, 만 나이
, 그루밍
1. 개요2. 형법 제350조 제2항의 문제
2.1. 만16세라는 기준연령의 문제
3. 반론2.1.1. 보충의견
2.2. 성인과 고등학생을 차별하는 문제2.2.1. 보충의견: 대상자의 연령대에 따라 친근감의 유무를 일원화한 것에 따른 반론
2.3. 청소년의 성적자기결정권 제한 문제2.4. 대체법률의 존재로 인한 필요성 상실에 따른 문제2.5. 로미오와 줄리엣 법의 요소의 도입과 관련해서 후술한 반론에 대한 모순점의 문제2.6. 결론3.1. 의제강간은 나이차별 문제가 아니다.3.2. 다른 나라도 의제강간 연령을 유사하게 설정한다.3.3. 촉법소년 연령 문제와의 충돌에 대한 반론3.4. 반론이 타당하기 위하여 필요한 대안 : 연 나이 도입3.5. 반론이 타당하기 위하여 필요한 대안 : 로미오와 줄리엣 법 도입
4. 헌법재판소의 합헌결정1. 개요
미성년자의제강간죄과 미성년자의제강제추행죄에 대한 다양한 논쟁에 대해 서술한다.이 법에 대한 논쟁이 유난히 많은 건, 성교하는 나이에 따라 합법/불법이 갈리기 때문이다. 특히 아동(13세 미만)인 경우는 중학생이 아닌 이상 대부분이 동의하지만[1], 청소년 초반(13~16세)인 경우는 유난히 논쟁이 많다..
2. 형법 제350조 제2항의 문제
해당 글은 서울대 로스쿨 게시판에 게시되었던 글을 원작자의 허락을 받아 재구성했으며, 그 부분은 아래 1~3,6번 항목(보충의견 제외)에 한정합니다.2.1. 만16세라는 기준연령의 문제
의제강간은 1) 강간한 것으로 2) 의제하는 것이다.1) 많은 사람들이 '강간이 아니라면 합법이라는 말이냐?'라고 이분법적으로 생각하지만 사실 그렇지 않다. 미성년자와 성관계를 한 경우 그 형태에 따라 다음과 같은 죄들이 성립할 수 있다.
① 강간죄 : 폭행, 협박으로 상대방의 거부의사를 제압하고 강제로 성관계한 죄[2]
② 위계/위력에 의한 간음죄 : 폭행, 협박은 하지 않았지만 위법한 속임수나 권력으로 동의를 받아 성관계한 죄[3]
③ 아동복지법 제17조 제2호 위반죄 : 설령 아무런 폭행/협박/위계/위력이 없었더라도 아동에게 음란한 행위를 시킨 죄[4]
이들 중에서 가장 무겁게 다루어지는 죄는 당연히 강간죄다. 즉, 의제강간은 ②나 ③이 아니라 가장 중한 범죄인 ①로 의제하는 것을 말한다. 반대로 생각하자면, 설령 ①에 해당하지 않더라도 무조건 무죄인 것이 아니다. 상황에 따라서 ②나 ③에 근거하여 처벌할 수 있다. 또한 ①이 아니라 ②나 ③으로 보는 것이 합당한 상황이라면 ②나 ③으로 처벌해야지 ①로 처벌하면 위법하게 된다. 이처럼 형법은 죄가 되는 이유, 죄의 경중을 모두 나누어 규정하고 있으며 강간과 합법이라는 이분법으로만 이루어진 것이 아니다.
2) 이처럼 중한 죄인 강간으로 의제가 된다. 의제란 첫째, 사실과 다른 것을 사실로 인정하는 것이다. 즉, 실제로는 강간이 아닌데 강간으로 본다. 둘째, 어떠한 사유로도 번복 불가능하게 인정하는 것을 말한다. 즉, 강간이라고 절대 인정할 수 없는 사유가 있더라도 무조건적으로 강간으로 보는 것이 '의제'의 의미다. 당연하게도 이러한 의제는 그 자체로 법치주의의 기본정신과 충돌할 위험이 있다. 아무런 융통성을 발휘하지 않는 것이기 때문이다. 법은 구체적이고 개별적인 상황을 고려하여 이에 맞도록 적용하는 것이 원칙이며, 기준선만 정해놓고 아무런 예외도 인정하지 않는 것은 행정력의 한계로 개별적인 사정들을 고려할 수 없을 때에나 그렇게 하는 것이다.[5]
다음과 같은 상황을 생각해보자.
고등학교 선후배인 두 사람이 학교를 졸업하자마자 결혼을 했다. 그런데 검찰이 남편을 미성년자 의제강간죄로 기소했다. 알고 보니 3년 전 아내가 고1이고, 남편이 고3일 당시 성관계를 했는데, 아내는 생일이 지나지 않아 만16세에 미달한 상태였고 남편은 건강 문제로 과거 1년을 휴학하고 복학했기에 만19세를 넘긴 상태였던 것이다.[6]
이에 변호사는 1) 두 사람은 당시 진심으로 사랑하고 있었고, 사랑의 의미를 알 정도로 성숙했으며 2) 그 결과 결혼까지 하였고, 3) 아내의 입장에서는 대학생을 사귄 것도 아니고 같은 학교를 다니며 함께 학창시절을 보내던 선배를 사귀었을 뿐인데, 그가 복학생이라 해서 무슨 정신적 피해가 발생하는 것도 아닌데다 4) 아내로서 남편이 자기 때문에 미성년자 강간범이라는 씻을 수 없는 낙인이 찍히는 것을 죽어도 원치 않으며, 5) 남편이 성범죄 유죄판결을 받아 직장에서 해고당할 경우 가정의 생계가 파탄날 것이라는 점을 들어 변론했다. 하지만 판사는 아무리 그런 애처로운 사유들이 있어도 무조건 강간의 유죄를 선고해야 한다. 그것이 '의제'이기 때문이다.
이처럼 법률상 의제는 불가피한 경우에 최소한으로만 해야 하는 것이다. 그렇지 않으면 위와 같은 부조리한 상황이 양산된다.[7] 의제하지 않고 구체적인 상황을 고려할 수 있다면 고려해주는 것이 법치주의의 원칙에 부합한다. 예를 들어 위와 같은 사건은 무죄로 판결하고, 나이가 한참 많은 사람이 미성년자를 갖은 속임수로 꼬드겨서 성관계한 다른 사건[8]은 유죄로 판결하는 식으로 구체적 타당성을 기하는 것이 법원의 역할이다.
하지만 위의 예시와 같은 상황은 정의관념상 도저히 묵인할 수 없을 정도의 부조리에 해당하여, 과잉금지의 원칙 위반으로 위헌일 소지가 다분하다.
이러한 모순은 결국 최소한으로만 설정해야 할 의제의 기준 연령을 지나치게 과감하게 높인 데에서 기인한다. 의제강간의 연령은 단순히 '상대방이 어리다'를 기준으로 정하는 것이 아니라, '그 나이에 해당하는 사람들은 거의 예외없이[9] 성적동의능력이 없을 정도로 어리다'를 기준으로 정하는 것이다. 또한 '그러한 행위가 나쁘다, 부적절하다'의 수준이 아니라 '강간범과 동일하게 보아야 할 정도로 위법하다'를 기준으로 하는 것이다. 성인이 미성년자와 성관계하는 것과 그걸 강간으로 간주하는것은 별개의 문제가 될 수 있기 때문이다.
