1. 개요
헌법 제45조 국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회 외에서 책임을 지지 아니한다.
면책 특권(免責特權, legal immunity)은 형사적 책임을 면제해 주는, 즉 직무상 불법행위가 있어도 민형사책임이 면제되는 특권이다. 대한민국 헌법 제45조에 따르면 국회의원이 본회의 또는 위원회에서 행한 발언이 설사 제삼자의 명예를 해치는 경우가 있더라도 형사상의 책임은 물론 민사상의 책임도 지지 않는다. 이때 적시된 사실이 진실인지, 진실이라고 믿는 데 상당한 이유가 있는지, 비방의 목적이 있는지 여부와는 상관없다. 단 허위임을 인식한 상태에서 허위 사실을 적시하여 명예를 훼손하거나 직무와 관련이 없는 경우는 예외이다. 국회의원의 발언에 대한 회의록을 공개하고 그 내용을 널리 알리는 것도 공개회의에서의 의사를 충실히 보도하는 한 누구의 책임도 물을 수 없다.[1]형사기소를 면제해 주는 특권도 있다. 제84조에 따르면 대통령이 임기 중 행위에 대해 내란 또는 외환의 죄를 제외하고는 어떠한 형사상의 소추를 받지 아니한다. 본 조항에 따라 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우 재직 중 기소할 수 있으나, 현실적으로 대통령이 친위 쿠데타를 저지르거나 대한민국을 외국에 팔아먹으려고 시도하는 경우 이를 검찰이 바로 기소 및 처벌하기란 거의 불가능하며 특히 그러한 죄를 저지른 대통령들이 무사히 퇴임한 상태에서 공소시효가 도과할 수 있다. 이러한 경우를 대비하여 내란 또는 외환의 죄를 범한 대통령의 재임기간 중 공소시효를 정지시키고 퇴임 후에도 죽기 전에만 발각되면 처벌할 수 있게 하는 헌정질서 파괴범죄의 공소시효 등에 관한 특례법이 제정되어 있다.
2. 대상
면책 특권의 대상이 되는 행위는 국회의 직무수행에 필수적인 국회의원의 국회 내에서의 직무상 발언과 표결이라는 의사 표현 행위 자체에만 국한되지 않는다. 이에 통상적으로 부수하여 행하여지는 행위까지 포함된다. 따라서 국회의원이 국회의 위원회나 국정감사장에서 국무위원·정부위원에게 하는 질문이나 질의 또는 정부·행정기관에 대한 자료 제출 요구도 면책특권의 대상이 된다. 국회의원이 입법 및 국정통제[2] 활동을 수행하기 위하여 필요로 하기 때문이다.이때, 국회 내에서 라는 문구의 정확한 의미는 공간적인 관념이 아니다. 나아가 국회의원으로서 직무상 행한 발언은 통상적으로 부수 행위를 수반하기 마련인데, 이때의 부수 행위는 당연히 직무상 행한 발언으로 인정되어 면책특권이 적용되지만 그것이 정말 부수 행위인가를 판단하는 것은 생각보다 쉽지 않다. 우리 판례는 그같은 행위의 목적, 장소, 태양 등을 종합하여 각각 개별적으로 판단할 수 밖에 없다고 말한다.[3] 그러므로 국회의원의 면책특권이 본회의장 및 상임위 회의장에서만 적용된다고 생각한다면 이는 잘못이다.
다만 판례들이 쌓이면서 어느 정도 대략적인 윤곽은 잡혀 있다. 예를 들어 같은 발언이라 하더라도 원내[4]에서는 면책특권이 적용된다면, 원외[5]에서 한 발언에는 면책특권이 적용되지 않을 수 있다. 본회의장 및 상임위 회의장에서 예정된 발언을 미리 기자들에게 보도 자료로 배포한 것은 직무상 행위의 부수 행위로 인정받아 면책특권이 적용되지만 그것을 사전에 인터넷에 올린 경우엔 내용에 따라 면책특권이 적용되지 않을 수 있다.
