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1. 개요
위헌(違憲)이란, 어떤 대상(주로 법령이나 처분)이 헌법을 위반하는 상태를 말하며 영어로는 unconstitutional 혹은 in violation of the constitution이라고 한다. 현대 법치주의 국가에서 헌법은 국가의 이념, 인권의 보장, 기초적 정부 조직 등에 관한 포괄적인 사항을 규율하는 가장 기본적이고도 중요한 규범이기에 해당 국가 내에서 헌법 위반, 즉 '위헌'인 법령이나 처분이 존재한다는 것은 "국가의 가장 기본적이고도 중요한 가치가 침해된 상태"로 여겨지며, 따라서 신속히 시정되어야 한다. 반대로 법령이나 처분이 헌법을 위반하지 않고 헌법에 부합하는 상태를 합헌 또는 헌법합치라고 한다.한편, 본 문서에서는 위헌심사라는 용어가 많이 등장한다. 위헌심사란, 헌법재판을 통하여 어떤 법령이나 처분이 위헌인지 여부를 판단하고 만약 위헌이라면 그 법령 · 처분을 무효화하는 결정을 말한다. 이러한 기능은 각국의 헌법재판기관이 담당하며, 특히 대한민국에서는 헌법재판소가 담당한다. 위헌심사와 비슷한 뜻으로 규범통제(規範統制)라는 말도 있는데, 이는 어떤 하위규범이 상위규범을 위반할 경우 그 하위규범을 무효화하는 모든 국가작용을 말한다.
또, 원래 위헌이라는 용어는 법령 또는 처분의 위헌을 포괄하는 개념이지만, 이하의 내용에서는 주로 법령, 특히 법률의 위헌성에 관해서만 다루고, 처분의 위헌성은 거의 다루고 있지 않음에 유의하면서 읽도록 하자. 즉, 이하에서 '위헌심사'라 하면 곧 '법률에 대한 위헌심사'라는 뜻으로 사용되었다고 보아도 좋다.
2. 위헌심사의 역사
2.1. 세계
- 1610년 보넘 판결Dr. Bonham's Case
When an act of Parliament is against common right and reason, or repugnant, or impossible to be performed, the common law will control it, and adjudge such an Act to be void.
의회제정법이 보통법과 이성에 어긋나거나, 모순되거나, 실현이 불가능한 경우 보통법이 그것을 통제하며 그 법이 무효임을 선언할 것이다.
Thomas Bonham v. College of Physicians (1610) 판결 中
위헌심사 내지 규범통제의 기원은 17세기 초 영국에서 있었던 보넘 판결(Dr. Bonham’s Case)에서 찾을 수 있다. 당시의 영국 왕립의사협회는 의회로부터 무면허 의료행위를 직접 처벌할 수 있는 권한을 위임받아 무면허 의료행위자에게 벌금을 물리거나 심지어 구금하는 등의 막강한 권력을 휘두르고 있었다. 수금된 벌금의 절반은 국가에, 나머지 절반은 협회에 귀속되었다. 의대 졸업생으로서 아직 의사면허를 취득하기 전이었던 보넘(Thomas Bonham)은 의료행위를 하다가 협회에 발각되어 구금당했고, 협회가 자신을 구금한 것이 위법함을 주장하며 소송을 제기하기에 이른다. 이에, 해당 사건의 재판장이었던 에드워드 코크(Edward Coke)는 의회에 의해 승인된 법률을 부인하고 왕립의사협회에 대한 패소판결을 내리는데, 그 이유는 다음과 같다.의회제정법이 보통법과 이성에 어긋나거나, 모순되거나, 실현이 불가능한 경우 보통법이 그것을 통제하며 그 법이 무효임을 선언할 것이다.
Thomas Bonham v. College of Physicians (1610) 판결 中
| "협회는 무면허 의료인으로부터 수금된 벌금의 일부를 취득하고 있으므로 협회는 분쟁으로 인해 이윤을 얻는 당사자이고, 따라서 협회가 무면허 의료인을 구금할 권리를 가진다면 이는 '누구도 자신의 사건의 재판관이 될 수 없다'는 보통법의 정신에 어긋난다." |
- 1803년 마버리 대 매디슨 판결Marbury v. Madison
It is emphatically the province and duty of the judicial department to say what the law is. Those who apply the rule to particular cases, must of necessity expound and interpret that rule. If two laws conflict with each other, the courts must decide on the operation of each.
무엇이 법인가를 선언할 수 있는 권한은 사법부의 영역이자 의무이다. 법을 구체적 사건에 적용하는 것은 곧 그 법을 해석하고 설명하는 것과 같다. 만약 두 개의 법이 서로 충돌한다면 법원은 반드시 어떤 법이 적용되는지 결정해야 한다.