2.1.1. 보충의견
1. 성적 자기결정권의 정의를 통한 반론(비단 미성년자의제강간죄,미성년자의제강제추행죄뿐만아니라) 강간과 추행의 죄의 보호법익은 성적 자기결정권으로서, 성적 자기결정권의 사전적 정의는 자신의 의지와 판단에 따라 자율적이고 책임감 있게 성적 의사 결정을 할 권리로서 적극적으로는 자신이 원하는 성생활을 스스로 결정하고, 소극적으로는 원하지 않는 사람과의 성행위를 거부할 수 있는 권리를 의미한다. 이에 대해서 헌법재판소의 판례는 성적 자기결정권의 정의를 성적 자기 결정권을 '각인 스스로 선택한 인생관 등을 바탕으로 사회공동체 안에서 각자가 독자적으로 성적 관(觀)을 확립하고, 이에 따라 사생활의 영역에서 자기 스스로 내린 성적 결정에 따라 자기책임 하에 상대방을 선택하고 성관계를 가질 권리를 의미하는 것'으로 정의하고 있다.
즉 성적 자기결정권이란 인권이자 자신의 의지와 판단에 따라 결정되는 인지능력과 관련되어 있으므로, 각 대상자
의 인지 능력의 발달의 차이에 따라, 또 대상자 간의 인지 능력의 차이에 따라 행사의 기대 가능성이 달라질 수 있겠으나, (인지 행위의 대상이 되는 상대방에 따라 달라지지는 않으므로)성적 행위의 상대방에 따라 달라질 수는 없다고 보는 것이 타당하다.[10] 즉 성적 자기결정권이라는 인지능력은, 대상자가 누군가에 따라, 또 대상자의 연령 등 발달 정도에 따라 있을 수도 있고, 없을 수도 있겠으나, 성적 행위를 하는 상대방의 연령에 맞추어서 있었다 없었다 하는 것은 불가능하다는 것이다.[11] 즉 (도덕적으로 지탄받는 것과는 별개로) 형법에 따라 사람을 처벌하려면 무엇을 침해당했는지에 대한 침해법익이 명확해야 한다. 물론 고등학생과 20대와 중학생 간의 교제가 아닌[12] 5-60대와 중학생이 만나서 교제하는 것은 정상적인 친근감의 표시가 아니라 그루밍이나 금전적인 거래에 의한 불순한 관계일 가능성이 크나, 이는 후술할 온라인 그루밍 처벌법이나 성매매특별법으로 처벌이 가능하므로 이러한 법률을 적용하지 않고 의제강간을 적용하는 것은 과잉금지의 원칙에 위반할 가능성이 상당하다고 사료된다.
아마 처음 "만 19세 이상"이라는 비합리적인 단서를 달아놓은 입법자들도 만 13세 이상 16세 미만의 연령대는 평시에는 성적 자기결정권을 잘 행사하다가 만 19세 이상의 사람을 만나면 성적 자기결정권을 자동으로 상실한다는 생각 하에 입법한 것으로 보이는데, 성적 자기결정권이란 대상자의 인지능력에 따라 있을 수도 있고, 없을 수도 있는 것이지, 상대방이 누군가에 따라 있었다 없었다 하는 것은 비합리적이므로 침해법익이 무엇인가가 명확하지 않다는 것이다.
2. 촉법소년의 적용 연령보다 미성년자의제강간죄의 적용 연령이 더 높은 것을 근거로 한 반론
형사미성년자(촉법소년)는 만 14세 미만이기에 범죄를 저지른 경우 책임이 조각되어 대한민국에서 그 어떠한 범법 행위를 저지른다 하더라도 형법상 범죄가 성립하지 않는 자를 말한다. 반면에 만 14세 이상 만 16세 미만이 죄를 저지른 경우 소년범으로서 (성인보다는 경하나)처벌을 받는다. 이는 형사미성년자 제도가 내세우는 책임능력에서의 명분상, 범행 당시의 책임능력은 미약하기 때문에 처벌이 불가능하다는 것이다.
이를 바꾸어 말하자면 만 14세 이상 16세 미만인 경우, 형법상 본인이 무슨 죄를 저질렀는지를 미약하게나마 인지할 수 있어 처벌할 수 있다는 것이다. 이는 강간과 추행의 죄에 대해서도 예외가 아니며, 이 나이대의 청소년들은 타인의 성적 자기결정권을 존중하고 피해자의 의사에 반해 강제적으로 성행위나 성적 접촉을 해서는 안 된다는 것을 인지하고 있음을 형법상 증명하고 있다.
그러나 미성년자의제강간죄의 목적은, 나이가 지나치게 어려 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 없는 사람을 보호하고자 제정된 법이다. 즉 개정된 미성년자의제강간죄의 논리에 따르면, 만 14세 이상 16세 미만의 자는 타인의 성적 자기결정권을 존중해야 하는 것을 잘 알고 있으면서 정작 자신의 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 없다는 극히 모순된 상황이 발생한다는 것이다.
예를 들면 논산 중학생 강도 및 성폭행 사건의 가해자는 미성년자의제강간죄가 적용되는 만 15세의 중학생이다. 개정된 미성년자의제강간죄의 정의에 따른다면, 자신의 성적 자기결정권도 제대로 행사 못할 정도로 판단능력이 미약한 사람을 가지고 남의 성적 자기결정권을 침해했다고 처벌한 것인데, 이게 말이 되는 소리인가?
"내 것이 소중하면 남의 것도 소중하다."는 말이 있다. 양육자가 아이를 훈육할 때 흔히 하는 논리가 나의 것이 소중하니까, 내가 아프니까, 타인의 것도 소중하고 중요하다고 타이르고 설득하는 것이다. 허나 나의 것이 소중한지도, 제대로 행사할 수도 없는 사람에게 이 같은 발언을 하면, 이게 그 아이에 있어서 이해가 되겠는가?
미성년자의제강간죄의 적용 취지와 형사미성년자의 취지가 모순되지 않게 하려면 최소한 형사미성년자의 적용 연령이 미성년자의제강간죄의 적용 연령보다 같거나 높아야 한다. 즉 형사미성년자의 연령대를 만 16세 미만으로 높이든지, 미성년자의제강간죄의 적용 연령을 형사미성년자의 적용 연령 이하로 낮추어야 두 제도의 취지가 모순되지 않는다.
최근 촉법소년의 강력범죄를 저지르는 사건이 증가하고 그 범죄 양상이 날로 흉악해짐에 따라 촉법소년의 적용 연령을 낮추자는 여론이 빗발치고 있다. 따라서 촉법소면의 연령을 만 14세에서 만 13세로 낮추면서 형법 제 305조 2항을 삭제하여 두 제도의 적용 연령을 전부 만 13세 미만으로 낮추는 것이 바람직하다.
