아동·청소년의 성보호에 관한 법률/비판 및 논란

1. 정의규정의 모호함2. 가상의 표현물 법률 적용 논란

2.1. 불분명한 보호법익2.2. 실증적인 근거 부재

2.2.1. 결론

2.3. 형량 문제2.4. 캐릭터 나이의 판단 기준 문제2.5. 인간형 캐릭터가 아닌 경우2.6. 해외와의 비교

3. 그 밖의 비판들4. 루머5. '신고포상제'(속칭 파파라치) 논란6. 표현물 규제에 대한 여파7. 판례

1. 정의규정의 모호함

정부를 두는 기본 이유 중 하나가 우리 안전을 지키는 것이므로, 정부 관리가 안전을 위해 특정 조치가 필요하다고 우리를 설득하면, 그것이 바그다드 폭격이든 웹사이트 이용에 필요한 회원 가입이든, 우리는 거기에 동조하게 마련이다. 그러나 더러는 진실이 그 경고와 맞지 않는 때가 있다.…아이들의 인터넷 사용이 늘면서 아동 성범죄는 되레 줄었다. 감시 활동이 활발해지고 사람들 사이에서 문제 인식이 확산된 결과다. 그러나 까다로운 사회 문제에 초점을 맞추기보다는 기술을 공격하는 쪽이 정치적으로 더 이익이다.…우리는 가정에 가까이 다가온 문제를 마주하기보다 위험하고 정체 모를 악마를 찾아내어 신비한 기술로 그 악마를 처치하기를 더 좋아한다.
- 스티븐 핑커 외, 하버드 교양 강의, 194쪽.

우선적인 문제는 정의규정에 모호한 부분이 포함되어 있다는 것이고 더 큰 문제는 국가기관이 그 모호한 부분을 남용한다는 데 있다.

물론 법에서 모호한 부분을 완전히 배제시키는 것은 불가능하지만 이건 어디까지나 모호한 부분을 없애기 위한 최소한의 노력이 따른 이후에나 할말이고 모호한 부분을 일부러 만들어 집어넣은 듯한 법조항과 그걸 권력 남용으로 이용하는 국가기관이 더해지면 문제점만 많은 희대의 악법이 될 수밖에 없다.

무엇보다 현대사회에서는 법이 갖고 있는 힘이 지나치게 강력하기 때문에 입법은 모든 범죄자들을 처벌하는 적극성보다 무고한 사람들이 나타나지 않게 하는 소극성을 우선해야 한다. 하지만 아청법은 후자에 대한 개념 자체가 없으며 너무 애매모호한 범위를 제시하였기에 해석에 따라 무고한 사람도 성범죄자가 될 위험이 강한 것이다. 이는 국내외를 막론하고 나이와 연관지어 음란물을 처벌하는 법의 경우, 명확히 나이를 측정할 수 있는 방법이 사실상 존재하기 어렵기 때문인 것과 관계가 있다.

2012년 전 까지는 아동·청소년이용음란물의 정의가 실제 청소년이 등장하는 것이었으나 이후 2011년 9월 15일에 관련법이 개정되었고 그로 인하여 2012년 3월부터 '아동, 청소년' 문구가 '아동, 청소년으로 인식되는 인간 또는 표현물' 로 변경되었다. 이로서 인형, 그림, 애니메이션 또한 아동 청소년이용음란물로서 분류되게 된 것. 따라서 대한민국에서는 미성년자의 성행위를 표현한 화상-영상 작품을 인터넷 등의 통신망을 통해 제작-유통하고 최종적으로 법원에서 문제가 있는 것으로 판단될 경우 5년 이상의 유기징역, 소지하고 있을 경우에는 2천만원 이하의 벌금을 받게 된다. 하지만 '인식' 이라는 문구가 이후 어떻게 적용될지는 알 수 없다. 사실은 성인인데 외모상으로는 미성년자로 보이는 경우의 판단기준이 애매모호한 것.

이는 결국 형법인데도 불구하고 과도한 확대·유추해석을 용인해버린 상황이라서 대다수 법률 전문가들은 위헌적 요소가 다분하다고 평가한다. 결국 2013년 6월 19일자로 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물로 개정되었으나, 논란이 가라앉지 않기는 표현물로 개정되었으나, 논란이 가라앉지 않기는 매한가지. 광주지방경찰청의 수사대상 음란물(#)[1]

아청법 저것도 아주 웃긴게 누가봐도 아동청소년이면 처벌한다고 되어있는데 반대로 말하면 아동청소년으로 안보이면 실제연령이 어떻던간에 처벌 안한다는거네? 요즘 애들 발육 좋아서 중딩만 되어도 성인 여성하고 별차이 없던데
가령 성인인데 키작고 가슴작고 얼굴 어려보이면 청소년인거고, 중딩인데 키크고 몸매좋고 얼굴 성숙해보이면 성인이고.
이야, 우리나라는 여성 성적대상화가 법에 명시되어있어요!
성인 여자에 대한 기준을 몸매와 얼굴로 판단하네요
─ 연합뉴스의 키드모에 대한 보도를 본 한 네티즌의 지적

비록 첫 부분에서 틀린 말을 했지만, 성인임에도 불구하고 청소년으로 인식될 수 있다는 현 아청법에 대한 이 지적은 생각할 여지를 준다. '인식'이라는 단어는 곧 사람의 외관 모습을 보고 평가한다는 것인데 이것은 많은 여성들이 스스로 성적 대상화라고 외친 기준에 들어간다.

여성가족부에서도 설정이 'XX학원'인 성인 애니에 대해서는 간판에 분명히 고등학교가 아니라고 표현되어있으므로 '인식' 에서 배제될 수 있다고 밝혔지만 최종적으로 기소는 검찰이, 판단은 법원이 하기 때문에 영등위나 여가부의 입장은 참고사항일 뿐이다. 물어볼 거면 법원에 물어보자. 예로 과거 이현세의 「천국의 신화」는 분명 간행물윤리위원회의 사전심의를 통과했으나[2] 곰과 인간의 수간을 표현한 혐의로 기소된 적이 있다. 이는 심의는 어디까지나 심의기관 자체적인 기준에 의한 분류이며 기소 여부와 법원의 판정과는 엄연히 분리되기 때문에 벌어지는 일이다.

2. 가상의 표현물 법률 적용 논란

참고 자료

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 일부개정법률안

제안이유
최근 아동·청소년대상 성범죄가 지속적으로 발생하고 있어 이에 관한 근본적인 대책 마련이 시급한 상황임. 이와 같이 아동·청소년대상 성범죄가 증가하는 주요 요인 중의 하나로 아동·청소년이용음란물을 들 수 있음. 아동·청소년이용음란물은 이를 접하는 자로 하여금 아동·청소년을 대상으로 성적 충동을 일으키게 함으로써 잠재적인 아동·청소년대상 성범죄자를 양산할 위험성을 내포하고 있음.[3]
그러므로 미국 등 선진국가에서는 아동·청소년이용음란물을 제작하거나 유통한 경우 외에 이를 단순 보유한 경우에도 아동·청소년대상 성범죄의 근본적인 차단을 위하여 최고 20년 징역에 처하는 등 강력한 처벌을 시행하고 있음. 이에 반하여 우리나라는 영리를 목적으로 하지 않는 경우에는 아동·청소년이용음란물을 소지한 자에 대하여만 2천만원 이하의 벌금에 처하고 이를 구매하거나 대여한 경우에는 처벌조항이 없기 때문에 성범죄의 예방효과가 미미한 실정임.
따라서 아동·청소년이용음란물의 유통을 차단하기 위하여 아동·청소년이용음란물을 구매·대여·배포하거나 상습적인 감상을 목적으로 소지한 자에 대한 처벌을 강화함으로써 잠재적인 성범죄의 발생을 사전에 예방하고, 여성가족부장관으로 하여금 5년마다 아동·청소년대상 성범죄 실태조사를 실시하고 이를 반영하여 아동·청소년대상 성범죄에 관한 종합정책을 수립·시행하도록 함으로써 아동·청소년대상 성범죄에 적극적으로 대처하려는 것임.

14인의 발의자들은 다음과 같다.

윤석용(국회의원, 한나라당) - 대표발의자
권영진(국회의원, 한나라당) - 前 대구광역시장
신상진(국회의원, 한나라당)
이명수(국회의원, 자유선진당)
원희목(국회의원, 한나라당)
우제창(국회의원, 통합민주당)
유성엽(국회의원, 무소속)
안홍준(국회의원, 한나라당)
오제세(국회의원, 통합민주당)
황영철(국회의원, 한나라당)
현기환(국회의원, 한나라당)
김효재(국회의원, 한나라당)
이애주(국회의원, 한나라당)
김금래(국회의원, 한나라당) - 前 여성가족부 장관[4]

아동·청소년이용음란물의 정의를 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것으로 확대함(안 제2조제5호).

논란이 되고 있는 아동·청소년이용음란물의 정의에 표현물을 포함한다는 조항으로 이 법이 셧다운제에 버금가거나 그 이상에 가까운 악법으로 불리게 되는 핵심적인 조항이다.

이 법에 찬성한 국회의원들의 당시 주장은 "성인 만화, 성인 애니메이션, 성인 게임에서 청소년 나잇대 혹은 이하의 캐릭터들을 성적묘사하여 환상을 심어줌으로써 아동 성착취물 혹은 아동 성범죄가 발생한다."라는 것이 주장이었다.

일단 아청법 2조 5호 전면개정에 실제 인물이 아닌 만화나 애니메이션, 게임과 같은 표현물에서 성적 행위를 하는 것도 음란물으로 정의하고 처벌한다는 조항에 대해 존재하지도 않는 가상 속 아이들을 보호하지 말고 성범죄자 처벌을 강화하여 현실 속 아이들을 보호하라며 정부와 검경 등에 호소·항의하는 목소리가 나오고 있다.

아청법 2조 5항 개정에 대해 반대하는 측의 네티즌들은 "애초에 야동 및 야한 만화를 보고 이를 현실에서 실행할 또라이들은 극히 소수에 불과하며, 대다수는 야동 등으로 단순히 성욕을 해소하는 정상인들이고, 무조건적인 금지는 정상인도 성범죄자로 타락시키는 지름길이 된다."는 것과 "현실 속 아동을 구하지 못 할 망정 애먼 존재하지도 않는 가상 속 아이들을 지키는 것도 모자라 경찰의 치안 인력을 이상한데 쓰고 있다."고 주장한다.

'아동 포르노물 단순소지죄'로 잡힌 사람들이 '최초'로 등장하고 R-15라는 수위높은 판치라 애니메이션을 P2P에 올렸다고 경찰서에 불려간 사실[5]이 알려지면서 논란이 더욱 가시화되었다. 이들이 다운받은 게 야애니나 야겜, 동인지 및 상업지 종류인지는 확실치는 않으나 단순소지만으로 '기소처분'[6]까지 당한 것은 놀라운 일이다. 이에 대해 검찰은 기소된 인원은 모두 '성범죄 전과자들'이고 다시 말해 이미 전력이 있는 전과자들의 경우 망상을 실현으로 옮길 확률이 높기 때문에 기소한 거라고 한다. 그러자 "이게 마이너리티 리포트랑 다른 게 뭐냐"며 비난이 쇄도하고 있다. 이는 법적으로 무죄추정의 원칙을 정면으로 위반하는 행위다.