Marbury v. Madison (1803) 판결 中
보넘 판결과 같이 법이 그보다 상위의 가치에 위배되어선 안 된다는 법의 위계질서에 관한 사상은 오래 전부터 있어왔지만, 그것이 성문적으로 구체화된 최초의 위헌심판은 19세기 초로 거슬러 올라간다. 때는 영국으로부터 독립한지 얼마되지 않았던 1801년의 미국. 공화주의자의 거두인 토마스 제퍼슨이 연방주의자였던 제2대 대통령 존 애덤스를 물리치고 제3대 대통령으로 당선된 데 위기감을 느낀 존 애덤스는 대통령 임기를 마치기 직전, 연방주의 성향의 판사를 대거 새로 임명하는 법원조직법을 통과시켰으나,[2] 윌리엄 마버리를 포함한 몇 명의 신임 판사들에게 임명장을 송달하지 못한 채 임기를 종료하고 만다. 당연히 강력한 공화주의 성향이었던 신임 토마스 제퍼슨 정권은 연방주의자인 마버리에게 순순히 판사 임명장을 송달할리가 없었고, 이에 마버리는 당시 국무장관이었던 매디슨을 상대로 대법원에 판사 임명장을 송부해줄 것을 촉구하는 소송을 제기하기에 이른다. 당시의 대법원은 1789년 제정된 법원조직법 제13조 규정에 따라 행정부에 집행명령을 내릴 권한이 있었기 때문이다.무엇이 법인가를 선언할 수 있는 권한은 사법부의 영역이자 의무이다. 법을 구체적 사건에 적용하는 것은 곧 그 법을 해석하고 설명하는 것과 같다. 만약 두 개의 법이 서로 충돌한다면 법원은 반드시 어떤 법이 적용되는지 결정해야 한다.
Marbury v. Madison (1803) 판결 中
소송을 접수한 대법원장 존 마셜은 딜레마에 빠졌다. 존 마셜 그 스스로도 연방주의자였기에 마버리의 손을 들어주고 싶었으나, 설령 대법원이 판사 임명장의 송부를 명령하더라도 토마스 제퍼슨 행정부는 그 명령을 씹을 것이 분명했고, 이렇게 사법부의 명령을 행정부가 무시하는 선례를 만들게 될 경우 사법부의 위신에 치명상을 남길 것을 우려한 것이다. 그렇다고 마버리의 청구를 기각하자니 같은 진영인 연방주의자들을 배신하는 결과가 되는 것. 이에 존 마셜은 고심 끝에 다음과 내용의 판결을 하게 된다.
| "판사 임명장을 발부해달라는 윌리엄 마버리의 청구는 충분히 이유있고, 따라서 매디슨은 그에게 판사 임명장을 주어야 한다. 그러나, 대법원에게 행정부에 대한 집행명령권을 부여한 법원조직법 제13조 규정은 미국 헌법에 불합치하므로[3] 법원조직법 제13조는 무효이고, 따라서 대법원은 매디슨에게 판사 임명장 발부를 강제할 수 없다." |
본 판결에 관한 더 자세한 내용은 마버리 대 매디슨 문서를 참고할 것.
2.2. 한국
성문화된 헌법이 없던 미군정기, 군정청 대법원[5]은 건국이념 내지는 민주주의 기본원칙이라는 불문규범에 근거하여 위헌법률심판을 시행한 적이 있다. 1947년 9월 선고된 1947민상88 판결[6]에서 미군정청 대법원은 아내가 남편의 허락 없이 소송행위를 할 수 없도록 한 의용민법 제14조 제1항[7]의 적용이 배제되어야 함을 선언하면서 혼인한 여성인 원고의 소송능력을 인정하였다. 다만, 당시에는 미군정청 대법원에 위헌법률심판권을 부여하는 명문의 규정도 없었고, '위헌' 여부의 기준이 될 성문헌법 역시 없었기에 해당 판결의 정당성을 뒷받침할 (도의상의 근거는 별론,) 법률상의 근거는 다소 부족했다고 평가된다.- 제1공화국의 위헌심판
| 대한민국 제헌 헌법 |
| 제81조 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되는 때에는 법원은 헌법위원회에 제청하여 그 결정에 의하여 재판한다. 헌법위원회는 부통령을 위원장으로 하고 대법관 5인과 국회의원 5인의 위원으로 구성한다. 헌법위원회에서 위헌결정을 할 때에는 위원 3분지 2이상의 찬성이 있어야 한다. |
- 제2공화국의 위헌심판
| 대한민국 제4호 헌법 |
| 제81조의3 헌법재판소는 다음 각호의 사항을 관장한다.
|
- 제3공화국의 위헌심판
| 대한민국 제6호 헌법 |
| 제102조 제1항 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다. |
사건의 경위는 다음과 같다. 박정희 정부는 1960년대 말부터 이루어진 베트남 전쟁 한국군 파병으로 발생한 전사상자에 대한 배상 문제로 골머리를 앓고 있었다. 국가재정 악화를 우려한 정부와 여당은 1967년 국가배상법 제2조 제1항 단서에 "군인이 직무상 입은 사망이나 상해에 대해서는 국가에 민사상 배상을 청구할 수 없다"는 내용의 문구를 새겨넣는 법 개정을 단행하고, 나아가 대법원이 함부로 본 조항을 위헌으로 선언하는 것을 방지하기 위해 1970년에는 법원조직법 제59조에 "대법원이 위헌 선언을 하기 위해서는 대법관 전원의 3분의 2 이상의 찬성이 필요하다"[8]는 내용을 골자로 하는 법 개정까지 단행한다. 당시의 대법원은 대법원장 및 15명의 대법관 총 16명의 법관으로 구성되었는데 일반 사건의 판결은 그 중 과반수인 9명의 찬성만으로 가능했으나 위헌판결의 경우 가중된 정족수인 11명 이상의 찬성을 요구하게 된 것이다.
