중국집에서 짜장면을 시키려고 했는데 실수로 짬뽕이라고 말을 하며 음식을 주문하였다면, 중국집 주인은 어떤 음식을 만들어주어야하는가?
1. 개요
錯誤넓은 의미의 착오는 표의자의 관념과 실제의 무의식적인 불일치를 의미한다. 좁은 의미의 착오는 의사[1]와 표시[2]의 무의식적인 불일치를 의미한다. 좁은 의미의 착오는 '법률행위의 내용의 착오' 혹은 '행위내용의 착오'라고 부르기도 한다.
넓은 의미의 착오는 후술할 '동기의 착오'를 포함한다. 민법은 법률행위의 내용에 착오가 있는 경우에만 착오가 고려되기 때문에, 동기의 착오는 고려대상이 아니다. 그래서 좁은 의미의 착오가 중요하다. 그것만이 법적으로 고려되기 때문이다. 그리고 그에 해당하기만 하면 어떤 방식으로 발생한 착오이든 효과에 있어서는 차이가 없다.
2. 상세
사람의 능력은 불완전할 수 있으며 특히 심리학적인 면에서 그 불완전함이 더 부각된다. 사람은 모든 순간에 최고의 인지능력을 가질 수 없는 것이다. 때문에 착오는 사람의 관념이 관여할 수 있는 한 모든 행위 분야에서 일어날 수 있다. 그리하여 비단 민법 내지 사법의 영역에 한하지 않고, 형법,행정법,민사소송법과 같은 공법의 영역에서도 착오는 문제가 된다.[3] 민법의 영역 안에서도 착오는 의사표시에 있어서뿐만 아니라 준법률행위나 그 밖의 법률사실에서도 문제된다.[4]'착오'와 '착오로 인한 의사표시'는 용어상 구별하여 사용되어야 한다. 전자는 착오라는 사실 자체만을 가리키고, 후자는 표의자가 착오에 빠져서 행한 의사표시이다. 그런데 학설은 착오를 후자의 의미로 사용하고 있다. 특히 착오의 의의를 정의할 때 그렇다. 착오에 의의에 관하여는 몇 가지 다양한 학설이 존재한다.
- 제1설은 착오에 의한 의사표시는 진의[5]와 표시로부터 추단되는 의사[6]가 일치하지 않는 의사표시로서 그 불일치를 표의자 자신이 알지 못하고 한 것이라고 한다.[7]
- 제2설은 착오로 인한 의사표시는 표의자가 의사표시에 이르는 과정 또는 의사표시 자체에 있어서 스스로가 모르고 사실과 일치되지 않는 인식 또는 판단을 하고 이에 의거하여 의사표시를 한 경우라고 한다.
- 제3설은 착오에 의한 의사표시는 진의와 표시의 불일치라고 하면서, 여기서 진의라는 것은 표의자가 진정으로 의도하였던 의사, 즉 착오가 없었더라면 가졌을 것으로 생각되는 의사라고 한다.
- 제4설은 민법상의 착오는 내심적 효과의사와 표시행위와의 불일치라고 하면서, 거래에 있어서 중요한 동기의 착오에 관하여 민법 제109조를 유추적용하자고 한다.[8]
3. 동기의 착오
동기의 착오는 의사형성에 있어서의 착오이다.[9][10] 상술한 바와 같이 민법은 법률행위 내용에 착오가 있는 경우에만 착오가 고려되기 때문에[11] 동기의 착오는 고려대상이 아니다. 그런데 동기의 착오가 구체적으로 어떤 범위에서 고려되는가에 관하여 학설이 대립하고 있다.- 표시설은 동기가 표시되고 상대방이 알고 있는 경우에는 그 동기는 의사표시의 내용이 되므로 그 범위 안에서 동기의 착오는 표시행위의 내용의 착오가 되지만, 동기가 표시되지 않은 경우에는 착오의 문제가 일어나지 않는다고 한다.
- 표시불문설은 동기의 착오도 동기가 표시되었거나 또는 않았거나를 불문하고 다른 유형의 착오와 같이 일반요건에 따라서 제109조가 적용되어야 할 것이라고 한다.
- 유추적용설은 동기의 착오는 민법상 통상의 착오와 동일하게 취급될 수 없으나, 다만 동기의 착오 중 '거래에 있어서 중요한 사람 또는 물건의 성질에 관한 착오' 및 이에 준하는 착오에 대하여는 제109조를 유추적용할 것이라고 한다.
