| {{{#!wiki style="margin: -10px -10px" | <tablealign=center><tablewidth=100%><tablebordercolor=#FFE2E9,#28000A><tablebgcolor=#FFE2E9,#28000A> | 형법 刑法 The Penal Code | |
| <colbgcolor=#fe0000,#2F0321><colcolor=white> 제정 | 메이지 40(1907)년 4월 24일 법률 제45호 |
| 현행 | 레이와 5(2023)년 5월 17일 법률 제28호 |
| 소관 | |
| 링크 |
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1. 개요
일본의 형법(刑法, けいほう)은 범죄에 관한 총칙 규정 및 개별 범죄의 성립 요건과 이에 대한 형벌을 정하는 일본의 법률로, 메이지 40년(1907년) 4월 24일에 공포되어 메이지 41년(1908년) 10월 1일부터 현재까지 계속해서 시행 중인 현행법이다. 현행 일본 형법은 제1편 총칙 (제1조 ~ 제72조), 제2편의 죄 (제73조 ~ 제264조)의 2편으로 구성되어 있다.일본 형법은 강력한 치안 법제를 확립시키고 싶다는 제정 당시의 정치적 의도가 반영된 반면, 범죄 유형에 대해서는 추상적 · 포괄적인 방식으로 법정형의 폭이 넓게 규정되어 있다.[3] 따라서 판사의 해석과 판결의 여지가 크고 재량에 따라 집행유예를 내릴 수 있고, 반대로 누범에 대해서는 무거운 처벌을 할 수 있는 것으로 되어 있다. 이것은 범죄자의 갱생과 사회 방위를 위한 유연성을 겸비한 것이며, 제정 당시의 국제 수준에서는 최첨단 형법전이었다. 하지만 다른 한편으로 정치적 의도에 휘둘리면 인권이 침해될 위험이 있었으며, 실제로 형사 재판에서 그 전철을 밟고 말았다.[4] 그것이 극복된 것은 사법행정권이 내각을 구성하는 사법성대신에서 재판소(법원)로 이전되고[5] 인권을 주장한 일본국 헌법 제정 이후의 일이다.
조문의 배열은 한국과 마찬가지로 '국가적 법익에 대한 죄'(제2장 ~ 7장), '사회적 법익에 대한 죄'(제8장 ~ 24장), '개인적 법익에 대한 죄'(제26장 ~ 40장)의 순으로 되어 있다. 제1장은 황실에 대한 죄로 현행 헌법으로 개헌하면서 통째로 삭제되어 2장부터 시작한다.
2. 대한민국 형법과의 관계
한국 형법은 한국의 다른 기본 법령과 마찬가지로 일본 형법과 그 부속 법령의 강한 영향을 받았다.한국 형법은 일본 형법이나 그 판례 이론을 주로 참조하면서 1953년에 제정되었다. 1948년부터 1953년까지는 일본 형법을 의용하였으며, 이를 '의용형법' 또는 '구형법(舊-)'이라고 한다.
6.25 전쟁의 여파로 혼란 속에서 신속하게 새로운 형법을 제정할 필요가 있었으나 입법자는 광범위한 조사를 실시하기 위한 충분한 시간이 없었다. 원래 일제강점기 이후 조선형사령에 따라 조선의 형사 관한 사항은 일본 형법의 예에 의한 것으로 되어 있었다는 역사적 사정도 있었다.
2.1. 대한민국 형법과의 차이
물론 차이점도 상당수 존재한다.- 대륙법계라 똑같이 속인주의를 적용하나, 모든 범죄에 속인주의를 적용하는 것이 아니라 일부 범죄에만 속인주의를 적용한다.[6]
- 보호주의의 경우도 제한적으로 적용[7]
- 한편 기국주의는 '국내범'의 조에서 다루면서 '일본의 선박=일본의 영토' 식으로 해석하고 있다.
- 반의사불벌죄가 없고, 친고죄만이 존재한다.
- 결과적 가중범(부진정결과적가중범[8])의 경우 한국에서는 독자적인 형을 규정한 데 반해, 일본에서는 대부분[9] '사상에 이르게 한 자는 상해의 죄와 비교하여 무거운 형에 따라 처단한다'로 되어 있다.[10]
- 명예형이 없으며, 공직선거법 등에서 '공민권 정지'[11]를 규정하고 있다.