그 와중에 한 군인에 의해 국가에 민사상 손해배상을 청구하는 소송이 제기되었고, 사건은 대법원까지 상고되었다. 분명 국가배상법 명문의 규정상으로는 그에게 승소판결을 내릴 수 없었으나, 대법관 16명 중 9명 다수가 본 규정이 위헌이라고 보고있던 상황. 이에 대법원은 먼저 대법관 11명의 찬성으로 법원조직법 제59조를 위헌선언하여 위헌판결의 정족수를 9명으로 낮추고, 그 후 대법관 9명의 찬성으로 국가배상법 제2조제1항 단서를 위헌선언하여 무효화시킨다. 결국 국가배상법 및 법원조직법 해당 조항은 대법원 판결에 의해 폐지되기에 이른다.[9]
- 제4공화국의 위헌심판
| 대한민국 제8호 헌법 |
| 제109조 ①헌법위원회는 다음 사항을 심판한다.
③제2항의 위원중 3인은 국회에서 선출하는 자를, 3인은 대법원장이 지명하는 자를 임명한다. ④헌법위원회의 위원장은 위원중에서 대통령이 임명한다. |
- 제5공화국의 위헌심판
| 대한민국 제9호 헌법 |
| 제112조 ① 헌법위원회는 다음 사항을 심판한다.
③ 제2항의 위원중 3인은 국회에서 선출하는 자를, 3인은 대법원장이 지명하는 자를 임명한다. ④ 헌법위원회의 위원장은 위원중에서 대통령이 임명한다. |
- 제6공화국의 위헌심판
| 대한민국 제10호 헌법(현행) |
| 제111조 ① 헌법재판소는 다음 사항을 관장한다.
③ 제2항의 재판관중 3인은 국회에서 선출하는 자를, 3인은 대법원장이 지명하는 자를 임명한다. ④ 헌법재판소의 장은 국회의 동의를 얻어 재판관중에서 대통령이 임명한다. 제112조 ① 헌법재판소 재판관의 임기는 6년으로 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 연임할 수 있다. ② 헌법재판소 재판관은 정당에 가입하거나 정치에 관여할 수 없다. ③ 헌법재판소 재판관은 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니한다. 제113조 ① 헌법재판소에서 법률의 위헌결정, 탄핵의 결정, 정당해산의 결정 또는 헌법소원에 관한 인용결정을 할 때에는 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 한다. ② 헌법재판소는 법률에 저촉되지 아니하는 범위안에서 심판에 관한 절차, 내부규율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있다. ③ 헌법재판소의 조직과 운영 기타 필요한 사항은 법률로 정한다. |
3. 위헌심사의 분류
본 문단에서는 '법률에 대한 위헌심사'라는 표현 대신 좀 더 일반적인 표현인 규범통제라는 말을 사용하기로 한다. 규범통제란 하위규범이 상위규범에 어긋나는지 여부를 심사하여 만약 어긋날 경우 하위규범을 무효로 하는 제도로, 위헌심사와 같거나 조금 더 넓은 의미로 이해하면 된다.3.1. 계기에 따른 분류
위헌심사 제도는 법률의 위헌여부가 문제되는 구체적인 분쟁사건이 있어야 비로소 위헌심판을 청구할 수 있는지 여부에 따라 '추상적 규범통제 제도'와 '구체적 규범통제 제도'로 나뉜다. 쉽게 말하자면, 어떤 법률을 어기기 전에도 그 법률에 대한 위헌심판을 청구할 수 있으면 추상적 규범통제, 법률을 어긴 후에만 그 사건과 관련해서 위헌심판을 청구할 수 있으면 구체적 규범통제다.- 구체적 규범통제
어떤 법률이 위헌이라는 생각이 들더라도 그 법률을 둘러싼 현실적인 분쟁이 발생하기 전에는 위헌심판을 청구할 수 없는 제도이다. 설령, 분쟁이 발생한 이후이더라도 그 분쟁의 당사자만이 위헌심판을 청구할 수 있다. 즉 위헌심판의 적법성은 구체적인 사건에 종속된다. 구체적인 사건이 없는 한 위헌심판도 있을 수 없다는 이야기이다. 미국, 일본 등 독립한 헌법재판소가 설치되지 않은 국가에서는 대체로 구체적 규범통제만이 가능하다.
- 추상적 규범통제
어떤 법률을 둘러싼 현실적인 분쟁이 발생하기 전에도 그 법률이 위헌이라는 생각이 든다면 언제나 위헌심판을 청구할 수 있는 제도를 말한다. 물론 아무나 이런 심판을 청구할 수 있는 것은 아니고, 정부나 일정 수 이상의 국회의원 등 제한된 주체에게만 청구권을 부여한다. 독일, 프랑스, 이탈리아, 스페인 등 독립한 헌법재판기관이 설치된 국가들에서는 대체로 추상적 규범통제를 인정한다. 예컨대 독일의 경우 연방의회 재적의원 3분의 1 이상, 연방정부 또는 주(州)정부가 특정 법률에 대해 위헌심판을 청구할 수 있는 식.