3. 미성년자의제강간죄 제 305조 2항의 입법취지에 대한 반론
여성계는 통계 자료를 들어 미성년을 대상으로 한 성폭력 범죄가 증가하고 있고 N번방 사건이라는 근거를 들어 날로 흉포해지는 그루밍 행위로부터 청소년을 보호해야 한다는 이유로 해당 법률에 대한 개정을 시도하였고 이를 관철시켰다.
하지만 여성계가 말한 "미성년을 대상으로 한 성폭력 범죄"는 미성년을 대상으로 한 강간, 강제추행, 성매매 등 기존 법률로 처벌할 수 있는 사건들이지, 미성년자의제강간죄가 아니다. 만일 해당 사건의 증가를 억제해야 한다는 목적이었다면, 국회에 기존에 시행되고 있는 아동 및 청소년의 성보호에 관한 법률의 각 형량을 상향 조정할 것을 요구하든가, 하다못해 대법원 양형위원회에 해당 범죄에 대한 양형 기준의 상향을 요구하는 것이 합리적이지, 아무 관계도 없는 미성년자의제강간죄의 요건을 강화하는 것은 터무니없다고 볼 수 있고, N번방 사건은 미성년에 대한 성 착취로 인한 범죄이지, 미성년과 합의하에 한 성행위나 만 13세 미만의 미성년과 폭행, 협박, 위계, 위력 없이 자발적으로 한 행위가 절대 아니며 실제 연루자들도 범죄단체조직죄 뿐만 아니라, 아동청소년성보호법, 강요죄, 강제추행 등의 기존 형법에서 시행되고 있는 법률에 따라 엄중한 처벌을 받았지, 만 13세 이상 16세 미만의 사람과 합의하에 교제해서 무죄로 풀려난 것도[13], 하다못해 만 13세 미만과 관계를 가져 미성년자의제강간죄로 처벌을 받은 것도 아니다.
그렇기 때문에 N번방 사건과 미성년자의제강간죄의 요건 강화를 연결지은 것은 크게 부적절하다고 볼 수 있다.
2.2. 성인과 고등학생을 차별하는 문제
강간과 의제강간은 모두 성적자기결정권을 보호법익으로 한다. 강간이 상대방의 거부의사에도 불구하고 성적자기결정권을 침해하는 죄라면, 의제강간은 상대방이 거부하지는 않았지만 상대방의 나이가 지나치게 어려 거부의사를 표시할 능력이 없을 정도[14]이기에 강간을 저지른 것으로 의제[15]되는 것이다. 즉, 피해자의 의사능력이 결여되었다는 것이 처벌의 근거지, 상대방의 나이가 많다는 것이 처벌의 근거일 수는 없다.그런데 현재의 의제강간죄는 만13세 이상 만16세 미만, 즉 중학생 정도의 나이인 자가 19세 미만과 성관계를 한 경우에는 적용되지 않고, 19세 이상과 성관계를 한 경우에는 적용된다. 그렇다면 중학생은 고등학생과 관계할 때는 의사결정능력이 있다고 여겨지고, 성인과 관계할 때는 의사결정능력이 없다고 여겨지는 모순이 생긴다. 그런데 의사결정능력은 행위자의 속성이지 상대방의 속성이 아니기 때문에 이러한 모순이 있어서는 안 된다.
그렇다면 똑같이 의사결정능력이 있는(혹은 없는) 중학생 연령의 사람과 관계를 가졌음에도 19세 미만인 상대방은 처벌하지 않고, 19세 이상인 상대방만을 처벌한다면 이는 헌법상 평등권의 침해에 해당하여 위헌일 소지가 있다. 또한 중학생의 입장에서 볼 때, 자신의 성적자기결정권을 고등학생인 사람에 대해서만 행사할 수 있고 성인에 대해서는 행사할 수 없도록 제한하는 효과가 있는데 이러한 차이를 두는 데에 합리적인 근거가 있다고 보기는 어려우므로,[16] 정당한 근거 없이 신체의 자유를 침해하여 위헌의 소지가 있다. 마지막으로 피해자의 의사능력결여라는 의제강간죄의 처벌근거를 이탈[17]한 것이기에 정당한 근거 없는 처벌로서 실질적 법치주의의 요청에 위배된다.
위와 같은 문제점을 단적으로 설명하는 것이 다음과 같은 상황이다. 예를 들어 생일이 지나지 않은 고1(혹은 중학생)과 고3이 성관계를 하였는데, 그 고3이 사실은 과거에 휴학을 하여 성년의 나이에 다다른 사람이었다고 하자. 하지만 학교생활에 지장이 생길까봐 친구들에게는 모두 비밀로 하였다. 이때 1학년 학생은 어떤 피해를 입은 것인가? 법에 따르면 생일이 지나지 않은 고1은 상대방이 고등학생일 때는 성적자기결정권이 있고 그런 성관계로 인해 정신적 피해를 입는 것은 아니니 그 학생은 실질적으로 어떤 피해를 입었다고 볼 수 없을 것이다.[18] 하지만 자기도 모르는 사정에 의해 무려 강간 피해자가 되어 있다.[19] 만일 향후 수사기관이 상대방의 나이를 밝히게 되면 오히려 그러한 조치로 인해 비로소 강간 피해자라는 이름표가 붙고, 스스로 피해를 느끼는지 여부나 자신의 의사와는 무관하게 강간 피해자가 될 것을 강요당하는 웃지 못할 상황이 벌어진다.[20] 게다가 상대방인 3학년은 그 1학년에게 특별한 피해를 끼치지 않았음에도 미성년자 강간범으로 의제되어 전과자가 되는 등 인생을 망치게 된다.
사실 지금과 같은 모순이 발생한 이유는 다음과 같다. 예전부터 여성계를 중심으로 의제강간 연령을 높이자는 움직임이 있었는데[21], 반대의견[22]과의 팽팽한 균형이 이루어지던 중 n번방이라는 큰 사건을 계기로 여성계의 목소리에 힘이 실렸다. 그런데 의제강간 연령을 16세로 올리자니 오늘날 청소년의 성경험 실태와 지나치게 괴리된다는 문제가 있었던 것이다. 그래서 미봉책으로 내놓은 것이 지금처럼 중학생-고등학생만 처벌하지 않는 방식이었는데, 이로 인해 오히려 의제강간을 처벌하는 취지와 근거로부터 완전히 이탈하여 마치 의제강간죄가 '나이 차이 처벌법'인 것처럼 되어버렸다.[23]
돌이켜보자면 n번방 사건이 발생했을 때 섣불리 의제연령을 3살이나 상향해서는 안 되었고, 설령 상향하더라도 1살씩 점진적으로 상향하되 상대방의 연령에 따른 차이를 두지 않아야 했다. 더 이상적으로는 의제강간의 성립을 최대한 제한적으로 인정하되 미성년자위계간음죄의 적용을 확대하고 처벌을 강화하는 방향으로의 개선이 이루어져야 하는 것이었다.