대검찰청 트위터에 따르면 '건전한 성관념' 역시 보호법익이라고 한다. '건전한 성관념'이 무엇인지 정확하게 합의된 바가 없어서 생기는 문제도 있지만 일반적으로 한계사례들이 등장할 수밖에 없는 비정형 기준들은 법기술적으로 존재할 수밖에 없는 것이 현실이며, 이를 위해서 훈련된 법관이 제반상황을 종합적으로 고려해서 판결을 내리는 것이 우리의 사법 시스템이다. '건전성'을 보호법익으로 하는 구성요건은 여러 것이 있는데[7] 건전성이 무엇인지에 대해서 경직성 높은 법률에 명시하기보다는 판사들이 상황에 맞춰서 판단하는 것이 훨씬 유동적으로 활용 가능하기 때문이다.

2.1. 불분명한 보호법익

건전성이 문제되는 것은 저런 모호함 때문이 아니다. 건전성의 훼손에 따라 나타나는 피해자가 단지 '음란물을 보고 성적 혐오감을 느끼는 일반인' 정도로 아주 불분명하고 추상적으로 존재한다는 것이고, 그런 건전성이 법익이 될 수 있는가라는 의문이다. 법익은 추상적·집합적인 객체라 할지라도, 그것의 훼손이 실제 구성원들에게 직·간접적 피해로 돌아올 위험성이 명백한 공공치안·환경 등으로 이루어져 있다. 하지만 건전한 성관념의 훼손이 어떤 종류의 피해를 어떤 방식으로 가져오는가에 대한 부분이 모호하다. 이 부분을 명확히 하지 않는 한, 건전성 그 자체를 위한 법이 될 수밖에 없고, 이것은 다분히 종교적이다. 또한 '어떤 것'이 건전한 성관념을 훼손하는가에 대한 개념조차 개인마다 차이가 나타난다. 혼전순결을 어기는 것이나 정상위 이외의 체위를 하는 것은 건전하지 않다는 사람이 있는가 하면, 결혼 후에만 충실하면 된다거나 성인 둘이 합의하고 제삼자에 피해가 가지 않는 행위는 건전하다는 사람도 있다. 이런 걸 떠나서 다수의 외국에서는 포르노가 합법이다. 여기서 '옳은 것' 을 찾을 수 있을까? 답을 내리는 순간, 그것은 일반적인 사회적 차원에서는 찾을 수 있는 답이 아닐 것이다.

'아동 청소년으로 인식될 수 있는'이라는 조항에 대해 명확한 기준이 없다는 주장도 있으나, 이는 사실 쉬운 일이 아니다. 그 논리대로면 폭행죄에서 폭행에 대한 기준이 도대체 어디 있으며 상해와 중상해는 어떻게 구분할 것인가? 하지만 최소한 '인식'에 대한 기준 정도는 확실히 정할 필요가 있다. 물론, 폭행과 건전성 및 아청법은 사실 완전히 일치하는 부류는 아니다. 폭행·상해 등은 '피해자'가 존재한다. 아무리 모호하더라도 결정을 할 수밖에 없는 상황이다.

그리고 지금 이 법의 가장 큰 문제는, 보호법익이 애초에 다른 두 경우를 애매하게 합쳐놓았다는 것이다. 원래 아동·청소년의 성보호에 관한 법률은 '실제 아동, 청소년이 등장하는 음란물' 만을 단속하였는데 그 이유는 포르노를 촬영함으로써 침해되는 아동·청소년들의 인권이 보호법익이었다.[8] 이와 달리 만화·애니메이션·그래픽 등으로 이루어진 가상의 표현물은 실재하는 아동·청소년이 존재하지 않기 때문에 가상 표현물의 제작·유포자들은 '사회의 건전한 성관념'을 보호법익으로 하는 음란물 유포죄로 처벌되었다.

그러나 법이 개정된 이후로 실제 아동 포르노와 가상의 창작물이 함께 묶이면서 둘이 동일한 처벌을 받게 되었다. 이는 본래 아청법의 취지와는 동떨어져 있을 뿐더러 보호법익의 중요성이 매우 다른 두 경우를 억지로 합쳐놓은 것으로 지금 사람들이 문제삼고 있는 형량의 문제성이 여기서 탄생한 것이다. 이 때문에 과거에는 '사회의 건전한 성관념을 침해'했다는 이유로 그에 알맞는 (가벼운) 처벌을 받았던 가상의 표현물 제작 또는 유포행위가 이제는 '아동에게 성범죄를 저지르는' 아동포르노와 동일한 처벌을 받게 되며 그 형량은 매우 올라가게 되었다. 이는 일반인이 보아도 엄청난 문제로 법적으로는 과잉 금지의 원칙(=비례성의 원칙)을 위반하였다고 볼 수 있다. 쉽게 말해 사람이 살해당하는 만화를 그린 것이 살인죄와 동급이 된 것이며 성행위가 일절 없는 만화, 애니메이션에 대해 국가차원에서 대대적인 검열을 시행한 것이다.[9]

위에서 지적하는 문제는, 알페스 처벌법에 대한 법무부·법사위의 의견으로 명확하게 드러나게 된다.

법무부 역시 '알페스 처벌법'에 대해 "사람의 얼굴·신체 등을 대상으로 한 '영상물 등'을 성적욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 형태로 '편집·합성·가공하는 행위'와 '소설·웹툰에 노골적인 성행위를 표현'하는 것은 동일한 유형의 행위라고 보기 어렵다"며 "이를 같은 조항에 일률적으로 규정하는 것은 법체계에 부합하지 않고, 신중한 검토가 필요하다"는 입장을 국회에 밝혔다.
'알페스 처벌법' 법률검토 의견 "딥페이크와 다르다"

실존하는 사람을 지킨다라는 측면에서 본다면, 사실 알페스 처벌법이 현 아청법 보다 훨씬 현실적이다. 알페스는 Real person slash, 즉. 실존 인물을 토대로하는 것으로, 실재하는 피해자가 있다. 반면, 아청법의 ‘표현물’의 경우, 알페스처럼 실존하는 인물의 사진·영상을 합성하거나, 실존하는 인물을 토대로 그려낸 것 역시 처벌하지만, 아에 완전한 허구의 인물임에도 ‘성착취물’로 취급한다. 그럼에도, 정작 알페스 관련된 처벌법에서는 법사위와 법무부가 부정적인 의견을 냈다. 이는 현 아청법에 논리상의 문제가 있다는 것을 보여준다. 딥페이크가 기존의 사진·영상을 가공하여 만든 것이라, 아에 완전히 창작인 웹툰과 같은 캐릭터와 다르므로 일률적으로 규정해서는 안된다면, 아청법 역시 그래야 할 것이다. [10]

단속부터 기소까지의 윤곽은 어느 정도 잡힌 듯하다.

'3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금'
'1년 이하의 유기징역 또는 2천만원 이하의 벌금'
'1000만원 이하의 벌금 또는 1년 이하의 징역'

더구나 이렇게 정의를 고쳤으면 용어도 '아동·청소년이용음란물'에서 '아동·청소년표현음란물' 등으로 고쳤어야 하나, 그러지 않아 법적 정당성을 더욱 더 까먹고 있다.

위의 입법 예고와 관련된 문제로 트위터에서 특정 의원에 대한 비방이 많았으나 해당 의원과 네티즌들의 소통으로 수그러든 상태이다. 해당 의원은 모호한 기준에 대한 개정안을 준비하고 있다고 밝혔으며, 2012년 10월 30일 아청법과 관련해서 일반인이 참가할 수 있는 국회토론을 준비 중이다. #

이런 상황에서 이 법에 대해 잘 모르는 사람들이 간혹 상대방을 매도하는 경우가 있다. 소재의 특성상 이 부분에 대해서는 다들 제대로 대놓고 이야기를 하기 힘든 편이다. 심지어 인터넷에서도 일부 몰지각한 인사들이 성범죄자를 조기에 차단하는 효과를 지녔다거나 이 법안을 반대하는 쪽을 향해 '성범죄자들'이라고 비방하며 극단적인 찬성 견해를 표명하는 일이 발생하기도 한다.

11월 22일부로 최민희 의원의 발의안이 거부되고 김희정 의원을 위시한 의원들의 의견대로 '명백히' 라는 표현만 추가되어 반영된 법안심사소위의 개정안이 본회의에서 최종적으로 통과되어 서브컬쳐와 거리가 먼 일반인들의 이탈이 이어질 줄… 알았으나 '성인이 교복 입은 포르노는 아청법으로 단속하지 않겠다' 라는 말은 아직은 가이드라인일 뿐이다. '명백히' 라는 단어가 추가된 이상 검경이 무리해서 잡지는 않겠지만 그래도 아직은 잡으면 그만이기 때문. 따라서 아직 서브컬처에 관심이 없는 이들도 아청법에 관련된 기사나 얘기가 나오면 여전히 관심을 표하며 동조해주는 편. 다만 대중들의 서브컬처에 대한 인식은 아직 그리 좋지 않은 편이므로 서브컬처 종사·향유층이 '가상 표현물'에 관련하여 비관계자들에게 설명하고 이해시키기 위해서는 표현의 자유란 측면을 일단 배제하고[11] 기준 자체를 명확하게 만드는 방향으로 개정을 주장하는 등 지극히 현실적인 면으로 다가가야 할 것이다.

아동 및 청소년의 인권을 보장한다는 아청법의 기본 취지는 인정하되, 모호한 법조항의 해석에 대한 기준을 확실히 세워야 한다는 것과 법은 생각이 아니라 행동을 규제해야 한다는 것을 명심하는게 좋다. 결국 실제 아동의 등장 여부를 판단 기준으로 삼거나 심의 기준 자체를 상세하게 규정하는 것이 현실적인 절충안으로 자리매김될 것으로 보인다.

몇몇은 R-15 단속 논란 때 이 법에 대한 헌법 소원을 준비한다고 하며 초반에는 모금도 벌어지는 등 활발했고 변호사를 알아보는 등 움직임이 있다는 말이 돌았다. # 11월 21일에 450만 원이었는데 22일 1150만원으로 불어나 최소 목표인 660만 원을 초과 달성했다. 2조 5호는 물론 다른 조항도 헌법 소원을 걸 수 있다고 한다. # 결국 1200만원을 모으고 2조 4항과 5항을 헌법소원 걸었다. # 그러나 헌법소원이 걸리더라도 바로 판결이 나오지는 않는다. 인터넷 실명제의 경우 헌법소원이 걸린 후 1년 반이 지나서야 위헌결정이 났다.

스웨덴에서는 "망가"와 관련해서 무죄판결이 났다. 정확히는 어린 여성으로 보이는 (소위 '로리물') 그림 몇몇에 대해서 경찰에 의해 기소되었으나, 실제 아동과 오해될 여지가 없기 때문에 처벌받지 않았다.[12] 39가지의 그림 중 한 그림(39번째 그림)은 사실도가 매우 높았지만 피고인이 일본 만화 번역을 직업으로 가지는 등 직업적 연관성으로 인해 해당 그림을 소지했다고 판단하여 무죄가 되었다.[13] 출처 일단 본 기사에서 드러난 사실만을 가지고 판단하면 '실제 아동과 혼동될 여지가 없는 비사실적인 표현물은 아동포르노에 해당되기 어렵다.