말로만 들으면 어째 추상적 규범통제가 구체적 규범통제보다 더 우월한 제도인 것처럼 들리기도 하는데, 꼭 그렇지만은 않다. 추상적 규범통제는 위헌심판의 남발을 막기 위해 정부나 국회의원 등 소수의 주체에게만 청구권을 인정하고 있으므로 추상적 규범통제만을 두고 있고 구체적 규범통제를 두고 있지 않은 나라[11]에서는 위헌인 법률이 존재함으로 인해 가장 큰 피해를 입는 분쟁당사자(일반 국민)가 정작 위헌심판을 청구할 수 없는 촌극이 일어난다. 즉, 양자는 둘 중 무엇이 더 우월한지를 따지는 것이 무의미한 상호보완적 관계인 것이다.
한국은 구체적 규범통제만을 인정하고 추상적 규범통제를 인정하지 않는다. 헌재가 별도 기관으로 있는 나라 중에서는 특이한 사례라고 볼 수 있다.
3.2. 시점에 따른 분류
위헌심사 제도는 법률안이 통과되어 효력을 발하기 전에 위헌심사가 이루어지는지 여부에 따라 '사전적(예방적) 규범통제'와 '사후적 규범통제'로 구분된다. 법률이 국회를 통과한 후 발효되기 전까지의 그 짧은 기간 동안 위헌심사가 이루어지면 사전적 규범통제이고, 법률이 발효되어 현실에서 효력이 나타난 후 비로소 위헌심사가 이루어지면 사후적 규범통제이다. 사전적 규범통제는 그 성질상 항상 추상적 규범통제일 수밖에 없다.사전적 규범통제를 운영하고 있는 대표적인 나라는 프랑스로, 프랑스 헌법은 조직법률[12]의 경우 공포되기 전에 필수적으로 헌법위원회에서 위헌여부에 관한 심사를 받도록 규율하고 있다.[13] 프랑스의 경우 원래는 아예 사후적 위헌심사 없이 사전적 위헌심사제만을 운영해오다가 2008년 헌법개정으로 비로소 사후적 위헌심사제까지 수용하였다. 이외에도 포르투갈, 헝가리 등에서 사전적 규범통제를 채택하고 있다. 반면 한국은 사전적 규범통제를 인정하지 않는다.
3.3. 결과에 따른 분류
위헌심사 제도는 구체적 소송사건을 해결하기 위한 전제로서 위헌성을 심사하는지 여부에 따라 '부수적 규범통제'와 '본원적 규범통제'로 나뉜다. 대체로 부수적 규범통제의 경우 해당 규범의 위헌성이 확인된 경우 해당 사건에 한해서만 적용을 배제할 뿐, 그 규범을 대세적으로 무효화하지는 않는 반면, 본원적 규범통제는 해당 규범의 위헌성이 확인되면 해당 사건뿐 아니라 누구에게나 그 규범의 적용이 배제된다. 즉 규범 자체가 무효화되는 것[14][15]. 이런 관점에 따르면 추상적 규범통제는 언제나 본원적 규범통제이지만, 구체적 규범통제는 일반법원이 담당하는 경우 부수적 규범통제이고 독립한 헌법재판기관이 담당하는 경우 본원적 규범통제가 된다.4. 위헌심사의 기준과 방식
4.1. 법률의 합헌적 해석
일반적으로 어떤 법률에 대한 여러 갈래의 해석이 가능할 때에는 원칙적으로 헌법에 합치되는 해석 즉 합헌해석을 하여야 한다. 왜냐하면 국가의 법질서는 헌법을 최고법규로 하여 그 가치질서에 의하여 지배되는 통일체를 형성하는 것이며 그러한 통일체내에서 상위규범은 하위규범의 효력근거가 되는 동시에 해석근거가 되는 것이므로, 헌법은 법률에 대하여 형식적인 효력의 근거가 될 뿐만 아니라 내용적인 합치를 요구하고 있기 때문이다.
헌법재판소 1989. 7. 21. 선고 89헌마38 결정 中
법률은 하나의 의미로만 해석되어 단순히 합헌/위헌만 나눌 수 있든지 아니면 다양한 의미로 해석될 수 있든지 둘 중 하나인바, 이 중 다양한 의미로 해석되는 어떤 법률의 위헌 여부를 판단함에 있어 합헌으로 해석될 여지가 있다면 합헌인 것으로 판단해야 한다는 법률의 해석 원칙이 바로 법률의 합헌적 해석이다. 즉, 법률에 대한 다양한 해석이 가능할 때 원칙적으로 헌법에 합치되는 방향으로 해석해야 한다는 원칙이다. 이는 헌법의 최고규범성, 법 질서의 통일성, 입법권의 존중, 법적 안정성 등을 근거로 한다. 또한 사법부가 입법부의 입법행위를 존중해야 한다는 사법철학인 사법소극주의에도 근거하고 있다.헌법재판소 1989. 7. 21. 선고 89헌마38 결정 中
다만 합헌적 법률해석은 위헌성이 존재하는 법률의 효력을 유지시키는 것이므로, 기본권 보장과 충돌할 여지가 있다. 따라서 합헌적 법률해석은 보다 중요한 기본권이라고 생각되는 정치적, 정신적 기본권 등과 관련된 법률보다는 경제적 기본권 및 사회적 기본권과 관련된 법률에 주로 적용된다. 또한 그 해석범위가 너무 광범위하면 명확성 원칙에 위배된다 할 것이다. 한정합헌 결정은 헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 99헌바27·51(병합) 전원재판부을 끝으로 더 이상의 결정이 없다.