의제강간은 어디까지나 성관계를 거부하는 의사표시를 하지 못할 정도로 판단능력이 미숙한 경우에 적용되어 상대방을 무조건 강간죄로 의율하는 처벌조항이다. 아이를 키울 수 있을 정도의 판단능력, 혼인 상대방을 결정할 정도의 판단능력, 진정한 사랑을 할 수 있을 정도의 판단능력을 요구하는 것이 아니다. 그런 능력이 없다고 해서 상대방을 강간범으로 의제하는 것은 지나친 비약이기 때문이다. 따라서 그 연령은 상당히 낮게 설정될 수밖에 없고, 그렇게 설정해야 연령만을 근거로 획일적인 판단을 하는 것이 아니라 구체적인 상황에 맞추어 타당한 판결을 내릴 수 있게 되므로 바람직하다. 그렇다고 하여 어른들이 미성년자와 관계하는 것에 아무런 제한을 두지 않게 되는 것은 아니다. 다만 그 과정에 위법한 속임수나 권력이 작용했거나 미성년자를 학대하는 정도에 이른 경우 이를 근거로 처벌할 수 있고, 이때 적용되어야 할 죄는 의제강간이 아니라 미성년자위계간음죄다.
즉, 지금의 법률은 죄목의 번지수를 잘못 찾아도 한참 잘못 찾은 것이며, n번방 사건의 영향으로 보여주기식 입법, 졸속입법이 이루어진 결과다.[24] 형벌이 정당화되기 위하여는 결론만 적당히 맞추면 되는 것이 아니라 처벌의 근거가 적절하여야 한다.
이와 관련하여 대구지법 형사11부가 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청했다. 위헌법률심판은 단순히 피고인이 법률이 위헌이라고 주장할 때 이루어지는 것이 아니라, 재판을 담당한 판사가 스스로 생각하기에도 법률이 위헌이라는 의심이 들 때 그 법관이 주체가 되어 헌법재판소에 제청하는 것이니만큼 이 법률은 위헌의 소지가 상당하다고 볼 수 있다.
2.2.1. 보충의견: 대상자의 연령대에 따라 친근감의 유무를 일원화한 것에 따른 반론
헌법재판소는 만 19세 미만 미성년자에 한정해서만 이들 간의 자발적인 교제와 성행위는 개인 간의 친밀감에 근거한 것이므로 처벌할 수 없다고 하였다.
하지만 만 19세 미만의 관계라 하더라도 폭행 및 협박이 수반되는 경우과 있고 성인과 미성년의 관계라 하더라도 온전히 친밀감에 의한 경우가 충분히 있을 수 있으므로 대상자의 연령이 아닌 상대방(헌법재판소는 이를 피해자, 가해자로 규정하였다.)에 의해 획일화하여 판단하는 것은 대표적인 두 가지 사례를 들어 반박 가능하다. 전자의 대표적인 예는 밀양 여중생 집단 성폭행 사건이 있고 후자의 대표적인 예는 이해인(피겨 스케이팅)의 사례를 들 수 있다.
물론 전자의 경우 같은 미성년이라 할지라도 폭행 및 협박이 수반되었기 때문에 강간죄로 처벌할 수 있지만, 후자의 경우 (물론 실제 처벌할 때 의제강간이 아닌 의제강제추행이고, 추행 정도가 경미하며, 미성년 때부터 서로 교제해 왔다는 점을 들어 기소유예나 벌금형 등 상대적으로 경미한 처분이 내려질 가능성이 크겠지만) "의제"이기 때문에 피의자 및 피고인에게 얼마나 유리한 정황이 있든 없든, 양형에만 반영될 뿐 처벌을 피할 수는 없어 무고하고 억울한 사람만 속출한다는 것이다.
이러한 여파를 반영하듯 전국 검찰청의 미성년자의제강간죄의 범죄 발생 및 검거 현황을 보면 2019년 71건에서 2022년 598건으로 842% 폭등하였다.https://kosis.kr/statHtml/statHtml.do?orgId=132&tblId=DT_13204_2011_211 강간은 살인, 강도 등 4대 중범죄 중 하나이고 또 성범죄에 대한 국민 인식이 극히 나쁘다는 것을 고려할 때 묻지도 따지지도 않고 성인이라는 이유만으로 "넌 강간범이고 너가 한 행위는 무조건 간음이야"고 낙인찍는 일은 단순히 여러 정황을 참작하여 집행유예를 선고할 수 있다는 것만으로는[25] 이 조항이 중벌주의에 기초한 과잉 입법이라는 비판을 피할 수가 없다는 의견이 있다.
폭등한 598건이 전부 그루밍 등 불순한 목적 하에 이루어졌다고 단정할 수 있는가? 정답은 "의제"라는 비합리적인 조건을 없애고 수사기관의 조사 및 법원의 심리 등 강간 여부를 판단할 수 있는 재량권을 주라는 것이다. 후술하겠지만, 미성년자의제강간죄의 해당 조항이 신설된 이후 새로 제정된 온라인 그루밍 처벌법이 그 해결책이 될 것이다.
즉, 미성년 A와 성년 B가 성적 교류를 가질 때,
a) 미성년 A와 성년 B의 연령 및 연령 차이
b) 두 사람이 서로 만나게 된 경로 및 경위
c) 교제 및 성행위 과정에서의 대화 및 문자 내용
d) 교제 중 및 (결별했다면) 교제 후 미성년 A가 느낀 정서적, 행동적 정황
등을 종합적으로 판단해서 그루밍에 의한 행위인지, 순전한 친밀감에 따른 행위인지를 미성년 A의 진술 및 통화나 문자 내역 등을 근거로 살펴보아 온라인 그루밍 처벌법을 적용할 수 있음에도 일률적으로 의제강간죄룰 적용하는 것은 과잉금지의 원칙에 반할 가능성이 상당하다. [26]
2.3. 청소년의 성적자기결정권 제한 문제
의제강간죄를 처벌함으로 인해 만13세 미만의 자는 전면적으로, 만16세 미만의 자는 상대방이 만19세 이상인 경우에 있어서 성적자기결정권이 제한된다. 이에 관하여 법조인들의 견해가 대립하고 있는데, 한 법관은 "성적자기결정권은 아동기 내내 성적 가치관을 형성한 이후 행사할 수 있는 것이지, 미성년자에게 적극적으로 주어지는 것이 아니다"[27]라는 의견을 표명했다.그러나 이는 기본권의 성질을 완전히 오해한 것이다. 성적자기결정권은 신체의 자유에 속하는 자유권의 일종으로, 천부인권이다. 즉, 특정한 조건을 갖추어와야 국가가 부여해주는 것이 아니라, 인간으로 태어나면 당연히 가지게 되는 것이고 국가가 공공복리와 질서유지를 위해 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있을 뿐이다. 만 0세인 갓난아이에게도 성적자기결정권이 있다.[28] 다만 상대방에 대하여 한 성적 동의가 유효하지 못할 뿐이다.
미성년자의 권리에 대한 오해를 바로잡자면 다음과 같다.[29]
1) 미성년자에게도 재산권이 있음은 누구나 알 것이다. 따라서 미성년자의 돈을 훔치면 처벌받는 것이다. 미성년자에게 재산권이 없다면 미성년자의 돈을 훔쳐도 죄가 되지 않을 것이다.[30]
2) 미성년자가 술을 마신 경우 술을 판 사람이 처벌받을 뿐 그 미성년자가 처벌받지는 않는다.[31] 이는 술을 마시는 행위도 일반적행동자유권의 영역에 속하고, 그러한 자유를 실현하기 위해 국가의 허가가 필요한 것은 아니기 때문이다.
