[9] 왜 양날의 검이냐 하면, 이 때문에 안 먹어도 될 욕을 더 먹고 규제도 심하게 받는 등, 교육계의 최대 약점으로 기능하기도 하기 때문이다.[10] 출처.[11] 각급학교, 유치원, 어린이집, 그 외 보육원 등등.[12] http://www.bloter.net/archives/163021 CCL 창시자 레식 교수가 저작권 침해?[13] http://www.bloter.net/archives/183305 ‘이용자 레식’에게 혼쭐난 호주 음반사[14] 이 사이트에서 '신화'란 단어는 잘못 알려진 상식이라는 뜻으로 사용되곤 한다.