창작물을 실제 미성년자가 출연하는 아동 포르노와 똑같이 단속하는 것은 무리가 있을 수 밖에 없다. 창작물의 경우는 아동 포르노로 취급하지 않는 나라가 더 많다. 창작물까지 아동 포르노의 범주를 확대한 경우에도 컴퓨터 그래픽과 AI기술을 사용해서 실사에 가까운 묘사를 한 경우만 규제 대상으로 보고, 실제와 혼동할 여지가 없는 소위 말하는 일본식과 양키센스식 화풍 성인물에 대해선 존재하지도 않고 현실적이지도 않으니 처벌하지 않는 나라 또한 존재한다. 그러니까 가아청에 대한 국제협력수사는 어렵고 애초에 수사 협조를 요청하면 오히려 협조 요청을 받은 당사국에서 웃음거리가 되는 국가망신이다. 보통 해당국에서도 범죄에 해당하는 행위가 있어야 할 뿐더러, 해당 사이트의 데이터베이스에 당연히 자국민의 개인정보도 포함되어 있을 것이기 때문에 '겨우' 가아청을 이유로 협력하기는 어렵다. 게다가 타국 경찰들도 매번 인력부족을 외치며 빡빡한 근무를 하는데 진짜 아동 성인물이라면 몰라도 실존하지도 않는 가상인물에다가 그것도 애니메이션, 만화에 나오는 캐릭터들까지 보호하는 것을 이해를 못 할 뿐더러 근무도 힘든데 인력을 가아청에 할당할 여유 따위는 당연히 없다.

해외경찰들은 가아청을 아예 단속하지 않거나, 단속하더라도 타국경찰에 일일이 통보하지 않는다. 때문에 가아청 업로더와 다운로더들은 해외 사이트로 손쉽게 도피가 가능하다. E-Hentai와 히토미에 한국인 도피자들이 판을 치는 것도 다들 그것을 알기 때문. 대표적인 아동 포르노 단속 시스템인 COPS도 가아청은 잡지 않는다. 아동 포르노 업로더들을 경찰에 고발하기로 유명한 구글이나 트위터도 가아청은 현실에 없는 존재이기에 대부분 그냥 넘어간다. 당장 옆나라 일본에서 가아청이 합법적이고 자유롭게 양산되고 있다는 점[14]도 있다. 즉, 양이 실시간으로 불어나고 있다는 건데, 그걸 일일이 리스트화해서 단속한다는 건 거의 불가능하고 그런걸 단속하느라 현실 속 성폭행을 당하고 있는 아이들이 정작 보호를 받지 못 하니 비효율적이라고 안 하는 것이다. 결국 2020년 아청법 개정으로 가아청의 소지, 시청까지 처벌하게 되었지만 앞서 언급한 사이트 수사의 난점 때문에 사실상 보류 중인 상태로 이를 해결하려면 아청법을 다시 개정하는 것 말고는 명안이 없다. 위헌 논쟁도 끊이지 않으며 관련 청원이 지속적으로 올라오는 이유도 이것 때문. 당장 E-Hentai, 히토미의 경우 음란물 혐의로 해외 기관으로부터 국제협력수사 요청을 수락한 전례가 존재하지 않는다.

기타 해외에서의 단속 기준은 아동 포르노 참고. 참고로 '서양에서는 표현물도 무조건 아청물로 본다더라!' 식으로 사실을 호도하거나, '그러니까 대부분의 선진국들을 따라 우리도 2D물 역시 강력하게 처벌해야 한다' 라고 주장하는 사람들이 있지만 이는 명백히 잘못된 사실이니 자세한 내용은 문서나 아래의 '실증적 근거의 부재'를 참고할 것.

해외의 “Virtual Child” 이미지를 처벌한다는 조항을 들고와서 무조건 해외 처벌 근거라고 가지고 오는 경우가 있는데, 이는 Virtual을 잘못해석 한 경우이다. 컴퓨터 그래픽이 성숙하기 이전부터, 컴퓨터 그래픽과 관련된 제품을 홍보하기 위한 문구[15]로 Virtual이란 단어를 남발해서 Virtual을 무조건 “가상”이라고 해석하는 경우도 많아졌고, 이는 현재 영어도 컴퓨터 그래픽으로 만든 것을 Virtual이라고 칭하는 경우가 많다. 그러나, 원래 Virtual은 Realistic에 가까운 단어이다. 한국어 “가상”은 그 범위가 광범위해서 실재하지 않는 것이라면 전부 포함시킬 수 있는 반면, Virtual은 그 의미가 실제로는 더 협소해서 한국어로 해석할 때는 무조건 “가상”이라기 보다는 맥락에 따라서는 “사실적인”, “사실상의”라고 해석하는 편이 바람직하다. 애당초, Virtual이 한국어 “가상”과 비슷한 뉘앙스였다면, 컴퓨터 그래픽을 홍보할 때 Virtual이라는 단어를 쓰지 않았을 것이다. 초창기 컴퓨터 그래픽이 가짜인 것을 다 아는데 여기다가 “가상입니다”라는 것을 제품명이나 광고 멘트로 쓰는 게 홍보 효과가 있을리가 없다. Virtual이 “사실적인”이라는 의미를 가졌기에 홍보할 때 리얼한 그래픽을 보여준다는 의미에서 Virtual이라는 단어를 고른 것이다. 따라서, Imaginary Child와 같은 단어가 아니라 굳이 Virtual Child이란 용어를 썼다는 것은 사실적인 묘사에 한정한다고 봐야 한다.

2013년 아동청소년이 등장하는 2D 음란 출판물 배포로 혐의로 아청법에 의거해 기소된 피고가 대법원에서 유죄 확정 판결을 받았다. 기사 이 판례 및 헌법재판소의 합헌 결정으로 인해 가상 표현물은 무조건 처벌을 받는 것이 확실시되었다.

2.2. 실증적인 근거 부재

# 위 기사에 따르면, "음란물에 등장하는 사람이 성인이나 가상의 인물이더라도 아동·청소년을 성적 대상으로 하는 표현물을 지속적으로 유포·접촉한다면 아동·청소년의 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 태도를 형성할 수 있어 이런 음란물 배포 등에 대해 중한 형벌로 다스릴 필요가 있다." 라고 언급하고 있다. 해당 기사 내용은 성인이 교복을 입고 촬영한 음란물을 아청법 위반으로 판단한 판례이다. 그러나 속칭 2D라고 불리는, 일본 만화풍으로 표현된 가상의 캐릭터들이 등장하는 성적 매체와 아동·청소년을 상대로 한 비정상적 태도 형성 사이의 인과관계를 입증하는 실증적인 근거는 존재하지 않는다.[16][17][18][19]

실제로, 카툰이나 애니메이션 등 비실사 음란물을 처벌하자는 의견을 옹호하는 경우엔, 무조건 "모방범죄", "잘못된 관념", "그릇된 인식" 등의 근거를 든다.

일본의 아동 성범죄 통계.[20]
로리 창작물이 유행하기 시작한 1970~80년대부터도 크게 떨어지는 추세이다.[21]

애초에 아동 포르노와 아동 성범죄 사이의 상관관계에 대해서도 반박이 존재한다. 아동 포르노와 아동 성범죄에 상당한 상관관계가 있다는 내용의 연구 결과가 있지만[22], 그에 대한 반박 또한 존재한다. 일례로, Dennis Howitt (1995)는 상관 연구의 약점을 지적하면서 이러한 연구에 동의하지 않는다. 연구 문헌에 근거한 가장 합리적인 평가는 음란물, 판타지, 불쾌감의 관계가 불분명하다는 것이다.[23] 또한 스위스에서의 연구는 아동 음란물 시청으로 기소된 231명의 범죄기록을 살펴본 결과, 이전에 성범죄로 유죄를 받은 자가 아니라면, 아동을 성폭행할 가능성이 거의 없다고 밝혔다.[24] 이 외에도 아예 아동포르노가 아동 성범죄를 줄인다는 연구 결과까지 존재한다.[25] 해당 연구는 데이비드 라이머 논쟁으로 유명한 밀턴 다이아몬드의 연구로, 밀턴 다이아몬드는 이 연구를 통해 가상의 아청음란물을 공급하자고 주장했다.[26]

예컨데 현재까지의 연구 결과에 따르면, "아동 성폭행을 증가시킨다.", "아동 성폭행을 감소시킨다.", "상관관계가 존재하지 않거나, 상기한 결론을 도출하기에는 근거가 불충분하다." 라는 세 가지 주장을 발견할 수 있다.[27]

실제 아동 포르노에 대해서도 이러한 갑론을박이 존재하는데, 일본 만화 풍의 비실사적 그림체가 아동 성범죄에 미치는 영향에 대해선 사실상 실증적 근거가 없는 상황이다. 표현물도 위법으로 처벌하는 스웨덴에서는, 일본 만화나 양키센스 풍 만화가 아닌 사실주의가 굉장히 높은 그림에 대해서는 법적으로 처벌할 수도 있지만, 현실의 아동과 혼동할 가능성이 없는 비사실적 그림체에 대해선 처벌하지 않는다는 판례가 있으며,[28] 마찬가지로 표현물도 위법으로 처벌하는 스페인에서도 실제 아동과 유사한 표현물이 아니라면(카툰 망가 등) 처벌받지 않는다.[29][30]

코펜하겐 포스트, 4페이지 하단 #

덴마크에서도 표현물을 아동 포르노로 처벌하는 법을 만들려는 시도가 무산된 이유는 코펜하겐 대학병원에 의뢰한 결과 'animated child pornography와 실제 범죄 사이에 관계가 없다'는 결과가 나왔기 때문이다.[31] 또한 금태섭 전 국회의원도 "이에 대한 실증적인 연구도 없고 몇몇 연구는 잘못 조사된 것으로 밝혀졌다"며 "아동 포르노 자체가 범죄이지만 이것 때문에 범죄를 저지른다는 것을 객관적으로 보여주는 연구결과는 없다"고 반박했다. *

실제로, 가상의 표현물을 처벌하는 경우, 그 처벌 대상이 되는 가상 아동 포르노란 대부분 실제 어린이가 “가상의 성행위” 장면에 등장한 것을 의미하지, “가상의 어린이”가 성행위 장면에 등장한 것을 의미하지는 않는다. 표현물도 처벌할 것을 권고하는 UN 권고안도 실제 어린이가 가상의 성행위 장면에 등장한 것을 처벌하라는 것이지, 가상의 어린이가 가상의 성행위에 등장한 것을 처벌하라는 것이 아니다. *

애초에 아동음란물 소지죄를 처벌하면 성범죄가 감소한다는 상관관계를 도출해 낼 수 있는가? "아동음란물소지죄에 관한 형사정책 및 형법상의 문제점"에 따르면 그렇지 아니하다. "위에서 살펴본 바에 의하면, 아동음란물 소지죄를 처벌한다고 하여 성범죄가 감소한다는 상관관계는 불명확하다. 따라서 아동 음란물소지죄의 처벌목적이 단순히 소지죄의 위험성을 이유로 처벌하는 것이 아니라 아동 성폭력범죄를 사전에 예방하고 차단하기 위한 것이라면 형사정책적인 시각에서 볼 때 단속 및 처벌에 신중하여야 한다고 생각한다." *

2.2.1. 결론

"아동 포르노와 아동 성범죄 사이에 상관관계가 존재하는가?" 에 대해선 여러 의견이 있지만, 크게 나누어보면 "아동 성범죄와 아동 포르노 사이엔 상관관계가 존재하는 것으로 보인다." 는 의견과 "그런 결론을 내리기에는 근거가 불충분하거나, 상관관계가 존재하지 않는다." 는 의견, "오히려 감소시킨다" 라는 의견이 존재한다.