3) 반면 미성년자가 면허 없이 운전을 하면 무면허운전으로 처벌받는다. 이는 술을 마시는 것과 달리, 운전은 국가로부터의 허가나 면허가 있어야 할 수 있는 행위이기 때문이다. 성인도 면허가 없으면 무면허운전으로 처벌받는 것과 같은 이치이다.
4) 성관계는 어떠한가? 일단 미성년자도 성적자기결정권이 있다. 그렇기에 이를 침해한 자를 처벌할 수도 있는 것이다. 그렇다면 미성년자가 성적자기결정권을 행사하는 데에 국가의 특별한 허가, 면허가 필요한가? 그렇지 않다.
사람들의 성적 경험은 개인별로 편차가 매우 크다. 공론장이 있어서 서로 활발하게 경험을 공유하고 의견을 나누는 것도 아니다. 우리 사회에는 60대인 판사와 10대인 중고등학생이 공존하며 살아가고 있다. 어릴 적부터 보수적인 분위기에서 공부만 하고 살아온 판사 할아버지와 자유분방한 오늘날의 학생들은 성적 가치관이 완전히 다르고, 공감할 수 있는 바도 거의 없다. 그렇다면 누가 기준이 되어야 하는가? 성행위를 16세부터 허락할 것인가, 19세부터 허락할 것인가?
정답은 기준이 필요 없다는 것이다. 16세에 하고 싶은 사람은 16세에 하고, 결혼하고 나서 하고 싶은 사람은 결혼하고 나서 하면 된다. 그것이 다원주의 사회다. 16세에 성행위를 하고 싶은 사람에게 성행위를 금지하는 것은, 16세에 성행위를 하기 싫은 사람에게 성행위를 강요하는 것만큼이나 부당한 일이다.
2.4. 대체법률의 존재로 인한 필요성 상실에 따른 문제
공교롭게도 미성년자 의제강간 연령이 상향된 후 2021년 여성계와 더불어민주당 의원의 주도로 온라인 그루밍 처벌법이 통과되었다.https://www.sisaon.co.kr/news/articleView.html?idxno=124565 이는 만 19세 이상의 성인이 아동 또는 청소년에 성적인 목적을 가지고 접근한 경우 온, 오프라인을 가리지 않고 징역 3년 이하의 형에 처한다는 내용이다.[32] 즉 미성년자 의제강간 연령을 올리지 않아도 사실상 상향 목적의 전부라고 할 수 있는 그루밍 행위는 기존 위계/위력에 의한 죄, 아동복지법 위반 이외에도 온라인 그루밍 처벌법으로 처벌할 수 있기 때문에 여성계 스스로 미성년자 의제강간 연령을 굳이 올려야 할 이유를 없애버렸다고 볼 수 있다. 혹자는 이에 대해 실제 온라인 그루밍 처벌법의 적용 사례가 극히 드물고 수사기관이 그루밍 목적으로 접근하였다는 것을 추가로 입증해야 해 무죄가 나올 가능성이 있다고 반론할 수도 있다. 하지만 이는 행위가 있다는 것만으로도 무조건 처벌해야 하는 미성년자의제강간죄로 처벌하면 굳이 "그루밍 목적으로 접근하였음"을 입증하지 않아도 되는 수사기관의 편의를 위한 것이기 때문에[33] 아예 애초부터 수사기관에서 해당 죄목을 적용할 생각조차 하지 않는 것이 원인이다. 즉 미성년자 의제강간 연령을 다시 만 13세로 낮추어도 그루밍 행위는 온라인 그루밍 처벌법으로 단죄할 수 있으므로 해당 법률에 따른 처벌 사례가 증가할 것이므로 실효성도 충분히 보장될 것이다. 또한 무죄가 나올 가능성이 있다는 이유만으로 의제라는 가장 무거운 제제수단을 사용한다는 것은 범죄 피의자, 피고인의 방어권을 무시한 것이다. 의제라는 것은 "무조건 넌 유죄"라는 결론을 가진 재판이므로[34] 피고인 입장에서는 사실상 재판을 해야할 이유도 없이 선처를 구하는 것이 유일한 전략이며, 의제의 범위를 지나치게 확대하는 것은 피고인의 방어권도 충분히 보장해야 하는 헌법 조문과도 어긋나는 것이다. 그렇기 때문에 피고인의 방어권 보장을 위해서라도 의제의 범위를 최대한으로 제한해야 할 필요가 있다.따라서 온라인 그루밍 처벌법으로 그루밍 행위를 처벌할 수 있는 대체수단이 생겼으니 그루밍이 아닌 진짜 사랑해서 한 행위까지 처벌함으로써 무고하고 억울한 피해자가 생기는 것을 막기 위해서라도 미성년자의제강간의 연령은 다시 만 13세로 낮추는 것이 바람직하다.
2.5. 로미오와 줄리엣 법의 요소의 도입과 관련해서 후술한 반론에 대한 모순점의 문제
뒤에 나올 반론의 요지를 보면, "외국의 의제강간 연령이 N살이니까 우리도 N살로 해야한다", "외국이 의제강간 연령이 촉법소년 연령보다 높으니까 우리도 그렇게 해야한다"라는 식으로, 외국의 법률이 이러니까 우리도 따라서 시행해야 한다~는 식의 논조로 일관하고 있음을 알 수 있다.그렇다면 과거 미성년자 의제강간 연령이 만 13세인 나라가 중국과 이슬람 국가들밖에 없고 의제강간 연령을 높게 잡는 것이 보편적인 추세라서 연령을 올렸으면 로미오와 줄리엣 법을 시행하고 있는 나라는 전 세계에 일본밖에 없는데 왜 도입한 것인가?
미국에 대해서는 미국의 입법 체계가 우리나라와 현격히 다르고(미국은 우리나라의 국회에 해당하는 연방의회에서 수정헌법을 제외한 법률을 제정하지 않으며 우리나라의 지방자치단체의 지방의회에 해당하는 주 의회에서 주별로 법을 제정한다.) 로미오와 줄리엣 법에 대해서도 시행하는 주와 시행하지 않는 주가 반씩 갈릴 정도로 팽팽히 의견이 엇갈리고 있다. 즉 우리로 치면 서울시와 경기도에서는 로미오와 줄리엣 법을 도입하지 않는데 강원도와 제주도에서 로미오와 줄리엣 법을 도입했다고 이를 가지고 미국이 로미오와 줄리엣 법을 채택했다고 통합해서 말할 수 있는가? 즉 미국이 우리나라처럼 국방, 외교 등 일부 분야를 제외한 모든 권한을 각 주에 위임하는 연방제 국가가 아니라 연방의회가 모든 주에 적용되는 통일된 법률을 제정하는 중앙집권제 국가였으면 로미오와 줄리엣 법은 각 주마다 의견이 엇갈리는 사안인 만큼 도입되지 않을 가능성이 크기 때문에 우리나라와 입법 체계가 현저히 다른 미국은 제외하고 보는 것이 바람직하다고 생각한다.