5. 위헌결정의 유형
헌법재판기관이 문제되는 법률에 관하여 위헌심사를 해본 결과 그 법률이 위헌이 아니라는 판단이 들 경우 그 법률이 헌법에 위반되지 않는다고 공식적으로 선언하게 되는데, 이를 일반적으로 합헌결정이라고 부른다. 반면 법률이 위헌이라는 판단이 들 경우 헌법재판기관은 그것을 위헌이라고 공식적으로 선언하게 되는데, 이를 위헌결정이라고 한다. 본 문단에서 다룰 내용은 바로 이 '위헌결정'이다.헌법재판기관의 위헌결정이 있을 경우 해당 법률은 효력을 상실, 즉 완전히 · 통째로 무효화되는 것이 보통이다. 이를 '단순위헌결정'이라 한다. 헌법 위반상태는 법치주의 국가에서 결코 용납될 수 없기에 해당 법률을 무효로 함으로써 합헌상태를 회복하는 것이다. 하지만 이하에서 볼 '한정위헌결정', '헌법불합치결정' 등과 같이 위헌결정이 있어도 대상 법률이 완전히 · 통째로 무효화 되지 않는 경우도 있다.
5.1. 대한민국 헌법재판소의 경우
현대의 복잡다양한 사회현상, 헌법상황에 비추어 볼 때 헌법재판은 심사대상 법률의 위헌 또는 합헌이라는 양자택일 판단만을 능사로 할 수 없다. 양자택일 판단만이 가능하다고 본다면 다양한 정치·경제·사회현상을 규율하는 법률에 대한 합헌성을 확보하기 위한 헌법재판소의 유연 신축성있는 적절한 판단을 가로막아 오히려 법적공백, 법적혼란 등 법적안정성을 해치고, 입법자의 건전한 형성자유를 제약하는 등 하여, 나아가 국가사회의 질서와 국민의 기본권마저 침해할 사태를 초래할 수도 있다. _이리하여 헌법재판소가 행하는 위헌여부 판단이란 위헌 아니면 합헌이라는 양자택일에만 그치는 것이 아니라 그 성질상 사안에 따라 위 양자의 사이에 개재하는 중간영역으로서의 여러가지 변형재판이 필수적으로 요청된다._ 그 예로는 법률의 한정적 적용을 뜻하는 한정무효, 위헌법률의 효력을 당분간 지속시킬 수 있는 헌법불합치, 조건부 위헌, 위헌성의 소지있는 법률에 대한 경고 혹은 개정촉구 등을 들 수 있고, 이러한 변형재판은 일찌기 헌법재판제도를 도입하여 정비한 서독 등 국가에서 헌법재판소가 그 지혜로운 운영에서 얻어 낸 판례의 축적에 의한 것이다.
헌재 1989. 9. 8. 88헌가6 중에서[16]
대한민국에서 위헌심사를 담당하는 기관은 헌법재판소다. 헌법재판소는 그 설립 초창기에는 단순위헌결정만을 선고하였었으나, 현재에는 헌법불합치 결정 등의 다양한 유형의 위헌결정을 선고하고 있다. 헌법재판소가 내리는 위헌성 결정 중에서 단순위헌결정을 제외한 나머지 특수한 결정유형들을 통틀어 변형결정이라 한다. 이러한 변형결정은 법률이 헌법에 위반되기는 하나 그 법률을 즉시 무효로 만들어버리면 법적 혼란이 발생할 여지가 있는 경우, 또는 법률이 부분적으로만 헌법에 위반되는 경우 등에 내리는 특수한 결정인데, 안타깝게도 이러한 결정유형은 명문의 법규정으로 그 종류와 효력이 명시되지 않았기에 법률적인 근거가 없는 '관습'에 불과한 실정이다. 정부와 국회가 이를 존중하고 따르고 있을 뿐. 그러나 대법원에서는 이들 변형 결정들 중 헌법불합치 결정을 제외한 나머지의 기속력을 부정하고 있기에 항상 갈등의 여지는 여기서 생긴다.헌재 1989. 9. 8. 88헌가6 중에서[16]
5.1.1. (단순)위헌
| 대한민국 헌법재판소법 |
| 제47조(위헌결정의 효력) ① 법률의 위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속(羈束)한다. ② 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다. ③ 제2항에도 불구하고 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다. ④ 제3항의 경우에 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다. ⑤ 제4항의 재심에 대하여는 「형사소송법」을 준용한다. |
말 그대로 단서조항 없는 위헌 결정. 아래에서 살펴볼 헌법불합치나 한정위헌, 한정합헌 등 다른 위헌 결정과 다르게 결정의 선고가 있는 날부터 그 법률의 효력이 상실되는 위헌 결정을 말한다. 그런데 제47조 제2항의 "있는 날"이 선고한 그 날 0시를 의미하는지, 그 다음날 0시(=있는 날의 24시)를 의미하는지 논란이 된다. 이와 관하여 김하열은 본인의 저서에서 그 날 0시라고 학설상 논의를 전개하였다.[17] 그 논거는 24시가 아니라 0시로 해석하는 게 국민들에게 권리구제를 확대하는 해석이기 때문이라고 하였다. 그 선고하는 시점 즉시 효력이 상실된다는 주장은 제47조 제2항의 "있는 날"에 부합하는 해석이 아니다. 소멸시효와 관련된 일련의 판례에서 "날"이나 "일(日)"을 "0시"나 "다음날 0시(24시)"로 해석하지 14시 23분과 같은 시간 분초로 해석한 판례는 없다.[18]
