1. 개요
삼권분립을 근간으로 하는 정부에서 입법부 · 행정부 · 사법부에 대해 깊이 생각해본 사람이라면 누구나 헌법상 정치적 권리를 위태롭게 하거나 침해할 능력이 가장 없는 부(府)는 권한의 속성상 사법부라는 것을 쉽게 알 수 있을 것이다. 행정부는 권력욕이 강할 뿐만 아니라 사회를 위협하는 칼자루를 가지고 있다. 입법부는 돈지갑을 가지고 있을 뿐만 아니라 모든 시민들의 권리와 의무를 통제하는 입법권을 가지고 있다. 반면 사법부는 칼자루나 돈지갑에 대해 어떤 영향력도 행사할 수 없으며, 정치 · 경제적으로 사회에 대해 어떠한 영향도 미칠 수 없다. 또한 어떤 정책도 적극적으로 결정할 수 없다. 사법부에게는 정치적 세력이나 의지가 결여되어 있으며 단지 판결을 할 뿐이다. 나아가 그 판결의 효력을 확보함에 있어서도 궁극적으로 행정부의 협력에 의존해야 한다.
알렉산더 해밀턴[1]
사법부(司法府, judiciary)는 현대적인 권력분립 원칙에 따른 정부의 삼권(입법권, 사법권, 행정권) 가운데 사법권을 행사하는 주체를 일컫는 말이다. 여기서 사법이란 구체적인 사건에 있어 기존에 존재하는 법규정을 해석·적용하여 당해 사건에 있어서 '무엇이 법규범인지' 그 권리 및 의무관계를 확정하는 일인데, 주로 재판(裁判)이라는 형식으로 이루어진다. 알렉산더 해밀턴[1]
사법부에서 사법권을 행사하는 기관을 법원 또는 재판소라 하며, 사법권을 행사하는 여러 기관 중 심급제도상 최종심(final appeal)을 관장하는 기관을 최고법원 또는 최고재판소(supreme court)[2]라고 부른다.
2. 사법(司法)의 본질 및 한계
사법(司法)의 본질은 법 또는 권리에 관한 다툼이 있거나 법이 침해된 경우에 독립적인 법원이 원칙적으로 직접 조사한 증거를 통한 객관적 사실인정을 바탕으로 법을 해석·적용하여 유권적인 판단을 내리는 작용이다.
헌법재판소 1996. 1. 25. 선고 95헌가5 결정 중에서
사법(司法)이란 법규범을 해석·적용하여 구체적인 분쟁을 공권적(=공식적)이고 종국적(=최종적)으로 해결하는 국가작용을 말한다. 넓은 의미에서는 검찰의 불기소처분이나 행정청이 행하는 행정심판이 포함되나, 일반적 의미로는 보통 법원이 행하는 재판작용만을 포함한다. 헌법재판소 1996. 1. 25. 선고 95헌가5 결정 중에서
한편, 헌법재판소(2006헌바66판례)는 결정례에서 사법의 한계를 제시하였다. 사법권이 발동하기 위해서는 ①사건성, ②당사자적격성, ③소(訴)의 이익, ④사건의 성숙성(ripeness)이 존재하여야 한다.
- 사건성
사법권은 이미 발생한 사건에 대해서만 발동할 수 있다. 장래에 발생할 수 있는 사안에 대해서 예비적으로 사법권을 행사하는 것은 제한한다. 사건성은 사법권의 한계를 의미하기도 하지만, 반대로 해석하여 사법권의 권한을 부여하는 것으로도 볼 수 있다. 입법부와 행정부도 이미 발생한 사건에 대하여 법리적 판단을 할 수는 있지만, 권고사항에 불과할 뿐, 구속력 있는 판시 결과는 아니다. 오직 사법부만이 구속력 있는 법리적 판단을 할 수 있다.