일본에 대해서도, 일본의 로미오와 줄리엣 법의 적용 범위가 우리나라보다 넓게 잡은 것은 차차하거니와(중학교 3학년과 생일이 지나지 않은 대학교 2학년까지는 처벌하지 않아 우리나라보다 허용 범위가 넓다.) 반론의 논조에 따른다면 일본이 로미오와 줄리엣 법을 도입했으니 우리도 따라 도입해야 하는데, 그러면 일본에서 허용하고 있는 성인 음란물의 제작, 유통, 판매는 반대하는 이유는 무엇이며 또 일본에서 실질적으로 단속하지 않는 유사성매매 업소(그쪽은 아예 소프랜드 등 유사성매매 업소를 우리로 치면 강남이나 명동 한복판에 대놓고 영업하는 나라이다.)를 왜 우리나라에서는 포주, 업자 뿐만 아니라 단순 성인 성매매 구매자들까지도 철저히 단속하고 처벌하는 이유는 무엇 때문인가? 그야말로 이를 가리켜 아무 줏대도 없이 본인들의 구미가 당기고 원하는 것만 뽑아갈려는 감탄고토식 풍조가 아닌가 강력하게 묻고 싶은 부분이다.
이러한 모순점은 성년 연령이 몇 살로 잡았는지에서도 드러난다. 미국, 유럽, 일본, 중국 등 우리가 알 만한 나라나 웬만한 선진국에서도 성인의 기준이 되는 만 나이를 만 18세 이상으로 하고 있지만 우리나라만 (다른 선진국들보다 인지능력, 지적능력의 퇴화 등의 근거가 없음에도 불구하고) 만 19세로 지정되어 있는 것에 대해서는 별 말이 없다. 반론 측의 요지대로라면 성인의 기준 연령을 만 18세로 잡는 것이 보편적인 추세이니 우리나라도 조속히 성인의 기준 연령을 만 18세로 낮추고 아동 청소년의 성보호의 관한 법률의 적용 연령도 만 17세까지로 하향하는 것이 맞는 것 아닐까?
정리하자면, 보편적인 추세에 따라 의제강간 연령을 상향했으면, 역으로 보편적인 추세에 따라 로미오와 줄리엣 법은 적용하지 않는 것이 (최소한 반론측의 논조가 타당하다고 할지라도)합리적이라는 것이다. 즉 만 13세 이상~만 16세 미만의 연령대가 진짜로 성적 자기결정권을 온전히 행사하지 못한다고 생각하고 미성년자 의제강간 연령을 올린다면, "만 19세 이상"이라는 처벌 단서를 없애고 만 13세 이상~만 16세 미만과 성적 행위를 한 자 전체를 처벌해야 반론측의 논조와 부합하다고 말할 수 있을 것이다.
2.6. 결론
법률상 의제는 그 자체로서 부조리를 양산하는 측면이 있기에 최대한 자제되어야 한다. 사실 아닌 것을 사실로 인정하면서 아무런 융통성도 없는 것이 의제이기 때문이다. 의제강간도 마찬가지다. 생일이 지나기 전이라면 아무리 정신적으로 성숙한 학생이라 하더라도 20살과의 성관계가 강간으로 되고, 생일만 지나면 정신 장애인이 아닌 이상 할아버지랑 성관계를 해도 합법인 것이 의제강간이다.여성계의 요구로 새로 입법한 제305조 제2항은 법 적용의 융통성을 부여한 것처럼 보이나, 실질은 부조리한 의제조항을 하나 더 추가한 것이다. 미성년자의 나이를 가지고서 획일적으로 강간죄를 적용하더니, 이제는 상대방의 나이를 가지고서도 획일적으로 강간죄를 적용하게 되었다. 나아가 두 가지 의제가 충돌하면서 처벌의 근거마저 몰각되었다. 만13세에서 만16세 사이의 사람은 성적동의능력이 있는 것도 아니고 없는 것도 아니게 되어버린 것이다.
정말로 해야 할 것은 재판을 통해 구체적인 상황을 따져보아 각각 다르게 판단하는 것이다. 사람을 강간죄로 처벌할 문제를 마치 짜장면 통일하듯 획일적으로 13살이다, 16살이다, 19살이다 하는 것은 모두 근본적인 부조리를 안고 있다.
의제 ≠ 추정
의제 : 반대되는 증거가 있어도 번복되지 않는 것. ex. 범죄하지 않았다는 증거가 나와도 유죄.
추정 : 반대되는 증거가 있으면 번복되는 것. ex. 일단은 유죄이나, 범죄하지 않았다는 증거가 있으면 무죄.[35][36]
그렇다면 애초에 융통성이 전혀 없는 의제조항이 반드시 필요한지가 의문이다. 예를 들어 추정하는 규정의 형식으로 입법하여 일정연령 이하의 사람과 성관계한 경우 강간한 것으로 의제가 아닌 추정 하고, 피의자가 반증할 수 있도록 하여 입증책임만을 전환하는 것도 하나의 방법이다.[37]
3. 반론
3.1. 의제강간은 나이차별 문제가 아니다.
위 비판론에서는, 같은 중학생을 대상으로 한 건데 청소년은 처벌받지 않고 성인은 처벌받는다는게 나이 차별이라고 비판하는데, 그 논리대로라면 해외의 "로미오와 줄리엣 법"도 엄밀히 말하자면 연령 차별 법률이다.애초에 만 13~15세 청소년을 대상으로 한 의제강간에 대한 처벌을 만 19세 이상일 때 한정으로 한 2020년의 법 개정도 "로미오와 줄리엣 법"과 같은 맥락이다. 다만 해당 문서에서 보듯이 차이점이 있긴 하지만.거기다 미국 일부 주들에서도 대한민국의 현행법과 마찬가지로 쌍방의 나이차 제한은 두지 않은 채 단순히 쌍방의 연령을 기준으로 연령 별 예외를 적용하고 있다.
- 델라웨어 : 기본적인 의제강간 기준 연령은 만 18세, 그러나 당사자 모두 만 30세 미만인 경우에는 만 16세.
- 로드 아일랜드 : 기본적인 의제강간 기준 연령은 만 16세, 그러나 당사자 모두 만 18세 미만인 경우에는 만 14세.
- 버몬트 : 기본적인 의제강간 기준 연령은 만 16세, 그러나 당사자 모두 만 19세 미만인 경우에는 만 15세.
- 버지니아 : 기본적인 의제강간 기준 연령은 만 18세, 그러나 당사자 모두 만 18세 미만인 경우에는 만 15세.
- 아칸소 : 기본적인 의제강간 기준 연령은 만 16세, 그러나 당사자 모두 만 20세 미만인 경우에는 만 14세.
- 오클라호마 : 기본적인 의제강간 기준 연령은 만 16세, 그러나 당사자 모두 만 18세 미만인 경우에는 만 14세.