동시에, "그래서 아동 음란물 소지죄를 처벌하면 아동 성범죄가 감소한다는 상관관계가 존재하는가?" 에 대해선, 상기한 자료에 따르면, "아동 음란물 소지죄를 처벌한다고 하여 성범죄가 감소한다는 상관관계는 불명확하다."

마지막으로 "그렇다면 가상의 아청음란물[32]은 아동 성범죄를 유발하는가?" 에 대해선, 코펜하겐 대학병원의 연구 결과에 따르면, 가상의 아청음란물과 성범죄 사이엔 관계가 없다. 따라서, 일본이나 덴마크 등 가상의 아청음란물을 허용하는 국가가 있고, 스웨덴, 스페인 같이 가상의 아청음란물이 불법이라도, 실제 아동과 혼동할 여지가 없는 표현물(망가 등)에 대해서는 처벌하지 아니하며, 오로지 충분히 실제적인 표현물에 대해서만 처벌하는 국가도 있다.

종합하자면, 가상의 아청음란물이 아동 성범죄를 유발한다는 실증적인 근거는 전혀 존재하지 않는다 또한, 아청음란물을 규제한다고 아동 성범죄가 줄어든다는 것도 불명확하다 결론적으로, 가상의 아청음란물 규제는 그 근거가 빈약함에도 당시 국회는 보건복지부를 비롯한 정치적인 이유와 여가부 힘 실어주기를 위해 애매모호한 범위를 지정하여 셧다운제에 버금가는 악법이다.

2.3. 형량 문제

가상의 아동 청소년이 등장하는 매체를 처벌하는 이유는 무엇인가? (근거가 있든 없든간에) 아동 성폭행을 유발할 가능성이 있다고 판단했기 때문이다. 가상의 아동 청소년에 대해 아동 성착취가 성립할 수는 없으므로, 처벌의 근거에 아동 성착취는 존재할 수 없다.

그렇다면 실제 아동 청소년이 등장하는 매체를 처벌하는 이유는 무엇인가? 우선 가상의 아동 청소년이 등장하는 매체를 처벌하는 이유에서 자연스럽게 아동 성폭행을 유발할 가능성이 있다는 이유가 도출된다. 또한 실제 아동 청소년이 등장하는 매체는 필연적으로 아동학대가 따라온다. 따라서 아동 성착취를 처벌한다는 이유도 추가된다. 예컨데 실제 아청물은 "가상의 아청물의 처벌 근거들과 아동 성착취" 가 처벌의 근거가 되어야 한다.

상식적으로 보면 실제 아동이 등장하는 쪽을 더 많이 처벌해야 한다. 실제 아청물의 처벌의 근거는 가상의 아청물의 근거에 더해서 아동 성착취까지 더해졌으니까. 그러나 현행 아청법 하에 이 두 가지는 구별되지 않는다. 즉, 가상의 등장인물이 등장하는 성인만화를 그린 사람과 실제 아동에게 성행위를 시켜 포르노를 제작한 사람을 동일하게 취급한다.

하한선이 존재하지 않았을 때는 판사의 재량으로 형량을 달리 할 수 있었지만, 현재는 상한선이 아닌 하한선만이 존재하기 때문에 이 둘을 구별하여 재량껏 조절할 수 없어졌다. 헌재에서 아청법에 대해 합헌 판결을 내린 이유 중 하나가 "법정형의 상한만이 정해져 있어 법관이 법정형의 범위 내에서 얼마든지 구체적 타당성을 고려한 양형의 선택이 가능하므로 심판대상조항이 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 반한다고 볼 수 없다." 였는데, 이것이 깨져버린 것이다. *

실제 존재하는 아동이나 청소년을 보호하자는 취지에 대해서 반대하는 사람은 없다. 오히려 실존 인물에 대해선 형량이 너무 적다는 평이 많다. 아동 청소년을 이용한 성착취는 근절되어야 하며, 성착취물은 처벌받아야 한다. 그러나 성착취물을 무리하게 가상의 매체에 까지 적용시키려고 하는 순간 문제가 튀어나오는 것이다.

처벌의 범위가 무조건적으로 넓어진다고 더 도덕적으로 되는 것이 아니다. 명백히 어떠한 인물도 착취한 적이 없는 매체를 성착취물로 규정하고 처벌하는 것은, 도덕도 아니고 선도 아니다. 작품에서 가상 인물을 무참하게 고문하고 살인했다고, 그것이 사람에게 비정상적 살인 충돌을 일으킬 수 있다는 이유로, 실제로 사람을 고문하고 죽이는걸 촬영한 필름 제작자와 동일한 법정형으로 규율하는 건 옯지 않다.

게다가 심지어, 형량이 1년 이상의 징역으로 상향[33]되고 상한선이 사라졌음에도 양형기준이 마련되지 않은 채 공포한 날 시행일을 정해버린 것도 문제이다. 양형위에서 해당 개정안의 양형 기준 의결은 12월에나 날 것으로 예상되는데, 양형 기준 없이 개정안만 시행되고 있는 것이다. 이 경우, 가상의 아동 청소년을 대상으로 한 사항이 징역 아래 수위로 감형될 수도, 반대로 실제 아동 청소년을 대상으로 한 사항에 대해 검사가 구형한 것보다 형을 늘릴 수도 없게 된다. 기준이 없기 때문에 고무줄 판정도 더욱 심해지게 된다.[34]

특히 최근에는 AI로 아청물을 제작한 경우도 아청법 위반으로 입건하고 있는데, 아무 피해자 없는 가상 캐릭터로 음란물을 만들었다고 무기 또는 5년 이상 징역이라는 살인범, 내란 중요임무수행범 수준 형량을 받게 하는 것도 적절하지 않다.[35]

2.4. 캐릭터 나이의 판단 기준 문제

가상 캐릭터의 데포르메에 따른 외형의 변화를 보여주는 그림.
사진의 캐릭터는 젤다의 전설 시리즈의 주인공인 링크.

본래 '아동 청소년이 등장하여'라는 조문이 '아동 청소년으로 인식될 수 있는'으로 바뀌면서 실제 나이와는 상관없이 외견상으로만 연령을 판단하는 근거가 마련되었다. 다시 말하자면 조항을 엄격하게 해석할 경우 설령 설정상 성인이라 해도 10대로 보일 여지가 있다면 처벌될 수 있고, 청소년이라도 성인으로 보일 여지가 있다면 처벌을 피할 수 있다.[36][37] 그리고 이제 표현물도 이 법의 규제대상이 됨에 따라 문제는 더욱 심각해졌다.

즉, 야한 그림 및 만화에서 실제 작품 속 설정에 따라 판단하지 않고 캐릭터의 외관만 보고 그것이 아동, 청소년으로 인식될 수 있을시 아청법으로 처벌하겠다는 말인데 문제는 그 외관만 보고 나이를 특정한다는 것 자체가 주관적이고 애매모호한 영역이다. 절대적이고 명확한 기준을 마련하고 그것에 따라야 하는 법의 이치에 맞지 않는다는 비판을 피할 수 없다.

물론 한국 법상으로는 아동 청소년 캐릭터든 성인 캐릭터든 상관없이 야짤, 야망가를 인터넷에 유포하는 것은 모두 음란물 유포죄에 해당한다. 하지만 성인 캐릭터 야짤, 야망가는 소지 자체는 죄가 되진 않지만 법에서 정한 '아청물'은 유포가 아니라 소지하고 있는 것만으로도 처벌하기 때문에 야짤, 야망가의 캐릭터가 아동 청소년이냐 성인이냐에 따라서 소지가 죄가 되냐 안되냐가 갈리는 중대한 문제로 이어질 수 있다.

사실 이러한 문제는 가상 창작물이 아닌 현실 포르노에도 똑같이 적용된다. 실제로 그 포르노에 등장한 사람이 누구인지 일일이 추적해서 신변을 밝혀내는 게 사실상 불가능하기 때문에 경찰, 검사, 판사가 외견만 보고 이것이 아동, 청소년인지 아닌지를 판단한다. 따라서 실제로는 성인이나 지나치게 동안이라서 미성년자로 판단될 수 있는 등 단순히 외모만 가지고 아동 청소년 포르노냐 아니냐를 판단하는 것은 주관적이라는 지적은 현실 포르노에도 존재했다.

하지만 아무리 동안, 노안이라는 차이가 있다 해도 현실 인물은 그래도 외모가 나이랑 지나치게 차이가 나는 경우는 그렇게 크지 않고,[38] 실제로 컴퓨터 프로그램이 얼굴 사진을 가지고 나이를 분석할 수도 있는 등 현실 인물의 얼굴을 기반으로 한 나이 측정에 대해서는 나름 수치적인 근거는 최소한이라도 마련되어있다. 하지만 가상의 캐릭터는 작가의 그림체에 따라, 데포르메를 어느 정도 넣느냐에 따라 외형이 천차만별로 달라지기 때문에 나이를 명백하게 계산한다는 수치적이고 객관적인 근거는 존재하지 않는다.

결국 가상 캐릭터를 외모만 보고 나이를 판단한다라는 건 경찰, 더 최종적으로는 판사 눈에 보이는 대로 판단하겠다는 말이며, 개개인에 따라 달라질 수 있는 지극히 주관적이고 애매모호한 판단 기준이라는 말 밖에 더 되지 않는다. 게다가 이는 실제 연령과 다르게 신체 연령이 다른 사람들에게 큰 상처를 줄 수도 있는 사법이다.

2019년 6월 대법원에서 리얼돌 수입을 허용하는 판결을 내리고 이에 반발하는 여성계가 리얼돌 금지를 주장하는 청와대 국민청원을 내면서 리얼돌 합법화 문제가 사회적 이슈로 떠올랐는데, 2019년 8월 더불어민주당 정인화 의원 등이 기존 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에 청소년+유아체형 리얼돌의 수입은 3년 이하의 징역, 판매/전시는 5년 이하의 징역, 단순 소지도 1000만 원 이하의 벌금을 부과하는 조항을 추가하는 개정안을 국회에 발의하였다. # 이 개정안이 통과될 경우 대부분이 가상 캐릭터인 리얼돌에 대해서도 역시 애매한 기준을 통해 대부분의 리얼돌을 규제하여 여성계의 손을 들어줄 거라는 우려가 리얼돌 찬성측에서 나오고 있다. 그리고 실제로 2019년 10월 18일 이용주 국회의원이 리얼돌 옹호 주장을 국정감사장에서 했는데, 이용주 의원의 옹호 주장을 맹비난한 국회페미 모임의 비난성명 중 이용주 의원이 샘플로 가져온 리얼돌이 제조사에서 공식적으로 성인을 표현한 인형임이 분명한데도 여성 청소년을 표현한 것이라고 강변하는 내용이 있다. #

아청법 개정 관련해서 국회의원을 통해 나이판단의 모호함에 대해 이야기를 나눴는데 그 답변이 "성인 여성들이 불편해 할 수 있어 구체적인 청소년을 구분하는 신체적 조건 기준은 정할 수 없고 알아서 상식 선에서 할거다." 라며 사실상 판사 재량에 즉석으로 맡기는 식으로 처리할 모양으로 상기한 나이 판단의 문제점을 해결하기 위한 방안 즉 구체적 기준 제시 등 합리성을 추구하는 방향 보다는 그저 여성들의 눈초리를 의식하고 감성적 통념과 주먹구구식으로 일을 처리하겠다는 것으로 보인다.