- 대한민국에서는 판사가 피고인에게 징역형에 대한 집행유예를 판결함에 있어서 형을 쪼개 선고할수 없으나, 일본 형법 체계에서는 징역형의 일부에 대하여만 집행유예를 선고하는 것이 가능하다. 즉, 예시로 들자면 한국은 단순히 징역 3년에 집행유예 5년이면 끝이지만 일본에서는 징역 2년을 선고하되 징역 1년형에 대하여만 그 형의 집행을 2년간 유예하는 선고를 하면서 나머지 1년은 교도소에서 복역하라는 판결이 나올수도 있다는 의미이다. 한국에서도 이러한 제도가 도입되는 것도 완연한 집행유예를 판결하기에는 애매하지만 그렇다고 실형선고를 하기에도 곤란한 사건에서 타당한 선택 중 하나가 될 듯 하다.
- 과실범에 대한 총칙조문이 존재하지 않는다.
조문 차이
- 폭발물에 관한 죄가 없다. 대신 태정관포고인 폭발물단속벌칙이 존재한다.
- 공안을 해하는 죄가 없으며, 소요죄 및 다중불해산죄를 묶어놓은 '소란의 죄[12]'라는 장이 존재한다.
- 한국의 공무원의 직무에 관한 죄가 제7장에 속하여 '국가적 법익에 대한 죄'에 해당하는 반면, 일본의 "독직[13]의 죄'는 제25장에 위치하여 '사회적 법익에 대한 죄'로 보고 있다.
- 한국 형법이 도주와 범인은닉의 죄, 위증과 증거인멸의 죄 이 2장으로 구성되어 있는 반면, 일본 형법은 '도주죄', '범인은닉과 증거인멸의 죄'. '위증의 죄'의 3장으로 구성되어 있다.
- 증인등협박죄가 존재한다. (한국에서는 특가법의 '보복 범죄의 가중처벌'에서 다루고 있다)
- 한국 형법의 신앙에 관한 죄는 '예배소 및 분묘에 관한 죄'라는 이름으로 규정되어 비교적 장 이름에 충실한 반면, 신성모독(?)에 해당하는 예배소불경죄가 존재한다.
- 사체등오욕죄가 없으며, 사체등손괴·유기·은닉·영득죄는 사체등손괴죄라는 이름으로 존재하며 한국보다 형이 가볍다.
- 일본의 '통화위조준비죄'는 한국의 통화위조예비음모죄와는 달리 객체를 '기계(예 : 윤전기)' 또는 '원료(예 : 잉크, 종이, 주괴)'에 한정하고 있다. 따라서 한국과는 달리 자금이나 기술자만을 준비한 것만으로는 본죄의 객체가 될 수 없다.
- '제18장의2'로 '지불 카드의 전자적 기록에 관한 죄'가 존재한다. (한국에서는 여신전문금융업법에서 규정)
- '제19장의2'로 '부정 지령 전자적 기록[14]에 관한 죄'가 존재한다. (한국에서는 정보통신망법에서 규정)
- 한국 형법에는 도박죄와 상습도박죄가 같은 조로 묶여 있는데, 일본 형법에는 상습도박죄와 도박개장죄가 같은 조로 묶여 있다.
- 한국 형법에는 성풍속에 관한 죄와 강간과 추행의 죄가 각각 사회, 개인의 법익을 침해하는 죄인 반면, 일본 형법에는 이 둘을 합친 "외설, 강제성교 및 중혼의 죄"라는 장이 존재하여 사회적 법익과 관련된 22장에 배치되어 있다.
- 한국 형법의 공연음란, 음란물반포, 강제추행을 각각 '공연외설'(公然わいせつ), '외설물반포'(わいせつ物頒布), '강제외설'(強制わいせつ)이라고 표현한다.[18]
- 비동의 간음죄와 유사한 취지의 형법 개정안이 통과되어, 한국보다 요건이 넓어졌다.
- 중혼죄가 존재한다.
- 존속살해 및 영아 살해가 없다.[19]
- 다만 한국에서도 2023년 7월 영아살해죄 폐지 형법 개정안이 국회를 통과했다.