면책특권으로 보호받는 발언 중에는 대상의 명예훼손적 발언도 포함된다. 이는 대한민국이 독재를 경험한 결과로, 자칫 정부에서 야당 탄압 수단으로 명예훼손은 면책특권 범위가 아니라며 기소할 수 있기 때문이다. 명예훼손이라는게 정치적 관점에선 귀에 걸면 귀걸이 코에 걸면 코걸이니까. 물론 그렇다고 상술한 것처럼 명백히 허위임을 인식한 상태에서 단순히 비방을 목적으로 한 명예훼손까지는 면책특권으로 보호받지 못한다.[6]
대통령도 직무를 수행하면서 행하는 적법한 모든 행위에 대하여는 법적인 책임을 지지 않는다. 대통령의 판단 오류 등으로 인한 정책 집행의 오류에서도 마찬가지이다. 이런 것들은 법적 책임의 영역이 아니라 정치적 책임의 영역이다. 대통령의 위법한 행위나 범죄 행위에 대해서는 법적인 책임이 완전히 면제되는 것은 아니고, 재직 기간 중 기소당하지 않는 특권이 있는데, 이에 대해 자세한 사항은 불소추 특권 문서로.
3. 외교관의 면제
이 특권은 Diplomatic Immunity라고 불린다. 외교관계에 관한 비엔나 협약에 의거해 외교관은 신분상의 안정과 직무의 효율적 수행을 위해 현직 외교관으로 활동하는 동안 비엔나 협약 31조에 따라 접수국의 일체의 형사 재판 관할권으로부터 면제되며 일부 예외를 제외하고 민사 재판 관할권으로부터도 면제된다.다만 외교관 역시 비엔나 협약 41조에 따라 접수국의 법령을 존중할 의무가 부과되며 법령을 위반한 경우 그에 따른 책임은 당연히 발생하되 단지 접수국이 절차법적으로 재판을 진행할 수 없다는 점에서 엄격히 따지면 '면책'이라는 표현은 어색한 점이 있다. 접수국(주재국)은 해당 인물을 추방시킬 수 있고, 형사 사건의 경우 문제의 외교관을 단기간(briefly) 체포하는 것, 외교관의 행위에 대해 정당 방위를 행사하는 것도 모두 허용된다. 그리고 접수국 관헌은 자국 외무부에게 외교적 간섭을 요청할 수 있기도 하다.
따지고 보면 면책 특권은 외교관에게 주어지는 게 아니라 외교관을 임명한 나라에 주어지고, 그 나라가 외교관에게 잠시 주는 형식이다. 이론적으론 외교관의 출신국이 면책특권을 뺏는게 가능하다.
본국에 귀국한 뒤에는 면제가 사라진다. 주재국에서는 불법체류자가 되는데 탈영병 취급을 받는다고 생각하면 거의 똑같다. 공소시효가 있더라도 국외에 있을 때에는 당연히 정지되며 귀국 혹은 국적 여객기나 국적선박 탑승시점부터 공소시효가 시작된다. 대한민국에서도 사례가 있었는데 주 칠레 외교관이 현지에서 미성년자를 성추행한 사건이 가장 유명하다. 귀국 후 파면되었고, 대륙법계 특성상 외국에서 범죄를 저지른 자국민을 처벌할 수 있다는 한국 법에 따라 실형 선고도 받았다. 이 때문에 외교관에 적용되는 특권은 면책 특권이라기보다는 불체포 특권에 가깝다.
이 특권이 악용된 사례로 주한 벨기에 대사 배우자의 옷가게 점원 폭행 사건을 꼽을 수 있는데 대사 부인이 면책특권을 앞세워 갑질을 일삼는 등으로 면책특권을 지독하게 악용하여 대한민국 국민의 공분을 샀다. 결국 해당 외교관 부부는 본국으로부터 '즉시 귀국' 처분을 받아 사실상의 페르소나 논 그라타나 다름없게 규정되었다.[7]
주한중국대사관은 광주 총영사관 직원이 음주운전에 면책특권[8]을 주장하다가 망신을 샀다. 참고로 영사직원은 외교관과 달리 직무행위에만[9] 영사면제를 인정하므로 음주운전 같은 개인적인 행위에는 영사면제가 인정되지 않을 것이다. 라이베리아 2인조 부산 여중생 성폭행 사건에서는 피의자인 외국인이 외교관 여권을 통해 입국한 외교관이기에 이 특권의 대상임을 주장하였으나 이들은 당사국인 대한민국에서의 업무로 인한 외교관 지위를 받은 것은 아니기 때문에 특권이 인정되지 아니하였고 정식으로 구속영장이 발부되었다.
