| 성풍속에 관한 죄 | |||
| 음행매개죄 | 음화반포죄 | 음화제조죄 | 공연음란죄 |
| 폐지된 조항: 간통죄 | |||
1. 개요
형법 제245조(공연음란)
공연히 음란한 행위를 한 자는 1년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.
공연히 음란한 행위를 한 자는 1년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.
公然淫亂 ｜ Public Indecency
공공연하게 음란한 행위를 하는 죄(형법 245조).
형법 243·244조의 음란물죄가 음란한 물건에 대한 일정한 행위태양을 처벌하는 범죄임에 대하여, 공연음란죄는 음란한 행위 자체를 처벌하는 거동범이며, 행위상황으로서 공연성을 요구한다는 점에 특색이 있다. 본죄의 보호법익도 선량한 성도덕 내지 성풍속이라는 사회 일반의 이익이다.
2. 구성요건
2.1. 공연성
공연성이란 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말한다. 한자로는 公然. 일상 생활에서 "공공연하게"라고 쓸 때가 바로 이 뜻이다.[1] 또한 '괜히'라는 의미의 '공연히'에서의 한자는 '空然-'으로 차이가 있다2017년 문제가 된 제천시 누드펜션의 경우, 기사에 인용된 바에 의하면 사유지에서 이루어진 것이라서 공연음란 성립이 되지 않는다고 한다. 똑같은 음란행위를 똑같이 남에게 잘 보이는 장소에서 행해도 사유지 여부에 따라 위법성이 달라질 수 있다는 얘기로 비춰질 수 있어 애매함을 더한다.
2.2. 음란행위
음란성의 판단에는 행위가 행하여지는 주위 환경이나 생활권(生活圈)의 풍속·습관 등의 모든 상황이 고려되어야 한다. 따라서 벌거벗는 행위라도 진단 및 치료 목적이라던가 목욕탕에 들어가기 위해서라든가 미술 수업 혹은 화가의 누드모델인 경우 등은 해당하지 않는다.[2]음란행위는 남녀 간을 불문하고 성행위일 것을 요한다는 견해가 학설의 입장이나 판례는 이에 한하지 않는다. 한 예시로 전라(全裸)의 상태에서 관객 다수에게 요구르트를 던지면서 광고한 행위가 그 자체로 공연음란죄로 처벌된 판례가 있다. 다만 단순히 공중에서 벗는 걸로 공연음란죄가 되는 건 아니라서, 한여름에 길거리 분수에 30대 남성이 나체로 뛰어들어 샤워를 한 사건이 있었음에도 훈방 조치된 적이 있다.
또 술집에서 술을 먹고 주인이랑 시비가 붙은 취객이 주인에게 곱게 쳐먹고 집에나 들어가란 말을 듣자 열이 받아 카운터를 보고 있던 주인 딸에게 바지를 벗고 자신의 항문에 술을 부으라고 주정을 부린 사건이 있었는데, 이것 또한 대법원에서 항문은 불쾌감을 줄 뿐 성적 흥분을 야기시킨다고 보기 어렵다고 명시하고 무죄를 선고했다. (대법원 2004. 3. 12. 선고 2003도6514)
본죄의 음란 행위에 이르지 않을 정도의 과다한 노출 행위로 수치심이나 불쾌감을 준 경우에는 경범죄처벌법(제3조 1항 33호)에 해당한다. 또 음란한 언어는 이 죄에 해당하는 행위가 아니라고 보아 가령 공공장소에서 누군가에게 불쾌한 성적 욕설을 했다면 그건 이 죄가 아니라 모욕죄로 처벌된다.[3] 폭력 등 상대방을 힘으로 굴복시키는 것이 목적이라면 당연히 폭행죄로 처벌될 것이고.