2.5. 인간형 캐릭터가 아닌 경우

가. “아동·청소년이용음란물”의 정의를 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것으로 확대함(안 제2조제5호).

캐릭터 제작에 아동·청소년이 참여했다거나 실제 아동·청소년이 출연한 것처럼 조작됐다고 볼 수 없다.
(미성년자의 성행위를 묘사한 작품을 무조건 처벌해야 한다면) 반인반수나 요괴 같은 상상 속 캐릭터나 <춘향전> 같은 고전에는 어떤 기준을 적용해야 하는지 의문이다.
- 재판부, 2011년 1심 무죄판결 ##

일단 법에 규정된바에 따르면 아동, 청소년으로 인식될 수 있는 '사람'이라고 정의되어있다. 따라서 인간형이 아닌 캐릭터한테는 이 기준이 어떻게 적용되냐는 문제가 지적되었다.

현실 동물의 경우, 유아기[39]든 성체든 상관없이 성행위 장면이든 나체든 인간 법의 기준에서는 포르노라고 판단되지 않는다. 따라서 유아기의 동물끼리 성행위를 하는 영상은 촬영 및 소지가 법적으로 아무런 문제가 없다. 심지어 인간이 동물과 성교를 하는 동영상도 인간 쪽의 나체나 성기가 찍히지 않고 동물만 촬영되었다는 전제하에 법적으로 포르노라고 치지 않는다. 이에 대해 자세한 건 수간 문서 <한국 법 - 수간 포르노> 문단 참고.

같은 논지에서, 유아기로 인식될 수 있을 만한 외형을 가진 동물형 캐릭터, 비단 동물형 캐릭터 뿐만 아니라 기타 인간형 모습이 아닌 캐릭터를 성적으로 묘사한 그림이나 만화도 처벌할 근거는 없을 것으로 추정된다.

실제로 국내에서 한 수인 야짤 그림으로 유명하던 그림러가 음란물 유포죄로 경찰 조사를 받았던 사례가 있는데 아동 캐릭터를 그렸다고 해도 그게 가상의 인물이고 나이 판별도 애매한데다가 수인이나 동물형 캐릭터는 인간이 아니기 때문에 아무리 어려도 '아청법'으로 인한 '아동 포르노'라고 판단되지는 않는다고 한다. 단, 단순 음란물 유포죄에는 해당된다고. 또한 본인이 그렸던 인간형 캐릭터도 경찰에게서 외형상 인간처럼 안 보인다는 의견을 들었다고 한다.

[40]
오로지 인간형 캐릭터만 처벌하고 비인간형 캐릭터는 처벌하지 않는다고 한다면 인간이라고 볼 수 있는 기준이 어디까지이며, 인간이 아니라고 볼 수 있는 기준은 어디까지인지 그 기준이 어떻게 되냐는 논란도 따라올 것으로 보인다. 법적으로 명시되어있지도 않고 판례조차도 없기 때문이다. 현실의 생명체가 아닌 가상의 캐릭터기 때문에 다양한 외형적 묘사가 가능하므로 인간적인 특징과 비(non-) 인간적인 특징을 각각 얼마만큼 묘사할 것인지 창작자가 마음대로 그릴 수 있기 때문에 이 역시 상술한 캐릭터 나이 판단 기준과 마찬가지로 인간의 주관적이고 애매모호한 판단 영역이라는 문제 지적을 피할 수 없을 것으로 보인다.

또 반대로 비인간형 캐릭터라도 아동, 청소년으로 보이는 캐릭터라면 처벌한다고 할 경우 기준이 애매모호하다는 지적은 피할 수 있을지 몰라도 현실의 동물이 성교를 하는 영상은 포르노라고 판단하지도 않고 소지든 유포든 아무런 문제가 없는데 왜 2D 그림이라고 잣대가 달라질 수 있냐는 지적이 제시될 수 있다.

2.6. 해외와의 비교

위키피디아 미성년자를 묘사한 허구적 포르노의 법적 지위(Legal status of fictional pornography depicting minors) 문서를 참조. 법이 개정되기도 하고 새로운 판례가 나오기도 하니 지속적인 갱신이 필요하다. '불명'의 경우는 마땅한 법적 명시가 없거나, 해당하는 판례가 없는 경우이다.[41]

<rowcolor=#fff> 국가	실사[42]	실사풍의 가상[43]	2D[44]
일본	불법	합법[45]	합법
독일	불법	대체로 합법	합법
멕시코	불법	불명	합법
브라질	불법	불명	합법
콜롬비아	불법	불명	합법
덴마크	불법	불명	합법
핀란드	불법	불법	합법
미국	불법	대체로 불법[a]#	대체로 합법[a]
대한민국	불법	불법#[48]	불법
중국	불법	불명	불법
영국	불법	불명	불법
호주	불법	불명	불법
캐나다	불법	불명	불법
프랑스	불법	불명	불법
러시아	불법	불명	불법

단, 같은 불법이라고 하더라도 그 기준은 나라마다 미묘하게 차이가 있을 수 있는데, 특히 대한민국이 이중에서 제일 강도높다. 해외에서 불법인 경우는 대부분 명백하게 2차 성장이 오기 전 어린이나 아동을 묘사하는 경우고, 고등학생, 심지어 보기에 따라 20대 초반정도 되는 외형의 캐릭터가 단순히 교복을 입었다고 처벌하는 경우는 대한민국이 거의 유일하다. 또한 대한민국은 실사와 가상을 구분하지 않고 같은 법 조항으로 처벌하나 해외는 가상의 창작물은 형량을 달리하여 조항을 명백히 구분하는게 대부분이다.

3. 그 밖의 비판들

현실의 아동과 청소년을 보호하는데는 전혀 도움이 안 되고, 현실적 성범죄자 처벌 색출강화 및 처벌강화를 하지 못 할 망정 애꿎은 만화, 게임, 애니메이션 등 대중매체를 국가차원에서 검열이나 하고 표현의 자유를 탄압하기에 속히 개정이 필요한 악법에 불과하다. 이 법이 문제 투성이인 이유는 표현의 자유는 둘째 치더라도, 법의 존재 목적인 현실에 존재하는 아동과 청소년들을 보호하지 못하는 실속없는 법이기 때문이다.

웰컴 투 비디오의 사례에서, 운영자인 손정우는 1년 6개월이라는 솜방망이 처벌이 나왔는데[49] 이와 반면에 무고한 피해자들의 인생을 나락으로 떨어지게 만들어버릴 수 있다. 또한 네티즌들에게 아청법에 위반되어 보이는 짤이 퍼지기라도 하면 복수심만으로 아청법으로 신고해서 경찰을 출동시켜 치안력을 낭비하는 데에 쓰일 가능성이 있었는데 2020년대 젠더갈등이 심해지면서 이는 현실화가 되었다.

대다수 국민들은 아청법 2조 5호를 통한 아동청소년 보호 '목적'엔 찬성하지만 표현의 자유와 탄압이 명시된 2조 5호만큼은 반발과 항의로 답하여 강력히 반대하고 있다. 또한 온라인 검색어 곳곳에는 아청법이 시행되면 당장 일본 애니메이션을 국내에서 볼 수 없다거나, 다운 받거나 업로드만 해도 바로 경찰서 및 검찰청 등에 소환되어 조사를 받는다거나, 표현의 자유를 침해하고 탄압하는 것 뿐 아니라 자유민주주의 국가에서의 국민 주권침해라고 주장하는 등 반발과 항의가 빗발쳤다.[50] 아동 성범죄의 발생 빈도를 예방하기 위해 가상의 아동 성행위 애니메이션, 2D 만화 등의 소지와 시청까지 법적으로 금지시키는 사항이 합당성을 가진다면 모방범죄의 예방책이라는 명분에 따라 테러, 폭력, 등이 자주 묘사되는 설정의 드라마나 영화도 아청법 개정안과 마찬가지로 시청과 소지를 금지, 처벌을 해야 한다.[51]

도전 수퍼모델코리아에서 만 19세 미만의 미성년자의 비키니 심사를 하고, 세미 누드를 찍은 프로그램을 남성연대에서 아청법 위반으로 고발했다. 참고

현행 법률상 16세 이상의 미성년자에 대가를 주지 않고 합의 하에 성관계를 하면 처벌할 근거가 없는데, 2020년 아청법 개정으로 가상의 미성년자가 등장하는 성인용 애니메이션, 2D 만화를 보는 것은 불법이고 현실의 미성년자들은 꼬임에 넘어가 실제로 성행위를 하는 것은 합법인 어처구니 없는 상황이 되어버렸다. 누가 봐도 실제 피해자가 존재하는 후자 쪽의 죄질이 더 나쁜데 말이다. 일본의 경우, 현실의 미성년자와 합의하에 성관계를 했더라도 무조건 처벌되지만 가상의 미성년자가 등장하는 음란물 시청 자체는 처벌 근거가 전무하다.

N번방 사건때 남성청소년을 대상으로 한 방도 있었지만, 여성청소년을 대상으로 한 방이 운영자 신상공개에, 구매자 모두 처벌이라는 강력한 법이 적용된 것에 비해, 남성청소년이 대상이었던 방은 운영자 신상공개가 이뤄지지도 않았고, 구매자처벌도 이뤄지지 않았다. 이에 분노한 네티즌들이 문의를 넣었지만 돌아온 답변은 아동청소년이 남자일 경우 상관없다는 어처구니 없는 답변이었다. 남성 또한 엄연히 성범죄의 피해자가 될 수 있는데다 현행 아청법 상 아동청소년의 정의에 '여성(여아)'만 해당한다고 규정하지 않았음에도 불구하고 말이다.[52]

아청물의 모방 범죄 가능성으로 치면, 모방 범죄 가능성이 있으므로 당장 창작물에 등장하는 모든 살인과, 강간, 범죄 행위는 문제시 될 수 있다는 비판도 있다. 또한 성적인 의미로 따지자면 앞서 언급했듯, 수간이나 강간, 고어를 다루는 여타 19금 창작물은 왜 규제하지 않는냐는 의문도 던질 수 있다. 수간은 동물, 강간은 피해자 등이 존재하며 아동 19금 창작물을 보고 아동 성폭행을 저지른다면 수간물이나 강간물, 고어물을 본 모든 사람은 예비 범죄자며 동물과 피해자를 강간할 가능성이 있을 것이다. 법의 인용이 실제로 사실이라면 이런 사람들부터 구속해야 할 것이다. 히토미 태그를 보면 이런 단어 자체가 양반으로 느껴질 정도로 각종 이상성욕들이 존재한다. 이런 특이한 이상성욕 창작물을 보는 사람과, 어린 캐릭터의 성적인 창작물을 보는 사람의 본질적인 차이가 있는가? 해당 취향을 싫어하는 사람이 봤을 때 역겨운 정도는 다름이 없다.[53]

대체 살인과 강간과 수위를 따지자면 살인이 더욱 위험한 사상임에도 왜 살인을 다룬 창작물을 허용하고, 미성년자 캐릭터가 나오는 음란물은 금지하는가? 아동 19금 서적은 아동에 대한 성폭행을 합리화한다는 지적도 있지만 살인을 다룬 창작물도 살인을 합리화하거나 자세히 묘사하는 경우도 태반이다.

