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형법 제261조(특수폭행) 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제260조제1항 또는 제2항의 죄[1]를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
제264조(상습범) 상습으로 제257조, 제258조, 제258조의2, 제260조 또는 제261조의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.
제265조(자격정지의 병과) 제257조제2항, 제258조, 제258조의2, 제260조제2항, 제261조 또는 전조의 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.
제264조(상습범) 상습으로 제257조, 제258조, 제258조의2, 제260조 또는 제261조의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.
제265조(자격정지의 병과) 제257조제2항, 제258조, 제258조의2, 제260조제2항, 제261조 또는 전조의 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.
| 특수폭행 特殊暴行 | Special Violence[2] | |
| 법률조문 | <colbgcolor=#fff,#2d2f34>형법 형법 제261조 |
| 법정형 | 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금 |
| 특별관계 | 폭행죄, 존속폭행죄의 가중적 구성요건 |
| 행위주체 | 자연인 |
| 행위객체 | 타인인 자연인 |
| 실행행위 | 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 타인의 신체에 대한 유형력 행사 |
| 객관적 구성요건 | 거동범, 추상적 위험범 |
| 주관적 구성요건 | 폭행의 고의 |
| 보호법익 | 신체의 안전 |
| 실행의 착수 | 타인의 신체에 대한 유형력 행사 시 |
| 기수시기 | 타인의 신체에 대한 유형력 행사시 |
| 친고죄 | x |
| 반의사불벌죄 | x |
| 미수·예비음모죄 | x |
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1. 개요
Special Violence / 特殊暴行단체 또는 다중의 위력을 보이거나[3] 위험한 물건을 휴대해서 사람의 신체에 대해 폭행을 가함으로써 성립하는 범죄다.[4] 본죄는 폭행죄에 대하여 행위방법의 위험성 때문에 불법이 가중되는 가중적 구성요건이다. 즉 가중의 근거는 결과 때문이 아니라 행위의 수단과 방법이 피해자에게 중대한 침해를 야기할 위험이 있고 피해자의 방어기회를 없게 한다는 점에 있다.
특수폭행의 경우에는 폭행과는 다르게 반의사불벌죄가 되지 않는다.
과거에는 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 폭행죄를 범하거나 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 범한 때에는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조에 해당하므로, 이 범위에 있어서는 본죄가 적용될 여지가 없었으나 이후 폭처법상 흉기 폭행은 위헌결정이 나왔다. 따라서 위험한 물건을 들고 폭행하면 이제 이 법으로 처벌받는다. 폭처법상 흉기폭행은 1년이상 징역이다. 그냥 폭행이 2년이하 징역, 500만원 이하 벌금임을 감안하면 흉기폭행은 상당히 엄하게 처벌된다.
2. 객관적 구성요건
본죄는 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하고 사람의 신체에 대하여 폭행함으로써 성립한다.3. 단체 또는 다중의 위력
본죄의 첫번째 실행방법은 단체 또는 다중의 위력을 보이는 경우이다.법원은 단체 또는 다중의 위력을 판단하는데 있어서 상당히 까다롭게 보고 있다. 가담자들이 단체로 폭행한다는 인식을 하고 있어야 하며 그 상황도 주로 집회 및 시위에서 발생한 일, 노동쟁의, 조직범죄에 가담한 경우에 주로 단체 또는 다중의 위력을 보인다고 인정하는 사례들이 많다. 흔히 말하는 다구리, 술 마시고 여러명이 시비가 걸려 폭력사건이 일어나는 경우는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 상 공동폭행으로 많이 기소된다. 단, 위험한 물건을 드는 순간 빼도 박도 못하는 특수폭행이다.
- 3인의 경우 그것이 어떤 집단의 힘을 발판 또는 배경으로 한다는 것이 인정되지 않는 한 다중의 위력을 보인 것으로 인정받지 못 한 판례가 있다.(대법원 1971. 12. 21., 선고 71도1930)
- 태권도학과 선배들 4인이 외부 시범행사 도중 실수가 있었다는 이유로 정신교육 명목으로 후배들을 상대로 각목으로 폭행을 한 사안도 공동폭행으로 처벌받았다.(수원지방법원 2011. 9. 16. 선고 2011고단3472)
3.1. 단체
'단체'라 함은 공동목적을 가진 다수인의 계속적, 조직적인 결합체를 말한다. 공동목적은 반드시 불법할 것을 요하지 않는다. 따라서 범죄를 목적으로 하는 불법단체 뿐만 아니라 법인, 노동조합, 정당 기타 사회단체도 여기에 포함된다. 단체의 구성원은 그 위력을 보일 정도로 다수여야 한다. 단체의 구성원이 같은 곳에 집결되어 있을 필요는 없다. 소집 또는 연락에 의하여 집합할 가능성이 있으면 족하다. 일반적으로 시위를 할 목적으로 조집된 결합체도 단체에 해당한다는 견해가 있으나, 단체는 어느 정도 지속성을 가질 것을 요하므로 이러한 경우는 다중에 해당된다고 할 것이다.3.2. 다중
'다중(多衆)'이라 함은 단체를 이루지 못한 다수인의 집합을 말한다. 집합자 사이에 공동목적이 있거나, 계속적인 조직체로 구성되어 있음을 요하지 않는다. 다만 일시적인 결합체의 경우에는 다수인이 같은 곳에 집결되어 있을 것이 요구된다고 하겠다. 구성원의 수에는 제한이 없으며 소요죄에 있어서와 같이 일정한 지방의 평온을 해할 정도에 이를 필요도 없다. 집단적 위력을 보일 수 있는 정도면 족하다.3.3. 위력
'위력'이라 함은 사람의 의사를 제압함에 족한 세력을 말하며, 위력을 보일 것을 요하므로 유무형의 위력을 인식시킬 경우 성립한다.4. 위험한 물건의 휴대
본죄는 둘째로 위험한 물건을 휴대하여 사람의 신체에 대하여 폭행한 때에도 성립한다.판례는 자동차도 위험한 물건으로 보기 때문에 보복운전을 하다가 상대를 다치게 했다면 그 정도에 따라 특수폭행, 특수상해로 처벌한다. 그리고 보복운전으로 자동차를 부수면 특수손괴로 처벌된다. 또한 직접적으로 부딪히지 않았더라도 보복운전을 한 그 자체만으로도 특수협박으로 처벌될 수 있다. 도로교통법 개정으로 보복운전으로 처벌받을 경우 면허 취소까지 될 수 있다.