- 과실치사에는 벌금만이 규정되어 있다. 그리고, 한국 형법처럼 과실치사는 "과실치사"라고 표현하지만, 과실치상은 "과실상해"라고 표현한다.
- 한국 도로교통법상 업무상과실치사상에 해당하는 자동차운전 과실치사상이 존재한다.
- 학대죄가 없이 유기죄만이 존재하며, 일반유기죄와 보호책임자유기죄가 존재한다. 한국의 유기죄는 보호할 의무를 요하기 때문에 일본과 같은 일반유기죄는 존재하지 않는다.
- 존속유기나 영아유기도 존속살해와 마찬가지의 이유로 존재하지 않는다.
- 명예훼손의 경우 공공의 이익에 관한 조항에 다음의 항이 더 있다. 제2항은 "공소가 제기되지 않은 사람의 범죄행위에 관한 사실은 공공의 이익에 관한 사실로 간주한다"이며(일본에는 피의사실공표죄가 없다), 제3항은 "전조 제1항의 행위가 공무원 또는 선거후보자에 관한 사실의 경우는 사실의 진위를 판단하여 진실임이 입증되었을 때는 벌하지 아니한다"이다.
- 한국과는 달리 신용훼손과 업무방해(허위사실 및 위계에 의한)가 같은 조로 묶여 있고 위력업무방해는 별도의 조로 분리되어 있다.
- 경매입찰방해죄는 그 객체를 국가의 경매 및 입찰에 제한하여 공무집행을 방해하는 죄의 장에서 규정하고 있다.
- 주거침입~비밀침해가 12~13장에 규정되어 있다.
- 권리행사를 방해하는 죄가 없다.
- 권리행사방해죄 및 점유강취죄는 절도와 강도의 죄의 장에 규정된 '자기의 재물이라도 타인이 점유 또는 공무소의 명령으로 타인이 간수하는 것인 때에는 이 장의 죄에 대해서는 타인의 재물로 본다.'라는 조항으로 갈음하고 있다. 마찬가지의 이유로 공무상보관물의 무효죄도 없다.
- 강요죄는 협박죄의 장에 규정되어 있다.
- 강제집행면탈죄는 공무집행방해의 장에 규정되어 있다.
- 부동산침탈죄가 존재한다. 부동산에 대한 타인의 점유를 배제하여 자신의 사실상의 점유를 설정하는 것인데, 우메다 마을 사건[20]을 계기로 제정되었다고 한다.
- 혼취강도가 존재한다. 강도를 위해서 폭행이 아니라 심신상실 또는 항거불능의 상태를 야기하는 것인데, 한국에는 준강간의 경우 간음 또는 추행을 행하기 위하여 심신상실 또는 항거불능의 상태를 야기한 때에는 준강간이 성립하는 것이 아니라 강간죄 또는 강제추행죄를 구성하게 되는데, 강도의 경우에도 마찬가지로 강도죄로 처벌되기 때문에 따로 입법할 필요가 없었던 것으로 보인다.
- 한국의 인질강도가 '몸값목적 약취유인죄[21]'라는 이름으로 약취유인죄의 장에 존재한다.
- 한국에는 배임죄가 횡령과 배임의 죄에 규정되어 있는 반면, 일본에는 사기와 공갈의 죄의 장에 규정되어 있다.
- 이른바 기물파손죄가 실제로 존재한다. 한국의 손괴죄에서 문서 또는 전자기록 부분을 제외한 내용이 일본의 기물손괴죄이다.
- 손괴죄 중 개인문서등 훼기와 기물손괴죄, 서신은닉죄가 친고죄이다.
3. 내용
3.1. 제1편 총칙
일본 형법/총칙 참조3.2. 제2편 각칙
- 제1장 황실에 대한 죄: 현재는 폐지, 불경죄 문서 일본 문단 참조.
- 제2장 내란죄: 내란 문서 일본 단락 참조
- 제3장 외환의 죄
- 한국과는 반대로 외환유치죄에 사형만이 규정되어 있고, 한국의 여적죄에 해당하는 외환원조에는 사형, 무기 또는 2년 이상의 징역이 규정되어 있다.