다만, 형벌에 관한 법률(형법 등)의 조항에 대해 위헌 결정이 내려졌다면 그 조항은 소급하여 무효가 되므로[19], 해당 조항에 대해 마지막으로 합헌 결정이 내려진 날의 다음날부터 (구법이 규정하는) 범죄를 행한 피고인에 대해 무죄가 선고되고, 이미 유죄가 확정된 사람의 경우 재심을 청구할 수 있다.[20]
대표적 사례인 간통죄 폐지 사건을 예로 살펴보자. 간통죄는 1953년 형법에 처음 도입되었다. 헌법재판소는 2008년 10월 30일에 간통죄가 합헌이라는 결정을 내렸고, 이후 7년이 지난 2015년 2월 26일 간통죄가 위헌이라는 결정을 내린다. 간통죄는 의심할 여지 없는 형벌조항이므로 위 법조문 제47조제3항에 따라 소급하여 효력을 상실하되, 종전에 합헌결정이 있던 2008년 10월 30일의 다음 날로 소급하여 효력을 상실하여야 한다. 즉, 간통죄는 1953년부터도 아니고, 2015년부터도 아닌 2008년 10월 31일부터 비로소 그 효력을 상실하며, 2008년 10월 30일까지 간통죄를 저지른 사람들은 재심청구가 불가하지만, 2008년 10월 31일부터 간통죄를 저지른 사람들은 재심청구가 가능해진다. 사실, 본래 헌법재판소법은 이전에 합헌결정이 있었는지 여부를 불문하고 형벌조항의 위헌결정 시 그 법률이 처음 탄생한 시점까지 소급하여 그 효력을 상실시켰었으나, 위헌이 된 형벌조항에 대한 재심청구의 남발을 막기 위해 2014년 개정법부터 위와 같이 이전에 합헌결정이 있던 날의 다음 날까지만 소급하도록 규정이 추가된 것이다.[21]
간혹 위헌확인이라는 결정이 나는 경우도 있는데, 이는 권리구제형 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사나 불행사가 국민의 기본권을 침해하여 위헌이지만 대상이 되는 사건 자체가 이미 끝난 경우에, 해당 행위가 위헌이었음을 확인하는 결정이다. 즉, 위헌결정의 과거형으로, 효력 자체는 위헌과 동일하다. 이 때는 재심이나 공권력 행사/불행사에 대한 재청구를 할 수 있다.
5.1.2. 헌법불합치
5.1.3. 한정위헌
법률의 여러 가지 해석들 중에서 일부 해석에 대해서 위헌 결정을 내리는 것을 말한다. 한정위헌의 경우 보통 '~로 해석하는 한 헌법에 위반된다.'의 형식으로 선고되며, 한정합헌의 경우는 '~로 해석하는 한 헌법에 합치된다.'의 형식으로 선고된다. 둘의 이름은 다르지만, 실제로는 법률의 여러 해석 중에서 일부 해석은 위헌이라는 말은 다른 일부 해석은 합헌이라는 말이기 때문에 사실상 동전의 양면이라고 봐도 무방하다는 것이 헌재 판례의 입장이다.[22]가끔은 헌법재판소가 헌법불합치 결정을 내리면서 언제까지 새로 입법하라고 결정문에 명시했는데도 국회의 거부로 그냥 효력이 상실되고, 이후에 비슷한 내용으로 또 헌법소원/위헌법률심판이 올라와서 헌재가 구체적으로 한정위헌을 때리기도 한다. 대표적으로 구 집시법의 야간옥외집회 관련 조문에서 "해가 진 이후부터 해가 뜨기 이전까지"의 야간옥외집회를 불법으로 규정한 부분에 대한 헌법소원 사례인데, 헌재는 처음에는 이를 헌법불합치로 결정하면서[23] 국회가 알아서 개선입법하라고 이야기했지만, 개선입법이 되지 않은 상태에서 또 비슷한 사례가 올라오자 헌재는 이 문구를 해가 진 이후부터 24시까지라고 해석하면 위헌이라는 한정위헌을 때렸다. 결국 이 사례에서는 헌법재판소가 사실상 입법부에 대한 믿음을 포기한 셈.
5.1.3.1. 갈등의 씨앗
의 헌법재판소 변형결정의 기속력에 관한 갈등 부분을
참고하십시오.헌법재판소는 한정위헌에 대해서 긍정하는 반면, 대법원은 한정위헌을 부정하고 있다. 좀 더 엄밀히 말하면, 한정위헌 결정 자체의 긍정 또는 부정이 아닌 한정위헌 결정의 기속력을 긍정 또는 부정하고 있는 것이다. 사실 헌법 조문에 대한 해석권은 헌법재판소나 대법원이나 동등하게 보유하고 있다. 다만 헌법재판소는 법률을 심사하고(헌법 제111조 제1항 제1호), 대법원은 명령과 규칙을 심사(헌법 제107조 제2항)하는 점에서 차이가 있을 뿐이다.