미성년자 캐릭터가 등장하는 음란물에 대한 검열을 찬성하는 논리에서 '보편적인 사회적 도덕성의 합의'를 근거로 가져온다면 살인을 표현한다고 의심되는 모든 표현물은 검열되어야 하며[54], 폭력, 도박, 마약, 강간 등의 범죄를 묘사하는 모든 표현물, 불륜 등 이른바 '비도덕적'인 모든 표현물은 모두 반드시 검열되어야 한다는 뜻이 된다. 즉, 애초에 현실과 가상이라는 가장 크고 절대적인 구분 기준을 제쳐두고 가상을 현실과 동등하게 대우하는 것이며 결국 이는 표현의 자유를 훼손할 뿐인 것이다.[55]

이번에는 상기한 표현물들의 소비자의 입장에서 생각을 해보자. 그러한 표현물에 대한 개개인의 좋고 싫음이나 옳고 그르다고 판단하는 것은 개개인의 양심상 자유이자 소비자로서의 권리에 불과하다. 하지만 자신이 그러한 표현물이 싫다거나 옳지 못하다고 하여 그것을 소비하길 원하는 사람들의 권리나 생산하길 원하는 사람들의 표현의 자유를 침해할 근거는 어디에도 없다. 알아두어야 할게 어떠한 물건이나 표현물에 대한 생산이나 소지까지를 불법으로 규정한 데에는 그로 인해 실제로 발생할 피해가 굉장히 심각하거나 돌이킬 수 없기 때문에서이다. 앞에서 설명한 것처럼 실제 발생된 피해나 침해된 권리가 무엇인지 누구를 대상으로 이뤄진것인지 조차, 그러한 사실이 있었는지조차 명확하지 않은 가상의 아동·청소년을 대상으로 제작한 표현물에조차 형사처벌이라는 강도 높은 법적제재를 가하는 것은 사실상 특정 집단의 생각과 주장만을 반영하여 입법한 것에 불과하다. 게다가 현행 대한민국의 창작물 등의 심의 기준 상 성행위 장면이 묘사된다던지 과다한 신체노출이 있는 경우에는 '19세 이상 이용가' 판정을 받게 되어 이들 창작물이나 표현물들을 합법적으로 소비할 수 있는 대상이 19세 이상의 성인으로 한정되게 된다. 기본적인 상식이나 사고능력을 갖춘 정상적인 성인이 아동·청소년을 묘사한 창작물에 대하여 현실과 착각하여 실제 아동·청소년에 대한 이상성욕을 갖게 된다던지, 창작물을 모방한 범죄를 범할 것이란 생각부터가 말이 안 된다는 생각이 들지 않는가?

어떤 이들은 아예 아동성범죄자보다는 살인자가 더 낫다고 주장하며, 이 주장을 바탕으로 소아성애 콘텐츠는 살인보다도 죄질이 나쁘다고 주장하는 이들도 있다. 하지만 형법상 살인이 더 법적으로 강한 처벌을 받을 뿐더러 가상의 인물만이 나오는 소아성애 등의 콘텐츠의 경우는 애초에 피해자가 있지도 않고 상식적으로 이걸로 인해 죄가 있을수도 없다. 피해자가 있지도 않는 가상의 콘텐츠는 실제 살인이 아니라 아동을 대상으로 살인을 표현한 콘텐츠와 직접 저울질해야 한다. 즉 애초에 말도 안되는 법을 적용시킨 최악의 악법이다.

해당 법의 보호주체가 미성년자 여성에게 한정되었다고 오해할 수 있지만, 실제로는 해당 법에 특정 성별은 어디에도 명시되어 있지 않고 모든 아동과 청소년에게 적용된다. 이와 같은 오해가 생기는 이유는 피해자(또는 가상의 피해자)가 여성인 판례가 대다수이기 때문.

4. 루머

2020년 텍스트로 된 매체 역시 적용된다는 부분에서 논란이 있었으나 법안 제출측에서 트위터로 해당 개정안은 실존 인물을 대상으로 하는 경우에 한해 적용되도록 할 것이므로 '가상의 인물'은 적용되지 않게 할 것이라고 정정했다.

모니터링에 대한 소문도 있는데 개인의 사생활 따위는 무시하고 블로그의 이웃공개/비공개글, 개인 메일 계정 등을 모니터링해서 아청법 기준에 위배되는 건 다 잡아낼 예정이라는 이야기가 있었다. 그러나 모니터링을 한다고 해도 아무나 못 보게 숨겨둔 게시물이나 개인정보와 관련된 것을 함부로 건드릴 수는 없다. 그 짓을 한 수사관이 사생활 침해 문제로 징계를 받거나 역고소당할 수도 있고 무엇보다 그런 걸 열람하려면 혐의를 입증한 뒤에 수색영장을 발급받고 포털에 협조를 요청해야 한다.[56] 또한 네이버 N드라이브도 조사한다는 주장에 대해 NHN에서 직접 루머라고 밝혔다.[57]

그러나 아직도 루머들은 완전히 사라지지 않고 있다. 특히 2013년 4월에 집중 단속이 시작되자 또 교복 입은 만화애니는 무조건 잡힌다는 이야기가 나돌고 있다.

또한, 안 그래도 성상납 등의 추문에 연루되었던 법을 관장하는 이들이 다시 한 번 성 관련 문제에 연루되면서 과연 이들이 건전성을 판단하는 게 적합한지 의문이 제기되고 있다. 오히려 있던 권한도 내려놔야 할 판에 본인들의 판단권한을 강화하는 쪽으로 움직이는 것에 대해 불신감이 치솟고 있다.

또한 상세한 사항을 모르는 사람들에게는, 문제의 소지가 되는 2조 4호과 2조 5호, 33조 1호과 44조 1항 등만이 아니라, '아청법' 전체에 대한 불신과 반발로 이어지고 있다. 당장 아청법이라는 말에서 아동과 청소년을 보호하는 법이라는 본래의 취지에 대한 인식은 희박해지고, 실제 성범죄를 저지른 것도 아니고, 피해자도 존재하지 않는 성인만화, 성인애니, 성인게임 좀 다운받거나 업로드했다는 이유로 무고한 사람을 범죄자로 모는 경찰 실적올리기용 악법이라는 인식만이 널리 퍼져가고 있다.[58] 문제가 되는 조항을 삽입한 결과 무고한 사람에게도 멀쩡한 법에도 낙인효과가 벌어지고 있는 셈이다. 더불어 법 전체와 국가행정 전반에 대한 신뢰 또한 위협받고 있다.

2019년 5월 30일의 대법원 첫 아청법 판시에 대해 이 판결을 내리는 대법관이 박근혜 정부 양승태 대법관의 후임으로 임명됐다(#)는 식의 주장이 있었으나, 이런 색깔론은 판결을 주심이 혼자 내린다는 착각에서 나온 것으로 보인다.[59] 2015도863 사건의 판결문을 보면 해당 판결은 대법관 4인의 소부에서 일치된 의견으로 결론지어졌는데 2명은 박근혜 정부 시기에 임명됐고 2명은 문재인 정부 시기에 임명됐다.

법 개정 이후 지금까지 활동하던 모든 성인향 창작자들의 활동이 금지되는 거나 다름없다는 루머가 돌았으나 실제로 해당 법만으로 처벌된 사람은 아직까지 없었으며[60], 역시 창작자들 역시 아무런 문제 없이 활동하고 있다. 이는 위에서 서술한 실적 올리기용 악법이라는 말과 상충되는데, 이는 창작자들의 대다수가 본인 작품에 등장하는 인물은 전부 성인이라는 등의 회피망을 짜놓고 해외 플랫폼에서 활동하는 고로 증거 수집에 어려움을 겪을 가능성이 높고, 설령 증거 수집을 하더라도 창작자 대다수가 익명으로 활동하므로 그것이 창작자의 작품이라고 증명할 수도 없다. 그러한 고로 누군가 악의적인 신고를 하지 않는 한 수사에 들어가지 않는 것이며, 수사에 들어가더라도 실질적 처벌은 받은 사람은 없었다.

5. '신고포상제'(속칭 파파라치) 논란

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동인계에서도 이 신고포상제가 큰 논란거리가 되었다. 그 이유가 참 가관인데 신고포상제를 이용하여 리버스 커플링[61] 지지자들의 동인 활동을 차단하겠다고 협박하는 유저들이 다수 튀어나와 팀킬을 시전할 준비를 하고 있었다.

아청법 신고포상제[62]로 인해 논란이 한때 일어났으나 이는 떡 먹기도 전에 김칫국 마시는 일에 불과했다. 이유는 다음과 같다.

1. 현행 신고 포상제는 실제 아동을 대상으로 한 성매매 등에만 해당한다.
2. 현재 가장 문제시되는 8조(아동 청소년 이용 음란물에 관한 범죄)에 대한 신고포상제는 아직 법률안 제출 단계이다.

벌써부터 인터넷에서는 논쟁은 고사하고 저 위의 사실조차 모르는 채로 자신이 싫어하는 사람에게 아청법으로 너 신고 드립이나 치는(그리고 가끔은 증거물들을 모아다가 진짜로 신고하는) 한심한 추태를 부리고 있다. 오죽하면 저 쓰레기에 가까운 막말과 훌리건스러운 행태를 보이는 것에 학을 떼고 아청법을 반대하는 사람들이 나올 지경. 사실상 성폭특위회의를 기점으로 소셜 네트워크 서비스에서는 생산적인 논쟁은 고사하고 세상에 하등 도움이 되지 않는 짓이나 골라 하고 있는 경우가 허다하다.

6. 표현물 규제에 대한 여파

2020년 당시 아청법 개정의 입김 때문인지 정식 유통 중인 게임에 타격이 가해졌다. 기사 다른 기사 심지어 해당 게임을 15세 연령으로 취급한 구글 애플을 겨냥해 아청법 처벌대상이라며 으름장을 놓고 있다. 사실상 국내 정부, 국회의 지나친 문화적 검열을 대놓고 옹호하는 식의 내용을 담고 있으며 심지어 개정된 아청법 자체가 이렇게 논란이 많음에도 불구하고 표현의 자유를 소수의견 취급하면서 묵살시키고 있다. 대다수의 현직 법률전문가, 검사, 변호사들도 개정된 아청법의 표현물 시청, 소지까지 죄다 징역형으로 처벌하는 내용에 대해서는 강하게 비판하고 있는데도 말이다. 대법원 측의 위헌, 합헌 논쟁도 4:5로 아슬아슬하게 갈렸다는 점 또한 무시할 수는 없다. 정작 해당 기사에선 학술, 통계적인 근거조차 내놓고 있지 않는데 아청법을 한국만큼 광범위하게 실시하지 않는 해외 입장에서 보면 어이가 없을 판이다.