- 불고려설은 동기의 착오는 비록 동기가 표시되었더라도 취소사유로 인정되지 않으며, 다만 동기가 상대방에 의하여 유발된 경우에는 신의성실의 원칙상 취소를 인정할 것이라고 한다.
4. 의미의 착오
의미의 착오는 의사를 표시하기 위한 부호의 결정에 있어서의 착오이다.[16] 여기서는 표의자는 표시부호의 법적 의미에 관하여 착오에 빠진다. 즉 표시부호는 표의자가 생각한 것과 다른 의미를 가진다.[17][18] 의미의 착오는 선택된 표현의 의미, 법률행위의 상대방 또는 객체의 동일성, 법률효과 등 여러 가지 사항에 관계할 수 있다.[19]5. 표시행위의 착오
이는 표의자가 올바른 표시부호를 표명하려고 하였으나, 표명함에 있어서 그에게 착오가 있는 경우이다.[20][21] 예를 들어 한맥투자증권 직원이 전화로 매수 주문을 하면서 매도한다고 말한 경우[22], 플랜트에 사용될 파이프를 주문하면서 100개 대신 1000개라고 잘못 쓴 경우[23]가 그렇다.6. 중요부분의 착오
| 제109조(착오로 인한 의사표시) ①의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다. ②전항의 의사표시의 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다. |
- 주·객관적 요건설은, 표의자가 그러한 착오가 없었더라면 그 의사표시를 하지 않았으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 하고[24], 보통 일반인도 표의자의 입장에 섰더라면 그러한 의사표시를 하지 않았으리하고 생각될 정도로 중요한 것이어야 한다[25]고 한다.
- 인식가능성 추가설은 주·객관적 요건설의 주관적·객관적 요건 외에 상대방의 인식가능성이라는 요건도 추가되어야 한다고 주장한다.
- 객관적 요건설은 중요성에 대한 판단은 법률행위의 여러 사정을 고려하여 객관적으로 해야 한다고 한다.
- 1개 요건충족설은 객관적 요건과 주관적 요건 중 어느 하나만 충족하면 된다고 한다.
중요부분의 착오로 되려면 먼저 착오가 주관적으로 현저하여야 한다. 즉 착오자가 착오가 없었다면 표시를 하지 않았을 것이거나 또는 그런 내용으로 하지 않았을 것이어야 한다. 중요부분의 착오로 되려먼 그 외에 착오가 객관적으로도 현저하여야 한다. 이것이 착오의 현저성을 순수하게 객관적으로 결정하라는 의미는 아니다. 보통인도 착오자의 입장이었다면 그러한 의사표시를 하지 않았을 것이라고 인정되어야 한다.
7. 착오의 구체적인 모습
- 기명날인의 착오
- 동일성의 착오
- 성질의 착오
- 법률효과의 착오
- 계산의 착오
- 표시의식의 결여
위자료를 수령하면서 위자료의 수령에 따르는 보통문서인 것으로 오인하고 일체의 손해배상청구권을 포기하는 취지의 각서에 기명날인한 경우, 신원보증서류에 서명날인한다는 착각에 빠진 상태로 연대보증의 서면에 서명날인한 경우는 중요부분의 착오이다.
이는 법률행위가 관계하는 사람 또는 객체의 동일성에 관하여 착오가 있는 경우이다. 근저당권설정계약에 있어서 채무자의 동일성에 관한 착오[31]가 그 예이다.
법률행위가 관계하는 사람 또는 객체의 성질에 관하여 착오하는 것을 말한다. 예를 들어 횡령 전과자임을 모르고서 특정인을 경리직원으로 채용하는 경우, 와인이 식초로 변해 있었는데 그것을 모르고 매수하는 경우, 상대방의 거래상황 확인서를 믿고 제3자를 신용있는 기업으로 착각하여 대출에 대하여 신용보증을 한 경우, 기업의 실질적 경영주가 부실금융거래자로 규제되어 있어서 타인의 명의로 사업자등록을 한 후 그의 명의로 신용보증을 신청하자 신용보증기금이 확인 끝에 위 기업의 경영주가 신용 있는 자라고 착각하고 신용보증을 한 경우 등이 있다.