3. 판례
3.1. 음란행위의 기준
1. 형법 제245조 소정의 '음란한 행위'라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도덕관념에 반하는 행위를 가리키는 것이고, 그 행위가 반드시 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출할 것을 요하는 것은 아니다. 요구르트 제품의 홍보를 위하여 전라의 여성 누드모델들이 일반 관람객과 기자 등 수십명이 있는 자리에서, 알몸에 밀가루를 바르고 무대에 나와 분무기로 요구르트를 몸에 뿌려 밀가루를 벗겨내는 방법으로 알몸을 완전히 드러낸 채 음부 및 유방 등이 노출된 상태에서 무대를 돌며 관람객들을 향하여 요구르트를 던진 행위는 공연음란죄에 해당한다. (대법원 2006.1.13 2005도1264)
- 연극공연행위의 음란성의 유무는 그 공연행위 자체로서 객관적으로 판단해야 할 것이고, 그 행위자의 주관적인 의사에 따라 좌우되는 것은 아니다. (대법원 1996.6.11 96도980)
- 고속도로에서 승용차를 손괴하거나 타인에게 상해를 가하는 등의 행패를 부리던 자가 이를 제지하려는 경찰관에 대항하여 공중 앞에서 알몸이 되어 성기를 노출한 경우 음란한 행위에 해당하고 그 인식도 있었다. (대법원 2000.12.22 2000도4372)
3.2. 공연음란죄와 과다노출의 차이
말다툼을 한 후 항의의 표시로 엉덩이를 노출시킨 행위는 신체의 노출행위가 있었다고 하더라도 그 일시와 장소, 노출 부위, 노출 방법, 정도, 노출동기, 경위 등 구체적 사정에 비추어, 그것이 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 것이 아니라 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과하다고 인정되는 경우 그와 같은 행위는 경범죄처벌법 제1조 제41호에 해당할지언정, 형법 제245조의 음란행위에 해당한다고 할 수 없다. (대법원 2004.3.12 2003도6514)
경범죄처벌법상 과다노출에 관한 부분은 위헌선언되어 효력을 상실했었다(헌법재판소 2016. 11. 24. 선고 2016헌가3 결정). 이후 2017년 10월, 국회에서 경법죄처벌법을 개정하여 '공개된 장소에서 공공연하게 성기·엉덩이 등 신체의 주요한 부위를 노출하여'라는 문구로 수정되었다.
4. 주요 사례
- 생방송 음악캠프 알몸노출 사건 - 신현범은 징역 10월, 오창래는 징역 8월(각 2년간 집행유예)
방송 출연 전에 범행을 사전에 모의할 의사가 있었다고 판단돼 업무방해죄로도 유죄 판결을 받았으며 대한민국 펑크 록 씬을 실추시키는데 한목했을 정도로 심각한 중범죄였다.
- 제주지검장 공연음란행위 사건 - 치료 조건부 기소유예
- 김상현 음란행위 사건 - 무혐의[4]
KT 위즈 야구선수 김상현이 익산시 대낮 도심 한복판에서 길가는 여대생을 따라가며 승용차 안에서 음란 행위를 한 사건
- 정병국 음란행위 사건 - 징역 8월(2년간 집행유예) 및 보호관찰, 수강명령, 취업제한명령 선고
2019년 7월, 인천광역시 로데오거리에서 지나가는 여자를 보며 자위행위를 한 사건.
5. 대중매체
- 세인츠 로우 시리즈: 누드 상태로 거리를 돌아다녀 사람들을 놀래키는 미니게임이 있다. 이것 역시 범죄라서 그런지 경찰에게 걸리면 악명이 올라가는 게 특징.
Grand Theft Auto V - 프랭클린 클린턴: 미션 중에 경찰 기록에 공연음란죄가 뜨는데, 본인 말로는 약에 취해있을 때 경찰들이 멋대로 갖다붙였다고 한다.
- 심슨가족, 더 무비 - 바트 심슨: 부자간에 게임을 즐기던 도중 아빠가 정한 벌칙으로 나체로 스케이트보드를 타고 크러스티 버거까지 달리다가 경찰이 쏜 총에 스케이드보드 바퀴 1개가 파손되고, 앞으로 넘어져 크러스티 버거 창문에 충돌한다. 그리고 잠시동안 바트의 성기가 노출된건 덤이다.(...) 이 정도면 거의 아동학대 수준이다.