- 당사자적격성
사법권은 개별 사건과 구체적인 이해관계가 있는 자에 대해서만 발동될 수 있다. 자신에게 아무런 법률상 권리가 없음에도 소송을 제기하는 것, 아무런 법률상 의무가 없는 사람을 상대로 소송을 제기하는 것은 당사자적격성을 만족하지 못하여 원칙적으로 허용되지 않는다.[3]
- 소의 이익
사법권이 발동하기 위해서는 당해 사건의 당사자가 사법부의 판단을 통해 법률상 이익을 얻을 수 있는 경우여야 한다. 다시 말해, 설령 사법부의 공권적 · 종국적 판단이 있더라도 사건당사자가 아무런 실체적 이득을 얻을 수 없다면 사법권은 발동하지 않는다.[4]
- 사건의 성숙성
사건의 성숙성(ripeness)은 사건(분쟁)이 재판으로 해결될 수 있을 만큼 충분히 성숙해 있어야 한다는 것을 의미한다.
3. 사법부의 구성원리
법규범에 따라 구체적인 분쟁을 종국적으로 해결한다는 의미로서의 사법(司法)을 행하는 기관이 곧 사법부(司法府)이므로, 사법부는 분쟁을 법에 따라, 그리고 종국적으로 해결하기 위해 적합한 기능 및 구성을 갖추고 있어야 한다. 학자들은 사법부의 구성원리로 크게 독립성, 법적 전문성, 민주적 정당성의 3가지 덕목을 제시한다.[5]3.1. 외부로부터의 독립성
Judges individually shall be free, and it shall be their duty, to decide matters before them impartially, in accordance with their assessment of the facts and their understanding of the law without any restrictions, influences, inducements, pressures, threats or interferences, direct or indirect, from any quarter or for any reason.
법관은 어떠한 측으로부터 혹은 어떠한 이유로도 직접 또는 간접으로 어떠한 제한이나 영향, 권유, 압력, 위협이나 간섭을 받지 않고 사실인정과 법에 대한 이해에 따라 사건을 판결할 의무가 있다.
1983년 몬트리올 사법권독립 세계대회 선언문
사법부는 구체적인 분쟁을 해결함에 있어 그 분쟁과 관련해 어떠한 사적인 이해관계도 있어서는 안 된다. 공정하고 중립적인 분쟁해결을 위함이다. 예를 들어, 甲과 乙이 서로 대립하는 재판에 있어, 만약 판사가 甲이 이길 경우 금전적 · 감정적 이득을 얻는 관계 또는 甲이 질 경우 금전적 · 감정적 손해를 입는 관계에 있다면, 그런 상태에서는 (판사가 乙 전부승소 판결을 내리지 않는 한) 乙은 어떤 판결이 나오더라도 "판사가 사사로운 이해관계에 기초해 甲에게 유리한 판결을 했다"며 판결에 승복하지 않을 것이고, 재판의 신뢰성과 권위는 추락할 것이다. 법관은 어떠한 측으로부터 혹은 어떠한 이유로도 직접 또는 간접으로 어떠한 제한이나 영향, 권유, 압력, 위협이나 간섭을 받지 않고 사실인정과 법에 대한 이해에 따라 사건을 판결할 의무가 있다.
1983년 몬트리올 사법권독립 세계대회 선언문
특히 정치권력으로부터의 독립성이 중요하다. 일반적으로 정치권력은 한 국가 내에서 물리적 폭력을 포함한 가장 강력한 힘을 휘두를 수 있는 주체인바, 이러한 정치권력이 폭주하기 시작한다면 소수자의 기본권이 부당하게 침해당하는 경우가 있을 수 있다. 기본권 보호를 사명으로 하는 사법부로서는 이 경우 헌법과 법률에 따라 마땅히 소수자의 손을 들어줄 의무가 있고, 이를 위해서는 정치권력의 위협이나 회유로부터 자유로워야 한다.
3.2. 법적 전문성
사법부는 구체적 사실관계를 규명하고 그러한 사실관계에 대해 법률을 적용하여 분쟁을 법적으로 해결하는 것을 직무로 하는 것이므로, 사실판단과 법률판단의 양자에 있어 충분한 전문성을 가지고 있어야 한다.대한민국 사법부의 경우 법관의 법률판단 전문성을 담보하기 위해 법관임용대상자를 변호사 등 법률전문가만으로 한정하고 법관임용시험 절차를 거치고 있으며, 법관의 사실판단의 전문성을 담보하기 위해 최소 10년 이상 법조계에 재직하면서 다양한 직무경험을 거친 자만을 법관으로 임용하도록 하고 있다.