- 이적죄가 없다. 원래는 전쟁 상태의 발생 및 군대의 존재를 전제로 한 조문이었지만, 현행 헌법이 전쟁을 금지한다는 이유로 삭제되었다.[22]
- 제4장 국교에 관한 죄
- 외국사절에 대한 죄가 없다.
- 특이하게도 사전죄는 없는데 사전예비음모는 있다. 또한 사전예비음모죄에 징역이나 금고만 있다.
- 제5장 공무집행을 방해하는 죄
- 공무집행방해(+직무강요, 사직강요)죄의 형량이 3년 이하 징역 또는 50만엔 이하 벌금으로 한국 형법(5년 이하 징역 또는 1천만원 이하 벌금)보다 가볍다.
- 부동산강제집행효용침해죄에 대응하는 강제집행행위방해등죄 외에 강제집행방해목적재산훼손등죄, 강제집행관계매각방해죄가 있다.
- 봉인등 파기죄와 강제집행 관련 범죄는 보수를 받고 행한 경우 가중처벌된다.[23]
- 제6장 도주의 죄: 도주원조죄는 원조 과정에서 폭행이나 협박을 한 경우 가중처벌된다.
[1] 총무성 법령데이터제공시스템(원문본)[2] 대한민국 법제처 산하 세계법제정보센터(한역본, 영역본 제공)[3] 예를 들어 상해죄는 한국에서 일반상해, 특수상해, 중상해 등으로 나뉘지만 일본에서는 모두 상해죄라는 단일 죄목으로 묶인다.[4] 이는 한국도 마찬가지다.[5] 근대 일본의 최고 사법기관인 대심원은 비록 독립성을 보장받았으나 행정부의 부처인 사법성의 산하 기관이었고, 사법행정권도 사법성이 갖고 있었다.[6] 일형 제3조 이 법률은 일본 영역 외에서 다음 각호의 죄를 범한 일본 국민에게 적용한다. 1. 제108조 (현주건조물등에의 방화) 및 제109조 제 1항 (현주건조물등에의 방화)의 죄 이러한 규정의 예에 의하여 처단하는 죄와 이들 죄의 미수죄 2. 제119조 (현주건조물등에의 일수)의 죄 3. 제153조부터 제161조까지 (사문서 위조등, 허위 진단서 등 작성, 위조 사문서 등 행사) 및 전조 제5호에 규정하는 전자적 기록 이외의 전자적 기록에 관한 제161조의2의 죄 4. 제167조 (사인(私印)등의 위조 및 부정 사용 등)의 죄 및 제2항의 죄의 미수죄 5. 제76조부터 제108조까지 (강제추행, 강제성교등죄, 준강제추행 및 준강제성교등죄, 감호자추행 및 감호자 성교등 미수죄, 강제 추행등 치사상) 및 제84조 (중혼)의 죄 6. 제109조 (증뢰죄) 7. 제199조 (살인)의 죄 및 그 미수죄 8. 제240조 (상해) 및 제205조 (상해 치사)의 죄 9. 제212조부터 제216조까지 (업무상 낙태 및 동의낙태치사상, 부동의낙태, 부동의낙태치사상)의 죄 10. 제218조 (보호 책임자 유기등)의 죄 및 동조의 죄에 관한 제219조 (유기등 치사상)의 죄 11. 제202조 (체포감금) 및 제221조 (체포감금치사상)의 죄 12. 제224조부터 제228조까지 (미성년자약취유인죄, 영리목적약취유인죄, 인질강도, 국외이송목적약취유인죄, 인신매매. 약취, 유인, 매매된 자의 수수 또는 은닉)의 죄 13. 제230조(명예훼손)의 죄 14. 제231조부터 제236조까지 (절도죄, 부동산침탈죄, 강도죄), 제231조부터 제240조까지(준강도, 혼취강도, 강도치사상죄), 제240조 제1항 및 제3항 (강도강간등치사죄) 및 제240조(미수죄)의 죄 15. 제246조부터 제250조까지 (사기, 컴퓨터사용사기, 배임, 준사기, 공갈, 미수죄)의 죄 16. 제255조(업무상 횡령)의 죄 17. 제256조 제1항 (장물취득 등)의 죄[7] 일형 제3조의2 본법은 일본영역 외에서 일본 국민에 대하여 다음 각호의 죄를 범한 외국인에게 적용한다. 1. 제176조부터 제181조까지(강제추행, 강제성교등, 준강제추행 및 준강제성교등, 감호자외설및 감호자성교등, 강제추행등치사죄)의 죄 2. 제199조(살인)의 죄 및 그 미수범 3. 제204조(상해) 및 제205조(상해치사)의 죄 4. 제220조(체포 및 감금) 및 제221조(체포등치사상)의 죄 5. 