자드 사이드 엘 하산 주한 레바논 대사가 2013년에 뺑소니를 내고 주한레바논대사관으로 도주했다. 기사 그런데 2014년 5월 29일에 똑같은 차량으로 남산3호터널에서 시속 159km의 과속이 원인이 되어 교통사고로 사망했다.기사 결국 이 특권을 악용했다가 평소의 운전습관이 발목을 잡혀 사망한 것이다.
4. 대중문화에서의 등장
- 리썰 웨폰 2에서 남아공의 외교관이 이것을 악용해서 미국에서 범죄를 저지르고도 체포되지 않았다. 하지만 결국 이를 무시한 로저 머터프가 외교관을 쏴죽인다.
- 공각기동대 극장판 1편의 프롤로그 부분에서 프로그래머를 해외로 빼돌리려는 외교관이 면책 특권으로 현장에 난입한 공안 3과 요원들에게 항의한다. 하지만 곧 공안3과 몰래 암살작전에 투입된 공안9과의 쿠사나기 모토코에게 살해당한다.
- 블랙 라군의 일본 에피소드에서 야쿠자들을 쏴죽인 발랄라이카가 야쿠자의 저택 밖에 수많은 경찰관들이 대기하고 있는 와중에 외교관 차량을 타고 유유히 떠나버린다. 현장에 있던 경찰관들도 외교관 차량이라는 이유로 발랄라이카를 현행범으로 체포하지 못했다.
- 배트맨의 2대 로빈인 제이슨 토드를 조커가 죽이고는 이 면책특권을 이용해서 풀려났다고 배트맨 허쉬에서 언급한다.
- CSI 마이애미편에서 타국의 장군이 면책특권으로 범죄자인 아들들을 빼돌리려고 하는 장면이 나오는데, 호레이쇼 반장은 형은 면책특권이 적용되지 않는 지역에서 체포하고 외교관의 머리카락을 슬쩍해서는 유전자 감식을 통해 범죄자인 동생이 외교관의 친자식이 아니라는 것을 밝혀내어 충격을 받은 장군이 면책특권을 포기하게 하여 체포했다.
- 역전검사의 카니지 온레드는 전권 대사로써의 면책 특권을 이용하여 매니 코첸 살해 및 국제범죄조직 가담 혐의를 받았음에도 일본 경찰관이 체포하지 못했다. 이후 로 시류의 활약으로 카니지 온레드가 대사에서 해임되면서 특권을 상실하였고 결국 체포된다.
- HERO(일본 드라마) 극장판 2기에서 네우스트리아 공국의 공사가 마약 밀매와 교통사고 사망사고에 연루가 되는데, 면책 특권때문에 도쿄 죠사이 지부, 오사카 난바 지부의 검사와 수사관들이 수사에 애를 먹는 장면이 있다. 면책 특권 때문에 체포를 못하지만 검사들의 노력으로 네우스트리아 공국의 대사가 공사를 본국으로 송환시켰고 본국에서 법적으로 처벌하겠다라는 약속을 하게 된다.
5. 같이보기
[1] 예로 정보위원회 회의는 비공개가 원칙이므로 회의록 자체는 공개할 수 없지만 회의에서 듣게 된 내용은 공개할 수 있다. 간혹 여야 의원간의 발표하는 내용이 달라 혼선이 발생하는 경우가 종종 있다.진실규명 대신 정쟁으로 치닫는 '송민순 회고록' 공방[2] 행정부 견제역할[3] 91도3317[4] 본회의장 및 상임위 회의장[5] 예를 들어 국회 건물 내의 소통관. 옛 이름은 정론관. 기자회견장이다.[6] 실제로 허위사실적시명예훼손도 이렇게 적용된다. 법적으로 명예훼손죄에서의 '사실'은 객관적인 진실이 아니라 유포자의 입장에서 사실로 인식하고 있었던 것을 뜻하기 때문이다.[7] 페르소나 논 그라타를 대놓고 선언하는 것은 국교단절에 준하는 수준의 사고이기 때문에 어지간해서는 다들 피하려고 한다.[8] 이를 영사면제라고 한다.[9] 직무 중 행위가 아니다. 예를 들어 국제법 판례에서는 직무 중 행한 성범죄 행위에 영사면제를 인정하지 않았다.