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1. 의의
행정기본법 제27조(공법상 계약의 체결)
① 행정청은 법령등을 위반하지 아니하는 범위에서 행정목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에는 공법상 법률관계에 관한 계약(이하 “공법상 계약”이라 한다)을 체결할 수 있다. 이 경우 계약의 목적 및 내용을 명확하게 적은 계약서를 작성하여야 한다.
② 행정청은 공법상 계약의 상대방을 선정하고 계약 내용을 정할 때 공법상 계약의 공공성과 제3자의 이해관계를 고려하여야 한다.
① 행정청은 법령등을 위반하지 아니하는 범위에서 행정목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에는 공법상 법률관계에 관한 계약(이하 “공법상 계약”이라 한다)을 체결할 수 있다. 이 경우 계약의 목적 및 내용을 명확하게 적은 계약서를 작성하여야 한다.
② 행정청은 공법상 계약의 상대방을 선정하고 계약 내용을 정할 때 공법상 계약의 공공성과 제3자의 이해관계를 고려하여야 한다.
행정상 법률관계의 복수당사자들이 서로 반대방향의 의사표시의 합치에 의하여 성립되는 공법행위. 공법적 효과의 발생을 목적으로 한다. 계약의 일종.
다만 규율하는 법이 공법이라는 점에서 사법상 계약과 다르다. 또한 행정주체와 사인 혹은 행정주체 간 행정목적을 달성하기 위함을 목적으로 한다는 점에서도 사법상 계약과는 차이가 있다.[1] 그리고 개인이 행정의 단순한 객체가 아니라 독립된 법주체로서 행정주체의 동반자적 지위에서 행정작용에 참여한다는 점에서 행정행위와도 구분된다. 탄력적이고 융통성 있는 행정을 가능케하고, 법의 흠결을 보충할뿐 아니라, 법률지식이 없는 자에게도 교섭을 통해 문제를 이해시키고 해결할 수 있다는 점을 타 행정작용과 구분되는 공법상 계약의 장점이다.
2. 외국의 공법상 계약
2.1. 독일: 공법상 계약
우리나라 공법상 계약의 모델. 원래 독일에서는 행정행위 개념이 주로 활용되었기 때문에 '공법상 계약'은 주목받지 못했다. 행정행위 개념을 창안한 오토 마이어는 공법관계에서는 행정주체의 우월성을 전제로 하기 때문에 계약이 성립할 수 없다고 주장하기까지 이르렀다. 그러나 1950년대 들어 공법상 계약이 판례를 통해 인정되기 시작했고, 1976년 제정된 행정절차법은 공법상 계약을 명문으로 규정하고 있다.2.2. 프랑스: 행정계약
프랑스에서는 독일보다 일찍이 행정계약의 관념이 인정되어 왔다. 행정계약은 (독일 및 우리나라에서 사용하는) 공법상 계약보다 포괄하는 범위가 더 넓은데, 독일에서는 사법상 계약으로 간주되는 공공토목공사도급계약, 물건납품계약 역시 행정계약의 일종으로 보고 있다.2.3. 영국과 미국: 정부계약
영미법에서는 공사법의 이원적 법체계를 인정하지 않으므로 자연스레 공법상 계약 개념 역시 성립할 수 없었다. 그러나 '정부계약'이라는 특수한 형태의 계약이 존재하여 사실상 프랑스에서 사용하는 행정계약을 갈음하고 있다.3. 공법상 계약과 법치행정
3.1. 법률유보의 원칙
비권력적 관계에서 합의에 의한 것이므로 기본권 포기가 아닌 기본권 행사에 해당하며 따라서 법적 근거 없이 성립이 가능하다. 단, 사실상의 계약강제가 존재 시 법적근거 필요.3.2. 법률 우위의 원칙
공법상 계약도 법률 우위의 원칙은 적용된다. 행정관계법령 및 행정법의 일반원리(신뢰보호의 원칙 등)에 위반해서는 안 된다.3.3. 행정행위와의 관계
일반적으로 정부에 행정행위/공법상 계약 중 일방을 택할 자유가 인정되나, 행정법의 일반원리에 반할 가능성이 있거나 엄격한 규율이 요구될 경우, 공법상 계약을 택할 수 없다. 특히 경찰, 조세행정과 같은 침해행정은 원칙적으로 공법상 계약이 허용되지 않는다.4. 종류
4.1. 행정주체 상호 간 공법상 계약
지방자치법상 공공단체 상호 간 사무위탁이나 도로-하천 및 공공시설의 관리 및 경비부담에 관한 협의 등이 있다. 공법상의 협정이라고도 부른다.4.2. 행정주체와 사인 간 공법상 계약
- 행정권한위탁에 관한 계약
- 자금지원에 관한 계약
- 공용부담에 관한 계약
- 공물의 특허사용에 관한 계약
- 환경보전협정
- 공무원 임용 계약
5. 특징
행정기본법 제27조(공법상 계약의 체결)
① 행정청은 법령등을 위반하지 아니하는 범위에서 행정목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에는 공법상 법률관계에 관한 계약(이하 “공법상 계약”이라 한다)을 체결할 수 있다. 이 경우 계약의 목적 및 내용을 명확하게 적은 계약서를 작성하여야 한다.