- 인디애나 : 기본적인 의제강간 기준 연령은 만 16세, 그러나 당사자 모두 만 18세 미만인 경우에는 만 14세.
- 플로리다 : 기본적인 의제강간 기준 연령은 만 18세, 그러나 당사자 모두 만 24세 미만인 경우에는 만 16세.
3.2. 다른 나라도 의제강간 연령을 유사하게 설정한다.
영국, 네덜란드, 벨기에, 스페인, 스위스, 노르웨이, 캐나다에서도 의제강간 기준 연령이 만 16세다. 대한민국보다(신법 기준) 낮은 곳도 몇몇 안된다.특히 북유럽인 경우는 성적으로 가장 개방적인 지역으로 꼽히는데[38] 이들 나라에서도 의제강간 연령이 14 ~ 16세 정도다.
3.3. 촉법소년 연령 문제와의 충돌에 대한 반론
해외에서도 의제강간 기준 연령이 형사미성년자 기준 연령보다 높은 경우가 있다. 네덜란드, 프랑스, 영국, 호주 등이 바로 그 예시. 거기에다가 미국은 의제강간 연령이 주에 따라 만 16세 ~ 18세 정도로 잡는데 반해 형사미성년자 연령 기준의 경우 아예 존재하지 않는 주도 있을 뿐더러 있는 주 조차도 미국 내 책정되어있는 의제강간 기준 연령보다 낮다.3.4. 반론이 타당하기 위하여 필요한 대안 : 연 나이 도입
| 제안된 형법제305조(미성년자에 대한 간음, 추행) ① 13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다. ② 13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다. ③ 13세 미만, 16세 미만, 19세 미만이면서 13세,16세,19세에 도달하는 연도의 1월 1일을 맞이한 자는 13세,16세,19세로 간주한다. |
위에 나온대로 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 1항[39]에 언급된 아동, 청소년의 정의를 참고해서 "만 13세 미만, 만 16세 미만, 만 19세 미만에 "단 13(16,19)세에 도달하는 연도의 1월 1일을 맞이한 자는 제외한다."란 조항을 첨가해도 된다. 이렇게 되면 위의 반론과 "만 나이로 정의해서 생기는 문제점" 문단의 비판 요소를 해결할 수 있다.
3.5. 반론이 타당하기 위하여 필요한 대안 : 로미오와 줄리엣 법 도입
| 제안된 형법제305조(미성년자에 대한 간음, 추행) ① 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다. ② 당사자 중 한 명의 나이가 13세 이상이고 다른 사람의 나이가 만 16세 이상일 때[40] 당사자끼리 연령차이가 4살 이하라면 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의하지 아니한다. |
만약 이를 도입한다면 이렇게 바뀔 것이며, 실제로 미국 몇 개 주, 벨기에, 이스라엘, 스위스 등에서 이와 유사한 방식으로 시행하는 방식이다. 자세한 건 로미오와 줄리엣 법 문서를 참고하면 된다.
참고로 일본에서도 도입되었다. 일본의 기준은 5살 차이다. #[41]
물론 미국의 델라웨어 주, 로드 아일랜드 주, 버몬트 주, 버지니아 주, 아칸소 주, 오클라호마 주, 인디애나 주처럼 대한민국의 현행법 마냥 쌍방의 나이차 제한은 두지 않은 채 단순히 쌍방의 연령을 기준으로 연령별 예외를 두는 동네도 있다.
4. 헌법재판소의 합헌결정
2024년 합헌으로 결정하였다. 만장일치이다.
[1] 사실 중학생과 초등학생 사이의 의제강간인 경우는 소년원 송치로 가는 경우가 많을 뿐더러,성범죄 등에 무감각한 고대 시대에도 아동(13세 미만)에 대한 성적인 행위(스킨쉽 등 포함)에 대해선 금기시되었기에 이 논쟁에서 벗어나는 경우가 많다. 괜히 지하드 알 니카가 이슬람 국가들에게도 욕 먹은 게 아닌 것.[2] ex. 저항이 불가능할 정도로 폭행한 후 강제로 성관계한 것[3] ex. '재미있는 놀이를 하자'라고 속여서 동의하에 성관계한 것, 물론 위계/위력간음은 상대방이 성인이여도 두 사람이 특수한 관계에 있는 경우라면 처벌이 가능하다. 대표적으로 안희정의 혐의가 업무상위력간음죄다.[4] 주로 ② 번 사항에 속하는 경우에 아동복지법을 적용하는 경우가 대부분이다. 실제로 학교경찰관 여고생 성관계 사건이 바로 그 예 중 하나다.[5] 예를 들어, 법률행위의 행위능력 기준연령이 만19세인 것도 모든 국민의 정신연령을 일일이 조사할 수 없기 때문에 획일적인 기준을 둔 것일 뿐이다. 실제로 행위능력과 달리 의사능력의 경우 법원이 상황마다 그 유무를 개별적으로 판단하고 있다.[6] 친고죄가 아니므로 아내가 남편을 고소하지 않아도 기소될 수 있다.[7] 의제의 범위가 넓으면 넓을수록 부조리한 상황도 많아진다.[8] 이 경우는 미성년자위계간음죄, 아동복지법위반으로 처벌할 수 있다.[9] 의제는 예외없는 적용을 의미하기 때문이다.[10] 예를 들면 인지능력이 보통 사람보다 저하된 치매 환자가 평상시에는 퇴행적 증상을 보이다가 특정한 누군가를 볼 때에만 정상인과 비슷한 행동을 보이는 사례는 존재하지 않는 것과 유사하다고 생각할 수 있다.[11] 생일이 지나지 않는 고1이 같은 학교 고3을 만나서 교제를 했는데 그 고3이 알고 보니 질병으로 인해 1년 휴학하게 되어 성인이 된 상태였다면 그 고3과 교제하는 고1은 갑자기 성적 자기결정권이 상실된다는 것인가?[12] 개인의견이나 MBN의 고딩엄빠라는 프로나 중학생이 대학생 또는 사회초년생 연령의 연애인에 팬으로서 호감을 가지는 것은 그루밍이라 볼 수가 없음이 명백하므로 불순한 목적이 아닌 친근감을 가지고 교제했다고 볼 가능성도 상당하다고 생각한다.[13] 덧붙여서 모 기획사 대표가 만 13세 연습생을 합의하에 관계를 갖고 임신시켰음에도 무죄로 풀려난 사례가 있는데, 이 같은 경우도 새로 신설된 온라인 그루밍 처벌법으로 처벌이 가능하므로 굳이 미성년자의제강간죄를 건들 필요성은 없다.[14] 성에 관련하여 사리분별력이 없을 정도로 어린 것을 말한다. 미성년자라고 해서 모두 여기에 해당하지는 않는다.[15] 사실이 아닌 것을 사실로 취급함.