제224조부터 제228조까지 (미성년자약취유인죄, 영리목적약취유인죄, 인질강도, 국외이송목적약취유인죄, 인신매매. 약취, 유인, 매매된 자의 수수 또는 은닉)의 죄 6. 제236조(강도), 제238조부터 제240조까지(준강도, 혼취강도, 강도치사상), 제241조 제1항 및 제3항(강도강간 및 치사)과 이들 죄의 미수범.[8] 보통 '-치사상죄'로 표현된다.[9] 동의낙태치사상, 강간등치사상 등 제외[10] 부동의낙태죄를 예로 들면, 한국에서는 '부녀를 상해에 이르게 한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 10년 이하의 징역에 처한다.'로 되어 있지만, 일본에서는 부동의낙태죄의 법정형(6월 이상 7년 이하의 징역)와 상해죄(15년 이하의 징역 또는 50만 엔 이하의 벌금) 또는 상해치사(3년 이상의 유기징역)의 법정형과 비교하여 치상의 경우 6월 이상 15년 이하의 징역, 치사의 경우에는 3년 이상의 유기 징역으로 처벌한다는 이야기.[11] 공민권 정지의 대상은 다음과 같다. 1. 금고 이상의 형에 처해져 그 집행이 종료되지 아니하거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 사람. (형의 집행 유예중인 자 제외)
2. 공직에 있는 동안 저지른 수뢰죄에 의해 형에 처해져 그 형의 집행이 종료되거나 면제된 후 5년간 (피선거권은 10년)을 경과하지 아니한 사람. 또는 형의 집행유예중인 사람
3. 선거범죄로 금고 이상의 형에 처해져 그 형의 집행유예중인 사람
4. 공직선거법 등에 규정된 선거범죄에 의해 선거권, 피선거권이 정지된 사람
5. 정치자금규정법에 규정 된 범죄에 의해 선거권, 피선거권이 정지된 사람[12] 일본에서도 1995년까지는 소요죄라고 하였다. 일본에서는 1995년 형법을 개정하면서 어려운 용어들을 쉽게 바꾸었는데, '장물'을 '도품(盜品)'으로 바꾸는 등의 간소화가 실시되었다.[13] 원문은 오직(汚職)의 죄[14] 1. 사람이 전자계산기(여기서는 컴퓨터)를 사용할 때 그 의도에 따른 동작을 하지 않게 하거나, 그 의도에 반하는 동작을 하게 만드는 부정한 지령을 내리는 전자적 기록. 2. 전호에 열거한 것 이외, 동호의 잘못된 지령을 기술한 전자적 기록 이외의 기록[15] 한국 정보통신망법에서 말하는 '전달' 또는 '유포'는 '제공'이라고 한다.[16] '전달' 또는 '유포'의 목적으로 취득하여야 성립하는 목적범이다.[17] 정보통신망법상 악성프로그램: 5년 이하의 징역, 5천만원 이하의 벌금. 부정지령전자적기록등제작등죄: 3년 이하의 징역, 50만엔(약 5백만원) 이하의 벌금. 부정지령전자적기록취득죄: 2년 이하의 징역, 30만엔(약 3백만원) 이하의 벌금.[18] 구성요건 자체도, 한국 형법의 강제추행죄는 "... 추행한 자"라고 표현하는 반면, 일본 형법의 강제외설죄는 "... 외설적인 행위를 한 자"로 표현한다. 다만, 폭행 또는 협박이 구성요건요소인 것은 양국이 같다.[19] 존속살해죄는 1973년 법령위헌판결을 맞고 사문화되었다가 1995년에 폐지된다. 사법부의 판단에 의해 운용은 못하나 자민당 보수층의 반발로 폐지도 못하고 있었다.[20] 오사카 마루 빌딩에 건설에 즈음하여, 전후부터 불법 점거를 하고 있던 천막촌을 땅 주인 요시모토 하루히코가 불도저를 사용하여 강제로 파괴, 퇴거시켰다. 요시모토는 천막 소유자들에게 피소되었지만 정당방위가 인정되었다.[21] 원문은 身代金目的略取·誘拐[22] 일본 헌법 제9조제1항에 "일본국민은 정의와 질서를 기조로 하는 국제 평화를 성실히 희구하며, 국제 분쟁을 해결하는 수단으로써 국권이 발동되는 전쟁과 무력에 의한 위협 또는 무력의 행사는 영구히 포기한다."라고 되어있기 때문에 무력의 행사(즉, 전쟁이나 군사도발)가 진행중임을 전제로 한 이적죄는 위헌이 된다.[23] 한국에서는 불리한 양형인자로 고려될 수는 있겠지만 법정형은 변함없다.