3.3. 민주적 정당성
사법부는 헌법과 법률의 해석 · 적용을 통해 국민의 기본권을 수호하고 공권력의 견제와 균형을 도모하는 국가기관으로서, 그 권력은 모두 국민에 의해 부여되는 것이므로 그 구성 · 조직 · 인사 등에 있어 마땅히 국민의 동의에 기초를 두어야 한다.4. 대한민국의 사법부
"보충성의 원칙은 헌법소원의 본질이 보충적인 최후의 권리구제수단이라는 것을 의미한다. 이와 같은 헌법소원의 본질에 비추어 볼 때, 이 사건과 같이 고도의 정치적 성격을 지닌 사건에서는 여당과 야당이 타협과 대결을 통하여 국정을 해결하는 정치부인 국회에서 우선적으로 이 사안을 다룰 필요가 있다. 뿐만 아니라 국회가 이 문제를 해결하겠다고 나선다면, 사법기관의 일종인 헌법재판소로서는 이를 존중함이 마땅하다고 본다."(헌법재판소 1994. 8. 31. 선고 92헌마184 결정)
"우리 나라와 마찬가지로 최고법원과 헌법재판소가 서로 독립적이고 동등한 헌법기관으로 구성되어 있는 오스트리아의 경우 그 헌법은 헌법재판소의 위헌결정에 대하여만 기속력을 부여하고 법원의 재판에 대한 헌법소원을 인정하지 않고 있으며, 헌법재판소 스스로 법률 또는 법률조항에 대하여 그 문언을 그대로 둔 채 합헌적 해석에 의하여 그 적용 범위를 제한하는 결정을 할 수 없다고 보고 있다."(대법원 2001. 4. 27. 선고 95재다14 판결)
대한민국에서 '사법부'라는 표현은 일반인들에게 통상적으로 대법원 및 그 산하의 각급법원을 의미하는 말로 통용된다. 지난 9차례의 헌법개정 동안 대법원이나 그 산하법원 외에 별도로 사법권을 행사하는 특수한 법원이나 재판소를 둔 적이 거의 없었기 때문이다.다만 법학자들에게 있어 현행 대한민국 헌법상 사법부는 헌법 제5장에 따라 일부 헌법재판을 제외한 모든 사건에 대해 포괄적인 관할권을 지닌 법원(대법원 및 각급법원)과, 헌법 제6장에 따라 일부 헌법재판에 대해 관할권을 지니는 헌법재판소로 이원화되어 있다고 볼 수 있다. 이는 대한민국의 헌법이 오스트리아처럼 헌법에 명문 조항으로 여러 개의 법원이나 재판소를 따로 규정한 사례와 유사하기 때문이다.
한편으로, 대한민국에서 검찰과 경찰은 사법부가 아닌 행정부 소속이다. 각각 법무부 산하 검찰청, 행정안전부 산하 경찰청으로 구성되어 있다. 검찰청과 법원은 업무의 편의상 붙어 있는 경우가 많은데, 엄연히 서로 다른 소속이다.[6] 다만 외국에서는 수사기관을 사법부에 속하도록 하는 나라도 있다. 예컨대, 이탈리아의 경우 헌법의 명문 규정에 의해 검찰이 사법부에 가 있다.
5. 외국의 사법부
6. 관련 문서
[1] Alexander Hamilton, Roy P. Fairfield ed., The Federalist Papers, The Johns Hopkins University Press, 1981; 강승식, 사법심사의 정당성 논란에 대한 관견, 동아법학 제50권, 2011에서 재인용.[2] 대법원 웹페이지, 국어사전 웹페이지[3] 물론, 소송법상 특별규정이 있다면 가능한 경우도 있다.[4] 이미 철거된 건물에 대한 소유권확인청구 소송을 제기하는 경우를 예로 들 수 있다. 설령 소유자가 맞았더라도 이미 철거된 건물에 대해 소유권을 확인받아봐야 아무런 법률상 이익은 없는 것이므로 이 경우 법원은 소송을 부적법 각하한다.[5] 출처: 송기춘, "헌법상 법원의 구성원리와 법원의 구성", 경남법학, 2001, Vol.16, p.123-145 참조.[6] 다만 준사법기관으로서 인정되기는 한다.