# 이번에는 19금 일러스트를 그리는 국내 작가에게도 아청법의 여파가 가해졌다. 이 여파로 인해 당시 음지에서의 19금 작가들 사이에서 '여성단체는 모든 가상 여성 표현물을 적대시하고 있으니 남은 작가들은 한국인이라는 흔적을 모두 지워야 한다'는 여론이 확산되었다.

똑같이 가상 표현물을 규제하는 영국, 캐나다, 호주에서는 창작자들이 앞장서서 문제점을 지탄해 왔다. 일례로 캐나다에선 규제 때문에 부도가 난 출판사를 위해 1980년대에 기금을 설립해 탄압에 맞서 싸웠으며, 비록 최근이지만 한 소설가가 작품 내용 때문에 체포당했다 무죄 판결을 받는 등 성과를 보이는 중이다. 또한 호주 정부에서 모든 일본산 에로 동인지/상업지/야애니를 차단한다고 하자 자국인 유명 유튜버가 이를 강하게 비판하기도 했다. # 그러나 한국의 어느 사람들은 아청법을 비판하는 이들을 페도파일이라고 비난하는 한편, 문제를 제기해야 할 대중들은 서브컬처에 관심없거나 부정적인 쪽의 경우, 이를 찻잔 속 태풍으로 여기고 더 심해지면 경계하거나 무시하고 있으며 표현물 규제 문제에 민감할 웹툰 작가 같은 창작자들이 적극적으로 행동하지 못하게 되어버리는 것도 문제다.

7. 판례

아동, 청소년이라고 '인식'될 수 있다라는 기준이 애매모호하다는 데서 문제가 발생한다.

무조건적으로 아동 청소년으로 인식될 수 있기만 하면 되는 것이 아니라 명백해야 하는 것이므로, 단순히 어리다는 것만으로는 안 된다. 실사의 경우 이미 2014년부터 교복 유사복장만으로는 절대 안 된다는 판례가 확립되었다.

‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이 등장하는 아동·청소년이용음란물’이라고 하기 위해서는 주된 내용이 아동·청소년의 성교행위 등을 표현하는 것이어야 할 뿐만 아니라, 등장인물의 외모나 신체발육 상태, 영상물의 출처나 제작 경위, 등장인물의 신원 등에 대하여 주어진 여러 정보 등을 종합적으로 고려하여 사회 평균인의 시각에서 객관적으로 관찰할 때 외관상 의심의 여지 없이 명백하게 아동·청소년으로 인식되는 경우라야 하고, 등장인물이 다소 어려 보인다는 사정만으로 쉽사리 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이 등장하는 아동·청소년이용음란물’이라고 단정해서는 아니 된다(대법원 2014. 9. 24. 선고 2013도4503 판결).

가상의 캐릭터는 더 큰 문제가 된다. 현실에서도 외견상 나잇대와 실제 나잇대가 다른 경우가 많아 위와 같은 판결이 나온 것인데 캐릭터의 외견만 보고 아동이나 청소년인지를 판단하는 것은 논란의 소지가 다분하다.

그러한 모호성과 실사영상과의 형을 동일하게 정한 점이 비례성에 위반된다는 문제를 들어 헌법재판소에 헌법소원이 제기되었으나, 헌법재판소는 명확성 부분에 관하여는 전원일치로, 비례성 부분에 관하여는 5:4로 위 규정이 명확성과 비례성에 어긋나지 않아 합헌이라고 판단하였다.

가상의 아동·청소년이용음란물의배포등은 일반적인 음란물 배포 등을 처벌 대상으로 정한 형법상음화반포죄,정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)로도 규율할 수 있다. 형법상 음화반포죄는 법정형이 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금이고(제243조), 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)은 법정형이 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금(제74조 제1항제2호, 제44조의7 제1항)으로 심판대상조항에서 정한 형보다 법정형이 훨씬 낮다. 그런데 심판대상조항에서 가상의 아동·청소년이용음란물의 배포 등의 행위를 중한 법정형으로 규율하는 것은, 앞서 보았듯이 심판대상조항의 가상의 아동·청소년이용음란물은 실제 아동·청소년이 등장하는 경우와 마찬가지로 아동·청소년을 상대로 한 비정상적 성적 충동을 일으키기에 충분한 음란한 성적 행위를 담고 있는 것으로서 잠재적으로 아동·청소년을 대상으로 한 성범죄를 유발할 우려가 있기 때문이므로, 단순히 건전한 성풍속을 해하기 때문에 형사처벌 대상이 되는 일반적인 음란물과는 죄질과 비난가능성 면에서 차이가 있다. 따라서 심판대상조항이 형법상 음화반포죄나 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)에서정한 법정형보다 더 중한 법정형을 정하고 있다고 하더라도 이것이 책임과 형벌 사이에 비례성을 상실하고 있다고 볼 수 없다(헌법재판소 2015. 6. 25. 자 2013헌가17·24, 2013헌바85(병합) 결정)

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항이 "아동·청소년이용음란물임을 알면서 이를 소지한 자는 1년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다."고 규정하고 있으므로, 실제 사람이 아닌 가상의 인물(만화, 그림 등의 캐릭터 혹은 3D CG 등)이 등장하더라도 아동·청소년이용음란물이라고 판단되는 것이라면, 이를 소지할 경우 1년 이하의 징역에 처해질 위험이 있다.

물론 실제로 저 조항 자체로 기소하고 있지는 않으므로 대부분 유포죄가 문제되었는데, 대법원이 장기간의 검토 끝에 내린 결론은 다음과 같다.

‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물’이란 사회 평균인의 시각에서 객관적으로 보아 명백하게 청소년으로 인식될 수 있는 표현물을 의미하고, 개별적인 사안에서 표현물이 나타내고 있는 인물의 외모와 신체발육에 대한 묘사, 음성 또는 말투, 복장, 상황 설정, 영상물의 배경이나 줄거리 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2019. 5. 30. 선고 2015도863 판결)

2019년 5월 30일, 대법원에서도 애니메이션 속의 가상의 청소년도 아청법 대상이다라는 원심을 확정하는 판결을 선고하여 논란이 일고 있다. 꽤 많은 네티즌들이 분노하고 있는 상황. 그러나 해당 피의자가 청소년 행세를 하며 실제 아동을 대상으로 신체사진을 요구, 실제 아동 성행위물 2500여건 다운로드 같은 답 없는 빼도박도 못할 짓을 저지른 것이 주 처벌 사유였으며, 애니메이션은 피의자 측에서 거론한 부가적인 것이였음에 불과했으므로 이걸 2D 아청법 판례로 단정짓기는 매우 난해하다. 단순히 피의자가 '법원이 날 2D 애니메이션만으로 처벌한다' 고 언론플레이를 시도한 것일 가능성도 배제할 수 없다.