한정위헌에 대하여 대법원의 입장을 대변하는 판결문 상의 문구는 다음과 같다.
한정위헌 결정에 표현되어 있는 헌법재판소의 법률해석에 관한 견해는 법률의 의미·내용과 그 적용범위에 관한 헌법재판소의 견해를 일응[24] 표명한 데 불과하여 이와 같이 법원에 전속되어 있는 법령의 해석·적용 권한에 대하여 어떠한 영향을 미치거나 기속력도 가질 수 없다.
대법원 판결 1996. 4. 9. 선고, 95누11405
대법원 판결 1996. 4. 9. 선고, 95누11405
대법원의 입장을 요약하자면 법률해석의 고유권한은 헌재가 아닌 법원에 있는데, 이를 헌재가 개입하는 것은 부당하다는 것이다.
대법원의 입장에 대한 헌법재판소의 답변(헌법재판소 결정문 문구)은 다음과 같다.
헌법재판소의 법률에 대한 위헌결정에는 단순위헌결정은 물론, 한정합헌, 한정위헌결정과 헌법불합치결정도 포함되고 이들은 모두 당연히 기속력을 가진다. (중략) 구체적 사건에서의 법률의 해석·적용권한은 사법권의 본질적 내용을 이루는 것임이 분명하다. 그러나 법률에 대한 위헌심사는 당연히 당해 법률 또는 법률조항에 대한 해석이 전제되는 것이고, 헌법재판소의 한정위헌의 결정은 단순히 법률을 구체적인 사실관계에 적용함에 있어서 그 법률의 의미와 내용을 밝히는 것이 아니라 법률에 대한 위헌성심사의 결과로서 법률조항이 특정의 적용영역에서 제외되는 부분은 위헌이라는 것을 뜻한다. 따라서 헌법재판소의 한정위헌결정은 결코 법률의 해석에 대한 헌법재판소의 단순한 견해가 아니라, 헌법에 정한 권한에 속하는 법률에 대한 위헌심사의 한 유형인 것이다.
헌법재판소 결정 1997. 12. 24. 선고, 96헌마172 (전원재판부)
헌법재판소 결정 1997. 12. 24. 선고, 96헌마172 (전원재판부)
헌재는 법률 역시 헌법 안에 포섭된 하위법에 불과하기 때문에 법률의 해석에 개입하는 것은 당연하다고 보는 것이다. 게다가 위헌적 요소를 제거하면 합헌적 요소를 남길 수 있는데, 이러한 방법을 채택하지 않는 것도 불합리하다고 한다.
이것이 오늘날에도 헌법재판소장과 대법원장이 서로 못 잡아먹어서 안달이 되어 있는 이유 중 하나이다. 국민 입장에서는 어떤 형태로든 위헌 결정이 내려져서 각 개인의 기본권을 보호받게 되면 그저 좋은 것이다. 하지만 대한민국 정부 수립 이래로 최고 사법기관의 지위를 누리고 있는 대법원의 입장에서는 마냥 반갑지만 않을 것이다. 헌법재판소가 의견을 내는 족족 대법원은 그 의견에 휘둘려야 하기 때문에, 최고법원으로서의 위신이 말이 아니게 된다. 엄밀하게 말하자면, 한정위헌의 실효성 논란은 빙산의 일각일 뿐이며, 이 다툼은 그저 헌법재판소와 대법원 간의 알력 다툼을 표상하는 현상 중 하나일 뿐이다.[25]
이 두 기관의 갈등과 관련된 다큐멘터리도 제작된 적이 있었는데, KBS의 《시사기획 창》 홈페이지를 참조 바람.
이렇게 한정위헌에 대해 갈등을 지속하다가 대법원이 또다시 헌재의 한정위헌을 무시하는 판결을 하자 2022년 6월 30일 헌재가 25년만에 헌법재판소법 제68조 제1항에서 '재판을 제외하고' 부분에 대해 위헌 결정을 함과 동시에 대법원의 판결을 취소하면서 또다시 대립각을 보고 있다.#
다만, 헌법재판소도 이러한 논란을 의식한 것인지 2016년에 있었던 한정위헌 결정 1건을 마지막으로 2023년 현재까지 한정위헌 결정을 전혀 내지 않고 있다. 대신 비슷한 효과를 발생시키는 일부위헌 결정을 적극 활용하고 있는데, 대표적으로 2016년에 있었던 마지막 한정위헌 결정과 2022년에 있었던 비슷한 취지의 일부위헌 결정을 비교해보자.
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 "법원의 재판을 제외하고는" 부분은, 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다.
헌법재판소 2016. 4. 28. 선고 2016헌마33 결정 주문 中
헌법재판소 2016. 4. 28. 선고 2016헌마33 결정 주문 中
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 '법원의 재판' 가운데 '법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반하는 재판' 부분은 헌법에 위반된다.