[16] 어떤 사람이 성적동의능력이 있으면 있는 것이고 없으면 없는 것이지, 상대방에 따라 있었다가 없었다가 하는 것은 아니기 때문이다.[17] 중학생이 고등학생과 성관계할 수 있다면 중학생도 성적동의능력이 있다고 보아야 한다.[18] 정확히는 '상대방을 처벌해야 할 만한 피해'를 입은 것은 아니다. 1학년의 관점에서는 만19세 이상이었던 그 3학년을 선택하나, 옆반의 다른 3학년을 선택하나 똑같기 때문이다.[19] 의사결정능력이 주관적 요소라는 점에 비추어보아 이러한 상황은 모순적이다.[20] 이 모든 모순은 결국 상대방의 나이에 따라 성적동의능력을 다르게 인정해서 일어나는 일이다.[21] 계기가 된 게 바로 그루밍 성범죄와 모 연예기획사 사장 사건이다.[22] 의제강간의 기준연령은 최소한으로만 정해야 한다. 기준연령에 미달하면 구체적 사실관계를 따지지 않고, 예외 없이 획일적으로 강간이라는 무거운 죄가 인정되기 때문이다. 따라서 그 기준은 해당 연령이라면 누구나 의사능력이 없을 것이라고 인정될 정도로 낮게 정해져야 한다. 설령 그 기준보다 나이가 많다고 하더라도 무조건 무죄가 인정되는 것도 아니다. 즉, 의제강간 연령은 '그 나이를 넘으면 무조건 합법'이 아니라 '그 나이보다 적으면 무조건 강간'이 되는 기준이기에 높게 잡아서는 안 되고 최대한 소극적으로 설정해야 한다. 그러나 두 기준을 혼동하는 사람들이 많다.[23] 당연한 말이지만, 단순히 남들이 보기에 흉한 나이 차이라 하여 무려 강간죄로 처벌하는 것은 말도 안 되는 일이다. 의제강간은 당사자 일방이 성적동의능력이 인정되지 않을 정도로 어리기에 강간죄를 적용하는 법이다. 둘은 완전히 다른 취지인데 많은 사람들이 헷갈린다.[24] 다 떠나서 n번방 사건은 의제강간의 문제조차도 아니다. 의제강간은 '둘이 좋아서 했지만' 강간으로 처리되는 죄고, n번방은 그냥 협박이 동원한 성착취 사건이자 강간 사건이었다. 완전히 다른 사안인데 예전부터 벼르던 여성계가 이때다 하고 여론을 몰아 입법해버린 것이다. 다만 이전에도 모 연예기획사 사장 사건과 같은 사건이 터지긴 했고, 이 일련의 사건등이 가장 크게 영향을 미친 것이다.[25] 강간죄는 징역 3년 이상의 징역형으로만 규정되어 있으므로 벌금형은 물론이고 판사가 아무리 작량감경을 해 줘도 선고유예를 절대 선고할 수 없다.[26] 헌법재판소는 온라인 그루밍 처벌법에 대해서는 판결문 어디에서도 언급하지 않았다. 하지만 미성년자의제강간죄 개정 이후 온라인 그루밍 처벌법의 신설은 "의제"라는 수단이 아니고서도 그루밍 행위로부터 청소년의 성적 자기결정권의 보호가 가능하다는 입법취지를 달성할 수 있으므로 중대한 상황 변화라 사료된다.[27] 후술하겠지만, 표현부터가 잘못되었다. 천부적으로 타고나는 권리이기 때문에 국가가 주고 말고를 따질 사안이 아니다.[28] 만일 갓난아이에게 성적자기결정권이 없다면, 갓난아이를 강간한 경우 침해된 성적자기결정권이 없어 강간죄가 성립되지 않는다는 결론이 도출된다.[29] 미성년자에게 성적자기결정권이 없다거나, 적어도 이를 행사할 수 없다는 식의 오해가 팽배해 있기에 이를 바로잡는다.[30] 나아가 미성년자도 자기 소유의 재산을 사용하거나 처분할 수 있다. 법정대리인의 동의가 없었던 경우에 한하여 취소할 수 있을 뿐이다.[31] 술을 마시는 행위가 도덕적인지는 별론으로 한다. 이 논의는 처벌에 관한 것이기 때문이다. 미성년자가 술을 마시거나, 성관계를 하다 들키면 부모님께 혼은 나겠지만 경찰서에 끌려가지는 않는다.[32] 이름만 봐서는 온라인 그루밍 행위만 처벌하는 것으로 착각하기 쉬우나 오프라인으로 한 그루밍 행위도 처벌하는 것으로 범위가 확대되었다.[33] 가뜩이나 검경 수사권 조정 이후 업무량이 증가한 경찰의 입장에서는 그루밍을 했는지 안 했는지까지 추가로 수사를 할 필요도 여력도 없고, 기소 대비 유죄 비율이 본인의 인사에 영향을 미치는 검찰의 입장에서는 100% 유죄가 나올 미성년자의제강간죄라는 기막힌 무기를 두고 무죄의 가능성이 희박하게나마 존재하는 온라인 그루밍 처벌법을 적용할 유인이 없다.[34] 예외적으로 의제가 무죄가 나오는 방법은 피고인 본인이 해당 연령대임을 인지하지 못했다는 과실범임이 인정되는 경우뿐이다.[35] 예를 들어 위 고등학생 선후배 부부의 사례와 같은 경우, 두 사람이 진정한 합의를 했다는 다양한 정황증거를 제시하여 강간죄 성립을 부정할 수 있는 것이다.[36] 이러한 추정규정은 입증책임 전환의 효과가 있다. 즉, 원래 검사가 유죄를 증명해야 하는 것인데 피의자가 무죄를 증명해야 하는 것으로 전환하여 강력한 패널티를 주는 것이다.[37] 기본권을 덜 침해할 수 있는 방식(ex. 추정)이 있는데도 더 침해하는 방식(ex. 의제조항)으로 입법한 경우 이는 과잉금지원칙에 위배되어 위헌의 소지가 있다.[38] 미국인 경우는 주마다 다르다. 다만 남부로 갈 수록 보수적이고, 북부로 갈 수록 진보적이며, 심지어 워싱턴,캘리포니아,오리건 등은 서유럽에 준할 정도로 진보적이다.[39] 제2조 1항 “아동·청소년”이란 19세 미만의 자를 말한다. 다만, 19세에 도달하는 연도의 1월 1일을 맞이한 자는 제외한다, 즉 연 나이를 도입한 경우다. 사실 당연한 게 만 19세 미만이라고만 하면 생일 안 지난 20세가 포함이 되고, 그렇다고 아동복지법마냥 만 17세 이하라고 한다면, 생일 지난 고등학교 3학년이 아동 청소년이 아니란 모순에 빠지기 때문이다.[40] 실제로 해당 작품의 두 주인공의 나이가 만13세, 만16세였다. 물론 해당 작품이 나왔던 당시 성인의 연령이 16세였음을 감안하면 21세기의 관점에선 한 명은 만 15~16세, 한 명은 만18~19세 정도라고 봐도 무방하지만[41] 다만 여기에는 법적 헛점이 존재한다. 예를 들어서 생일 지난 대학교 1학년생이나 생일 지나지 않은 대학교 2학년생이 학창 시절부터 일면식도 없었던 생일 지난 중3짜리한테 손대는 것 자체를 형법으로 처벌할 수가 없기 때문이다. 어찌보면 2020년에 개정된 한국법의 헛점과 유사한셈.