4.1. 위험한 물건
4.2. 휴대
'휴대한다'는 것은 소지, 즉 몸에 지니는 것을 의미한다. 반드시 범행 이전부터 몸에 지니고 있어야 할 것을 요하지 않고 범행현장에서 이를 소지하는 것도 포함한다. 따라서 집에 보관하고 있다는 것만으로는 휴대에 해당한다고 할 수 없다.5. 특수폭행치상죄의 문제
제262조(폭행치사상) 제260조와 제261조의 죄를 지어 사람을 사망이나 상해에 이르게 한 경우에는 제257조부터 제259조까지[5]의 예에 따른다.
특수폭행치상은 본 문서에서 설명하는 특수폭행을 기본 범죄로 하는 결과적 가중범이다. 예컨대 왼손에 칼을 들고 오른손으로 사람을 때려 골절상이나 파열상을 입힌 경우가 이것이다.
기존 형법 조문 체계에 따르면 특수폭행치상죄는 제261조에 따라 제257조 제1항의 상해죄의 예에 따라 처벌하였다. 즉, 일반 폭행치상죄도 상해죄로, 특수폭행치상도 상해죄로 처벌하는 것이다. 그런데 2016년 형법 개정으로 형법 제258조의2에 특수상해죄가 신설되었다. 그리고 제262조의 제257조부터의 제259조까지에 제258조의2(특수상해죄)도 들어가므로 특수폭행치상은 제258조의2의 예에 의해 처벌받아야 하는 문제가 생겼다.
문제는 특수상해죄의 처벌규정에는 벌금형이 없다[6]는 것이다. 즉, 전치 1주에 정말 가벼운 부상이더라도 가해자는 무조건 징역형을 받게 된다. 물론 저 정도의 가벼운 부상이라면 대부분 집행유예를 받고 풀려나겠지만, 애초에 징역형이라는 것 자체가 공무원 결격사유[7]에 해당할 만큼 일반인 입장에서는 매우 무거운 범죄라서 범죄행위에 비해 부당하게 높은 형벌을 받는 것이 아니냐는 목소리가 제기되기도 했다. 꼭 공무원이 아니더라도 대부분의 대기업·중견기업에서 공무원결격사유에 해당하는 경우 취업, 인사평가 등에서 큰 불이익을 주는 인사규정을 갖고 있기 때문에 징역형은 일반 사회인도 무시할 수 없는 수준의 처벌인 것이다.
결국 대법원은 그냥 제257조제1항에 따라 처벌하도록 하여, 특수폭행치상죄는 특수상해죄가 아닌 일반 상해죄[8]로 처벌하는 것이 맞다고 해석했다.(2018도3443판결) 이는 형법개정에 따라서 입법자들이 특수폭행치상을 미처 고려하지 못한 것으로 판단하여 일종의 법적 흠결이 있는 것으로 본 것이다.
이 판례에서는 소나타를 모는 운전자가 자전거를 탄 청소년을 위협하여 넘어뜨린 사건인데, 청소년은 이 사건에서 염좌 등으로 전치 2주의 판정을 받았다. 운전자가 탄 차량 역시 위험한 물건에 해당되기 때문에 특수폭행치상죄로 기소되었는데, 피해자와의 합의까지 다 된 상태에서 징역형을 부과하는 것은 부당하다고 판단하였다.
참고로 이 판례에서 1심 벌금 150만원(일반상해죄) → 2심 징역 6개월(특수상해죄) → 3심 벌금형(일반상해죄)로 판결이 바뀌게 되었다.
[1] 폭행죄와 존속폭행죄[2] 한국법제연구원 및 법령번역센터에서 영역한 공식 명칭 (참조)[3] 주로 질보다 양을 내세우는 다수의 사람들이 자신들의 숫자(두수)를 내세워서 질에 해당하는 소수 또는 개인을 위협하는 것인데, 실효도 없고 의미도 없거나 미미하다. 곧 즉(則), 무시해도 무방(난)하다(괜찮다, 좋다).[4] 쉽게 말해 연장질.[5] 상해죄, 존속상해죄, 특수상해죄, 상해치사죄[6] 1년 이상 또는 10년 이하의 징역[7] 자격정지 이상의 형벌[8] 7년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금