2. 공직에 있는 동안 저지른 수뢰죄에 의해 형에 처해져 그 형의 집행이 종료되거나 면제된 후 5년간 (피선거권은 10년)을 경과하지 아니한 사람. 또는 형의 집행유예중인 사람
3. 선거범죄로 금고 이상의 형에 처해져 그 형의 집행유예중인 사람
4. 공직선거법 등에 규정된 선거범죄에 의해 선거권, 피선거권이 정지된 사람
5. 정치자금규정법에 규정 된 범죄에 의해 선거권, 피선거권이 정지된 사람[12] 일본에서도 1995년까지는 소요죄라고 하였다. 일본에서는 1995년 형법을 개정하면서 어려운 용어들을 쉽게 바꾸었는데, '장물'을 '도품(盜品)'으로 바꾸는 등의 간소화가 실시되었다.[13] 원문은 오직(汚職)의 죄[14] 1. 사람이 전자계산기(여기서는 컴퓨터)를 사용할 때 그 의도에 따른 동작을 하지 않게 하거나, 그 의도에 반하는 동작을 하게 만드는 부정한 지령을 내리는 전자적 기록. 2. 전호에 열거한 것 이외, 동호의 잘못된 지령을 기술한 전자적 기록 이외의 기록[15] 한국 정보통신망법에서 말하는 '전달' 또는 '유포'는 '제공'이라고 한다.[16] '전달' 또는 '유포'의 목적으로 취득하여야 성립하는 목적범이다.[17] 정보통신망법상 악성프로그램: 5년 이하의 징역, 5천만원 이하의 벌금. 부정지령전자적기록등제작등죄: 3년 이하의 징역, 50만엔(약 5백만원) 이하의 벌금. 부정지령전자적기록취득죄: 2년 이하의 징역, 30만엔(약 3백만원) 이하의 벌금.[18] 구성요건 자체도, 한국 형법의 강제추행죄는 "... 추행한 자"라고 표현하는 반면, 일본 형법의 강제외설죄는 "... 외설적인 행위를 한 자"로 표현한다. 다만, 폭행 또는 협박이 구성요건요소인 것은 양국이 같다.[19] 존속살해죄는 1973년 법령위헌판결을 맞고 사문화되었다가 1995년에 폐지된다. 사법부의 판단에 의해 운용은 못하나 자민당 보수층의 반발로 폐지도 못하고 있었다.[20] 오사카 마루 빌딩에 건설에 즈음하여, 전후부터 불법 점거를 하고 있던 천막촌을 땅 주인 요시모토 하루히코가 불도저를 사용하여 강제로 파괴, 퇴거시켰다. 요시모토는 천막 소유자들에게 피소되었지만 정당방위가 인정되었다.[21] 원문은 身代金目的略取·誘拐[22] 일본 헌법 제9조제1항에 "일본국민은 정의와 질서를 기조로 하는 국제 평화를 성실히 희구하며, 국제 분쟁을 해결하는 수단으로써 국권이 발동되는 전쟁과 무력에 의한 위협 또는 무력의 행사는 영구히 포기한다."라고 되어있기 때문에 무력의 행사(즉, 전쟁이나 군사도발)가 진행중임을 전제로 한 이적죄는 위헌이 된다.[23] 한국에서는 불리한 양형인자로 고려될 수는 있겠지만 법정형은 변함없다.