법률효과의 착오는 의사표시의 법률효과에 관하여 착오하는 것이다.[32][33] 법률효과의 착호는 공표(公表)의 착오의 형태일 수 있다. 법률개념을 오해한 경우에 그렇다. 보증하려는 의사를 가지면서 채무를 인수한다고 한 경우가 그 예가 된다. 그런가 하면 법률상 또는 보충적 해석에 의하여 부여되는 법률효과에 관하여 착오하는 경우도 법률효과의 착오에 해당한다. 예를 들어 매도인이 하자담보책임을 지지 않는다고 오신하고서 매도하는 경우가 있다.[34] 이러한 법률효과의 착오는 언제나 행위내용의 착오로 된다고 하여야 한다.[35]
계산에 있어서 착오가 있는 경우를 계산의 착오라고 한다. 그것은 원료비, 인건비, 수량, 크기, 무게 등 개개의 계산인자를 빠뜨리거나 잘못 결정하는 경우뿐만 아니라 금액의 계산 자체에 있어서 착오하는 경우도 포함한다.
표시의식이 없는 경우는 효과의사가 없는 경우[36]와 이익사정이 같으므로 그와 동일하게 다루어야 한다. 따라서 일단을 유효하되 민법 제109조의 요건 하에 취소할 수 있다고 보아야 한다.
8. 화해와 착오취소의 관계
화해는 당사자가 서로 양보하여 그들 사이의 분쟁을 종지할 것을 약정함으로써 성립하는 계약이다.[37] 화해계약은 법원의 판결과 동일한 효력이 있으므로 원칙상 화해계약은 착오를 이유로 취소하지 못한다.다만 예외도 있는데 판례는 두 가지 경우 화해계약에서 착오취소를 인정하고 있다. 우선 사람이 다쳐서 치료비로 100만원을 받는 것을 조건으로 화해를 했다면 설령 이후 치료비가 150만원이 들더라도 이를 이유로 취소할 수 없지만 어떤 의사가 의료사고를 일으켜 사람을 죽거나 다치게 해서 치료비로 100만원을 주는 것을 조건으로 화해를 했는데 나중에 알고보니 다친 것이 의료사고가 원인이 아니었다면 이는 착오로써 취소할 수 있다. 또, 후유증이 남는 사고의 경우에도 착오취소를 인정하고 있다.
[1] 내심적 효과의사[2] 표시행위의 의미[3] 착오문서 참고[4] 그런데 민법 제109조는 의사표시에 있어서의 착오만을 규정하고 있다.[5] 내심적 효과의사[6] 표시상의 효과의사[7] 다수설이다.[8] 이 견해는 스스로 의의에서는 제1설과 같고, 결과에서는 제2설과 같다고 한다.[9] 연유의 착오라고도 한다.[10] 예를 들어 자녀가 전교1등이 되었다고 믿고서 아이패드를 사주었는데 사실은 그렇지 않은 경우가 동기의 착오이다.[11] 제109조(착오로 인한 의사표시) 제①항 의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다.[12] "동기의 착오가 법률행위의 중요부분의 착오로 되려면 표의자가 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없다 할 것이다."[13] "동기의 착오를 이유로 법률행위를 취소할 수 있게 되는 요건으로서의 중요부분의 착오는, 표의자가 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고, 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없다."[14] "동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없지만, 그 법률행위의 내용의 착오는 보통 일반인이 표의자의 입장에 섰더라면 그와 같은 의사표시를 하지 아니하였으리라고 여겨질 정도로 그 착오가 중요한 부분에 관한 것이어야 한다."[15] 대체로 내용의 착오 여부에 대하여는 침묵한다.[16] 의미의 착오는 일반적으로 내용의 착오라고 한다.[17] 의미의 착오는 표의자가 사용하려고 한 표시부호를 사용하지만 그 부호의 내용 즉 의미에 관하여 착오에 빠지는 점에서, 표의자가 사용하려고 하지 않은 표시부호를 무의식적으로 사용하는 경우인 표시행위의 착오와 구별된다.[18] 의미의 착오는 행위내용의 착오에 속한다.[19] 예를 들어 동계올림픽을 관람하려는 외국인이 평양이 평창을 의미한다고 오신하고 항공권을 구매하는 경우, 자기가 알고 있는 사람과 동명 이인을 자기가 알고 있는 사람이라고 믿고 그에게 전화로 사무처리를 위임하는 경우, X라는 이름의 개를 Y라고 생각하고 Y를 매도한다고 표시하는 경우, 사용대차를 유상계약이라고 생각하면서 사용대차한다고 표시하는 경우가 의미의 착오이다.[20] 표시행위의 착오는 표시의 착오라고도 한다.[21] 표시행위의 착오도 행위내용의 착오이다.