[1] 나주 초등생 성폭행 사건의 범인 고종석을 수사하는 과정에서 고종석이 소지한 것으로 알려진 야애니가 공유된 웹하드 사이트에 수사대상으로 오른 야애니로 가르쳐줘, 귀부 시리즈(귀부1, 귀부2, 귀부 Re-born), 러브셀렉션, 레이프! 레이프! 레이프!, 리조트보잉, 매즙, 불꽃의 임신 동급생, 수영복 그녀, 여동생 파라다이스, 초이스지, 껍질소녀이다. 굵은 글씨는 고종석이 소지하고 있던 것으로 알려진 야애니다.[2] 해당 작품이 발표되었던 1997년 당시에는 아직 만화에 대한 사전심의가 존재하던 시절이다.[3] 이 부분에서 발의자들이 아동 포르노는 아동·청소년의 성 결정권을 침해하기 때문에 위험한 게 아니라 감상자들을 잠재적 아동 성범죄자로 만들기 때문에 위험한 것이라고 판단하고 있음을 알 수 있다.[4] 발의 당시는 국회 보건복지위원회 위원.[5] 당시 법 발효가 극초기라서 기준이 애매모호했고 경찰들도 실적을 위해 애니메이션 배포자들을 저작권법이 아니라 아청법으로 부른 것으로 추정된다.[6] 기소가 있어야 벌금형이나 징역형을 선고할 수 있다.[7] 예를 들어 음화 제작·유포를 처벌하는 법의 보호법익이 바로 '사회의 건전한 성관념'이다. 물론 그 처벌은 아청법보다 가볍다. 다만, '음란물 유포' 역시 논란이 있는 법이기는 마찬가지이다. 독일 같은 경우, 표현의 자유에 의거하여 미성년자가 접근불가능한 공간에서만 배포할 경우, 법적으로 검열 등을 받지 않을 것을 보장하고 있다.(강한 폭력성이 수반되거나 아동 포르노 같은 불법 포르노는 제외)[8] 특히 아동 포르노의 경우 아동이 해당 행위의 의미를 제대로 인식하지 못했다가 성장하며 큰 충격을 받게 될 수 있고, 심각한 경우 인신매매 등과 연계되기도 한다.[9] 내 마음의 위험한 녀석의 작가 사쿠라이 노리오의 작품인 쓰리몬도 이 법이 발효되자마자 아청법으로 인해 정발 중단이 되었다.[10] 별도로, 오해를 하면 안 되는 게, 흔히 말하는 알페스 처벌법, “성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 일부개정법률안”에 대한 의견이지 알페스 그 자체는 여전히 모욕죄, 명예훼손 혹은 성희롱으로 걸릴 가능성이 있으므로, 법적으로 알페스 그 자체가 정당화 된 것은 아니다.[11] 서브컬처 비관계자에게 무턱대고 '표현의 자유'를 들면서 옹호할 경우 '아동 포르노도 표현의 자유로 자유롭게 제작하게 허용하자는 것인가?' 등으로 잘못 받아들여질 수 있다. 이때는 '가상 표현물' 에 한정된다는 말을 꼭 넣어주자.[12] "However, because the cartoons represent imaginary figures there is no way they could be mistaken for real children."[13] "In its ruling, the Supreme Court did however find that one of the 39 images possessed by Lundström could be considered to depict child pornography as it was sufficiently realistic. But the court ruled that possession of the image was nevertheless defensible and as a result acquitted Lundström for possession of that image as well."[14] 단, 일본도 사회적 문제 수준으로 이슈가 되면 그 부분을 제재한다.[15] 예시) 버추어 파이터와 버추어 레이싱. 당시 기준으론 좋은 그래픽이긴 하지만 그렇다고 현실과 구분하지 못하는 그래픽은 아니었다[16] 그래서 2D는 합법으로 취급하는 나라가 여럿 있다. 이를테면 덴마크, 독일, 벨기에, 핀란드, 오스트리아, 일본 등.[17] 스페인이나 스웨덴 등, 원칙적으로는 표현물도 처벌하므로 가상의 표현물도 금지하는 국가라고 분류되긴 하지만 속칭 2D라고 불리는 일본 만화풍 표현물에 대해서는 실제 아동과 혼동할 여지가 없다며 처벌하지 않는 국가도 존재한다.[18] 실제로 대부분의 2D, 오타쿠 관련 커뮤니티의 이용자들은 "가상과 현실을 구분할줄 아는 기본적인 상식"정도는 가지고 있으며, 19금 게임이나 성인용 만화를 즐겨보는 사람들도 현실의 성범죄자들이나 현실의 아동을 건드린 범죄자에 대해서는 매우 강도높게 비판한다.[19] 이는 '폭력적인 게임을 하면 흉악범이 되기 때문에 게임은 규제되어야 한다.' 라는 마찬가지로 근거가 부족한 게임규제 주장과도 비슷한 면이 있다.[20] 정확히는 '여아 강간 피해자 수'. 파란색은 초등학생, 빨간색은 미취학 아동.[21] 옛날보다 지금이 더 성범죄를 신고하기 좋아졌다는 점도 감안해야 한다.[22] 일례로 법무부의 연구 결과가 있다. *[23] Howitt, Dennis (1995). "Paedophiles and Sexual Offences against Children," chapter 6. Loughborough University, UK; John Wiley & Sons.[24] Endrass, Jérôme; Urbaniok, Frank (14 July 2009). "The consumption of Internet child pornography and violent and sex offending"[25] Diamond, M.; Jozifkova, E.; Weiss, P. (2010). "Pornography and Sex Crimes in the Czech Republic".Archives of Sexual Behavior. 40 (5): 1037–1043, discussion 1043–50. doi:10.1007/s10508-010-9696-y.PMID 21116701.[26] 추가적으로, 상기한 법무부의 연구 결과에 대해서는 해당 연구가 엉터리라는 주장도 존재한다. *[27] 실제로도 아청음란물이 전세계에서 지탄받고 촬영 혹은 소유하는 행위가 강력 범죄 그 이상으로 처벌 받는 것은, 아청물로 인한 추가 범죄 우려가 아니라, 아동이 성착취를 당한 피해자이기 때문이며, 또한 소유한 사람은 아동이 실제로 성착취를 당했음을 알고있음에도 묵인하여 소비한 행위 자체가 범죄이기 때문이다. 스웨덴 등도 표현물로 처벌하긴 하지만 한국과 매우 다른 양상을 보이는 이유는, 아청법의 가장 기본적인 틀이 현실 아동이 성착취의 피해자가 되어선 안된다이기 때문이다.[28] 해당 판례의 구체적인 내용은 이렇다. 피고인이 가지고 있던 manga-style images 39가지 중 38개는 실제적이지 않고 실제 아동과 혼동할 여지가 없었으므로 표현의 자유의 예외에 해당하지 않으며, 하나의 그림이 아동 포르노로 규정할 수 있을 만큼 사실적이었으나, 피고인의 직업을 고려하여 처벌하지 않았다 * 더 자세한 내용은 Supreme Court of Sweden 의 "Högsta domstolens dom meddelad den 15 juni 2012"(스웨덴어) 참고.[29] "Los fiscales no perseguirán cómics ni manga de pornografía infantil"(스페인어)[30] 만약 '명백히'라는 단어를 위의 국가들처럼 "실제 아동과 혼동될 정도"로 해석한다면 현행 아청법을 개정하지 않더라도 카툰이나 망가 등, 이 항목의 주된 논란거리인 "실제하는 아동과 혼동할 여지가 없는 표현물"에 대한 문제는 어느 정도 사라진다. 특히 이렇게 해석하면 실제 아동의 영상이나 사진을 합성을 통해 성행위를 하는 것 처럼 만드는 종류의 성범죄에 대해선 여전히 아청법으로 엄격히 다룰 수 있게 된다. 다만 과연 그렇게 해석할 것인지에 대해선 의문.[31] 위 기사의 "It's gratifying that we now have documentation that as far as we are aware there is no connection between animated child pornography and actual crimes," 부분이다.[32] 여기서 가상의 음란물이라 함은, 실제 아동청소년을 합성하여 만든 음란물을 가리키는 것이 아니라 카툰식 비사실적 그림체로 만들어진 표현물을 뜻한다.[33] 근거 법률인 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항에선 '아동ㆍ청소년성착취물을 구입하거나 아동ㆍ청소년성착취물임을 알면서 이를 소지ㆍ시청한 자는 1년 이상의 징역에 처한다.'와 같이 규정하고 있는데 법정형에 벌금형이 규정되어 있지 않기 때문에 이 법을 위반할 시에는 일단 작량감경을 하더라도 무조건 징역형이 선고되며 무려 최대 30년형이 선고될 수도 있다는 것이다. 이 정도 죄에 처할 것을 형법상 범죄에는 야간주거침입절도죄나 특수절도, 촉탁살인, 자살교사 및 자살방조, 중상해 및 특수상해 정도로 이들 범죄는 최대 10년 이하이다. 이 정도로 단순 아동·청소년 대상 성착취물(가상여부 무관)에 대해 강도 높은 처벌을 하겠다는 소리이다.[34] 과잉 처벌 논란이 강했던 민식이법도 시행일을 공포 후 3개월로 둔 것을 감안하면, 양형기준도 없이 공포 직후 시행하는 것은 상당한 과잉처벌의 여지가 있다. 이 경우에는 과도한 형량을 선고받아 재판이 확정되더라도 사후에 과도한 처벌을 받았다는 이유만을 들어 재심을 청구하는 게 불가능하여 사후 구제가 어렵다.[35] 저기에 사형선고만 가능하게 하면 살인죄, 내란중요임무수행죄와 완전히 똑같다. 다만 아청물제작사범은 살인범보단 정상참작이 잘 되긴 한다.[36] 캐릭터를 인간이 아닌 이종족으로 설정하고, '수십~수만 살의 나이에 외모는 동안'이라는 식으로 법을 우회하는 것 역시 불가능하다. 조금 시간이 흐른 시점에서는 100명 여친의 등장인물 야쿠젠 야쿠가 이러한 설정을 가진 캐릭터인데 정발한 것을 보면 어느정도는 우회가 가능한 것으로 보인다.[37] 이는 캐나다의 형법과 동일하다.[38] 하이랜더 증후군 같은 성장 장애를 가지고 있지 않는 경우 한정. 실제로 법적으로 성장 장애로 인해 외견이 어려 보이나 실제 나이는 성인인 사람이 찍은 포르노도 아동 포르노라 간주된다.[39] 게다가 인간과 달리 동물은 생후 어느 시점까지가 아동, 청소년으로 분류된다고 법적으로 규정된 바가 없다. 각 생물 종마다 노화 속도 및 평균 수명도 다르기 때문에 일괄 적용도 불가능하다.[40] 사진은 우동나라의 황금색 털뭉치의 한 장면으로 캐릭터는 포코.[41] 특히 AI를 통해 '실사와 구분이 거의 불가능한 사진이나 영상물' 제작이 가능해진 것이 비교적 최근의 일이므로 AI로 만들어진 실사풍 창작물에 관해서는 아직 관련 법안이나 판례가 많이 없는 실정이다.[42] 현실의 아동, 청소년이 실제로 촬영된 사진, 영상물로 당연히 모든 국가에서 불법이다.[43] AI 혹은 3D 그래픽을 사용하여 '실사와 거의 혹은 크게 구분되지 않는 사실적인 가상의 아동'을 말한다. 영미권에서는 Virtual이라고도 하는데 그렇다고 버츄얼 유튜버와 같은 캐릭터 느낌의 버츄얼을 말하는거라 생각하면 안 된다.[44] 만화, 애니메이션, 일러스트 등, 누가 봐도 실사와 구분되는 그림[45] 명시적 규제 없음[a] 주에따라 다름[a] [48] AI 활용 아동 성착취물 제작 사건 참조.[49] 게다가 아동성착취물 유포에 대해서는 이미 징역 18개월을 살아서 처벌까지 끝났기 때문에 일사부재리의 원칙이 적용되어서 같은 범죄로 다시 처벌할 수도 없다.[50] 미국은 주마다 그 기준과 엄격성이 매우 다르다. 다만 기본적으로 합법이며, 재판시 만약 해당 화상/영상물이 밀러테스트에서 성인물이 아닌 '불법음란물' 판정을 받으면 불법음란물 소지죄로 처벌된다.[51] 예를 들어 가상의 음란물이 그러한 성범죄를 유발한다는 논리를 적용시키면 폭력적인 게임을 많이 하거나 영화를 많이 보면 폭력적인 사람이 된다는 논리와 거의 같다고 볼 수 있으며, 이에 따라 당장 성인물 말고도 처벌해야 할 가상 폭력, 테러, 살인 매체물들이 끝도 없이 많을 것이다.[52] 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제1조 제2호 “아동ㆍ청소년”이란 19세 미만의 자를 말한다. 다만, 19세에 도달하는 연도의 1월 1일을 맞이한 자는 제외한다.[53] 당장 성인 만화에서 메이저 취급 받는 강간 또한 그만큼 많은 사람들이 본다고 그게 누구나 좋아하는 취향인 것은 아니다.[54] 실제 살인 장면 뿐만이 아닌, 게임에서 인간형 몹을 무기로 잡는 행위까지[55] 명작이라 불리는 전세계적으로 유명세를 떨친 영화나 드라마에서 저런 자극적이고 비도덕적인 묘사가 아예 없는 작품은 과연 몇개나 있을까?[56] 애초에 이웃공개/비공개 게시물의 경우 사생활 영역이기 때문에 포털사이트 본사라 해도 함부로 열람할 수 없다.[57] 다른 클라우드 서비스도 마찬가지. 개인의 클라우드를 함부로 열람하는 건 개인정보 침해다. 다만 2014년 4월부터 구글에서는 고객의 메일을 자동 분석한다고 G메일 조항을 바꿨고, 이걸 이용해 구글이 아동성범죄자를 직접 신고한 사례가 있다.[58] 문제는 정작 실제 아동과 청소년은 보호하지 못한다는 것.[59] 주심판사와 재판장은 별개의 개념이다.[60] P2P 등을 통해 음란물을 공유하던 이들이 처벌 받은 적 있었는데, 2D 음란물에 대해 감형을 주장하자 P2P 사이트 운영자였던 사람은 감형되었고, 영상을 유통하던 사람은 처벌받았다. 당시 n번방 사건으로 사회적 문제가 불거지던 시기를 감안하면, 2D에 대해서는 처벌을 유예하였다고 볼 수 있다.[61] 주로 다뤄지는 조합과 반대되는 장르. 예를 들면 A캐릭터와 B캐릭터가 있고 A가 B에게 대쉬하는 작품이 주력일 때, 반대로 B캐릭터가 A캐릭터에게 대쉬하는 작품을 말한다. 대체로 리버스 지지자들은 동인계 입지가 좁은 편이라고 한다.[62] 여성가족부장관은 제10조, 제11조, 제11조의2 및 제12조에 해당하는 범죄를 저지른 사람을 수사기관에 신고한 사람에 대하여는 예산의 범위에서 포상금을 지급할 수 있다(제46조의 2).