② 행정청은 공법상 계약의 상대방을 선정하고 계약 내용을 정할 때 공법상 계약의 공공성과 제3자의 이해관계를 고려하여야 한다.
① 행정청은 법령등을 위반하지 아니하는 범위에서 행정목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에는 공법상 법률관계에 관한 계약(이하 “공법상 계약”이라 한다)을 체결할 수 있다. 이 경우 계약의 목적 및 내용을 명확하게 적은 계약서를 작성하여야 한다.
② 행정청은 공법상 계약의 상대방을 선정하고 계약 내용을 정할 때 공법상 계약의 공공성과 제3자의 이해관계를 고려하여야 한다.
사법상 계약은 원칙적으로 구두계약으로도 성립할 수 있다. 서면계약은 계약내용의 명확성 확보 및 분쟁발생 시 증거확보의 용이성 확보를 위해 널리 활용되는 것이다. 따라서 계약서가 없는 계약도 계약으로서 성립하여 계약 당사자를 구속하는 것이 사법상 계약의 원칙이다.
그러나 공법상 계약은 서면계약의 형태로 이루어져야만 한다.행정기본법 제27조 제1항 사법상 계약이 사적자치를 기반으로 한 계약 당사자 간의 자유로운 합의를 통해 성립하는 반면, 공법상 계약은 법치행정의 원칙, 계약내용의 공익적합성 및 계약과정의 투명성 등 공법적 요청도 준수해야 한다. 이와 같은 공법적 요청을 반영하는 것이 공법상 계약의 서면계약 원칙이다.
서면계약의 원칙은 계약 성립의 측면에서 사법상 계약과 공법상 계약이 대별되는 지점이라고 할 수 있다. 계약서의 형식을 갖추지 않은 공법상 계약은 효력이 없다. 공법상 계약의 계약서는 계약의 목적과 계약의 내용을 명확하게 담고 있어야 한다.
공법상 계약은 구체적인 법령의 내용에 위반되는 것을 계약의 내용으로 삼을 수 없다. 이는 법치주의의 원칙(제8조)이 공법상 계약 영역에서 구체화된 모습이라고 할 수 있다. 또한 공법상 계약은 행정목적 달성을 위해 필요한 경우에 한한다. 따라서 행정목적 달성을 위해 필요한 것 이상으로 공법상 계약을 체결하는 것은 이에 위반한 것이라고 할 수 있다. 공법상 계약 내용은 공공성과 제3자의 이해관계를 고려하여 구성되어야 한다. 공공성 및 제3자 이해관계를 고려하여 체결되는 공법상 계약은 사적자치를 기반으로 사익추구를 주된 목적으로 체결되는 사법상 계약과 내용적 측면에서 큰 차이점을 나타낸다.
[1] 따라서 사법상 계약은 계약자유의 원칙에 의해 사인간에는 자유롭게 계약을 맺을 수 있고 법에 규정되지 않은 계약도 맺을 수 있지만 공법상 계약은 그 자유가 제한된다.[2] 이른바 공무수탁사인.