[22] 오담[23] 오기[24] 주관적 요건[25] 객관적 요건[26] "의사표시의 착오가 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 이른바 요소의 착오이냐의 여부는 그 각 행위에 관하여 주관적, 객관적 표준에 쫓아 구체적 사정에 따라 가려져야 할 것이고 추상적, 일률적으로 이를 가릴 수는 없다고 할 것인 바, 토지매매에 있어서 시가에 관한 착오는 토지를 매수하려는 의사를 결정함에 있어 그 동기의 착오에 불과할 뿐 법률행위의 중요부분에 관한 착오라 할 수 없다."[27] "의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있고 의사표시의 동기에 착오가 있는 경우에는 당사자 사이에 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼았을 때에 한하여 의사표시의 내용의 착오가 되어 취소할 수 있는 것이며, 법률행위의 중요부분의 착오라 함은 표의자가 그러한 착오가 없었더라면 그 의사표시를 하지 않으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 하고 보통 일반인도 표의자의 처지에 섰더라면 그러한 의사표시를 하지 않았으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 한다."[28] "경계선을 침범하였다는 상대방의 강력한 주장에 의하여 착오로 그간의 경계 침범에 대한 보상금 내지 위로금 명목으로 금원을 지급한 경우, 진정한 경계선에 관한 착오는 위의 금원 지급 약정을 하게 된 동기의 착오이지만 그와 같은 동기의 착오는 상대방의 강력한 주장에 의하여 생긴 것으로서 표의자가 그 동기를 의사표시의 내용으로 표시하였다고 보아야 하고, 또한 표의자로서는 그와 같은 착오가 없었더라면 그 의사표시를 하지 아니하였으리라고 생각될 정도로 중요한 것이고 보통 일반인도 표의자의 처지에 섰더라면 그러한 의사표시를 하지 아니하였으리라고 생각될 정도로 중요한 것이라고 볼 수 있으므로, 위 금원 지급 의사표시는 그 내용의 중요 부분에 착오가 있는 것이 되어 이를 취소할 수 있다고 본 사례."[29] "의사표시의 동기에 착오가 있는 경우에는 당사자 사이에 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼았을 때에 한하여 의사표시의 내용의 착오가 되는 것이고 이와 같은 의사표시의 내용의 착오는 보통 일반인이 표의자의 입장에 섰더라면 그와 같은 의사표시를 하지 않았으리라고 여겨질 정도로 그 착오가 중요한 부분에 관한 것이면 표의자는 그 의사표시를 취소할 수 있다."[30] "동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요 부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없지만, 그 법률행위의 내용의 착오는 보통 일반인이 표의자의 입장에 섰더라면 그와 같은 의사표시를 하지 아니하였으리라고 여겨질 정도로 그 착오가 중요한 부분에 관한 것이어야 한다."[31] 갑이 채무자란이 백지로 된 근저당권설정계약서를 제시받고 그 채무자가 을인 것으로 알고 근저당권설정자로 서명날인을 하였는데 그 후 채무자가 병으로 되어 근저당권설정등기가 경료된 경우[32] 법률의 착오는 법률상태에 관한 착오이다. 법률의 착오가 법률효과의 착오로 되려면, 표의자가 착오한 법률이 의사표시의 법률효과를 형성하여야 한다. 예를 들어 다액의 양도소득세가 부과될 것을 두려워하는 매도인에게 매수인이 주식회사를 설립하여 출자하는 형식을 취하면 양도소득세가 부과되지 않는다고 하여, 매도인이 이를 믿고 매매계약을 체결하였는데, 후에 그러한 때에도 양도소득세가 부과됨을 알게 된 경우에는 양도소득에세 관한 법률은 매매계약의 법률효과와는 무관하므로 법률의 착오이기는 하나 법률효과의 착오는 아니다.[33] 물론 법률효과의 착오이면서 법률의 착오가 아닌 때도 많다.[34] 중고나라와 같은 중고시장에서 미개봉 물건을 매도하면 하자담보책임이 없다고 생각하는 거래자가 매우 많다.[35] 그렇다고 하여 법률효과의 착오의 경우 언제나 취소가 인정된다는 것은 아니다. 취소까지 인정되려면 그 밖에도 여러 요건을 갖추어야 한다. 특히 중요부분의 착오이어야 한다. 부수적인 법률효과에 관한 착오는 보통은 중요부분의 착오로 되지 못할 것이다.[36] 착오[37] 화해계약은 민법의 각론에 해당하는 채권법에 있는 16개의 계약에 포함되어 있다.