헌법재판소 2022. 6. 30. 선고 2014헌마760 결정 주문 中
헌법재판소 2022. 6. 30. 선고 2014헌마760 결정 주문 中
5.1.4. 한정합헌
합헌적 법률해석의 일종. 한정위헌 결정과 반대로 '법률의 여러 가지 해석들 중에서 이렇게 해석해야만 헌법에 합치된다'라는 결정이다. '~라고 해석하는 한, 헌법에 위반되지 아니한다.'의 형식으로 선고된다. 합헌적인 해석을 제외한 확대 해석하는 것은 헌법에 합치되지 않는다는 것이므로, 위헌 결정 중의 하나라고 볼 수 있다. 판례상으로는 한정위헌이든 한정합헌이든 별 차이가 없는 것처럼 취급한다.[26]합헌적 법률해석을 하는 것은 다 이유가 있다. 법률은 입법자인 국회의원들이 다 나름의 이유가 있어서 제정한 것이다. 그런데 헌법재판소의 특정한 해석 방법으로 위헌으로 보인다고 해서 모조리 위헌을 때려버리면 남아나는 법률이 별로 없을뿐더러, 법적 안정성을 심각하게 훼손하여 사회 혼란을 유발할 수 있기 때문이다.
5.1.5. 그 밖에
현재는 사라진 합헌 결정의 일종으로 '위헌불선언'이라는 결정유형도 있다. 헌법재판소법상 위헌결정의 정족수는 6인인데, 헌법재판관 5인이 위헌의견을 낸 경우 위헌이라는 것이 다수의견이지만 정족수에 미달하였으므로 법령상 합헌이 되는 상황이 발생한다. 헌법재판소 설립 초기에는 이런 경우 '헌법에 위반되지 아니한다'라고 표시하는 것이 아니라, '헌법에 위반된다고 선언할 수 없다'라고 표시했었다. 이를 가리켜 위헌불선언이라고 했다. 한 마디로 "다수의견은 위헌이긴 한데, 법령상 위헌 선언할 수 없음" 정도의 뜻이다.【주 문】
2. 같은 법률(1989.4.1. 개정 법률 제4120호) 제31조의2는 헌법에 위반된다고 선언할 수 없다.
(중략)
이 결정에 있어서 토지거래허가제규정(국토이용관리법 제21조의3 제1항)과 벌칙규정(같은 법률 제31조의2) 모두에 대하여 재판관 조규광, 재판관 이성렬, 재판관 변정수, 재판관 김양균은 합헌의견을, 재판관 이시윤은 5와 같이 토지거래허가제 규정에 대하여서는 합헌의견이로되 보충의견을, 벌칙규정에 대하여서는 위헌의견을, 재판관 한병채, 재판관 최광률, 재판관 김문희는 6과 같이 위헌의견을, 각 제시하였고, 재판관 김진우는 7과 같이, 재판관 이시윤, 재판관 한병채, 재판관 최광률, 재판관 김문희의 위헌의견에 원칙적으로 동조하였다. 따라서 토지거래허가제 규정은 헌법에 위반되지 아니하고, 벌칙규정은 위헌의견이 과반수이나 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호 소정의 위헌결정의 정족수(定足數)에 미달이어서 헌법에 위반된다고 선언할 수 없는 것이다.
헌법재판소 결정 1989. 12. 22. 선고, 88헌가13 (전원재판부)
2. 같은 법률(1989.4.1. 개정 법률 제4120호) 제31조의2는 헌법에 위반된다고 선언할 수 없다.
(중략)
이 결정에 있어서 토지거래허가제규정(국토이용관리법 제21조의3 제1항)과 벌칙규정(같은 법률 제31조의2) 모두에 대하여 재판관 조규광, 재판관 이성렬, 재판관 변정수, 재판관 김양균은 합헌의견을, 재판관 이시윤은 5와 같이 토지거래허가제 규정에 대하여서는 합헌의견이로되 보충의견을, 벌칙규정에 대하여서는 위헌의견을, 재판관 한병채, 재판관 최광률, 재판관 김문희는 6과 같이 위헌의견을, 각 제시하였고, 재판관 김진우는 7과 같이, 재판관 이시윤, 재판관 한병채, 재판관 최광률, 재판관 김문희의 위헌의견에 원칙적으로 동조하였다. 따라서 토지거래허가제 규정은 헌법에 위반되지 아니하고, 벌칙규정은 위헌의견이 과반수이나 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호 소정의 위헌결정의 정족수(定足數)에 미달이어서 헌법에 위반된다고 선언할 수 없는 것이다.
헌법재판소 결정 1989. 12. 22. 선고, 88헌가13 (전원재판부)
처음으로 위헌 5, 합헌 4가 나온 위 88헌가13 결정 이래 몇 년간 저런 표현(위헌불선언)을 사용했는데, 한정위헌이나 한정합헌과 같은 제한적인 효력이 있는 것도 아니고 그저 다수의견은 위헌이었다는 선언에 지나지 않아서, 본질적으로 합헌 결정과 다를 것이 없었다. 한정위헌 5, 합헌 4이 나온 96헌가2 결정 이후 따로 위헌불선언을 하지 않고 합헌으로 선고하게 되면서 사라졌다.
【주 문】
5·18민주화운동등에관한특별법(1995년 12월 21일 법률 제5029호) 제2조는 헌법에 위반되지 아니한다.
(중략)
공소시효가 이미 완성된 것으로 보는 경우에는 재판관 김진우, 재판관 이재화, 재판관 조승형, 재판관 정경식 등 4명이 헌법에 위반되지 아니하는 의견이고, 재판관 김용준, 재판관 김문희, 재판관 황도연, 재판관 고중석, 재판관 신창언 등 5명이 한정위헌의견이나 이 경우에도 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호에 정한 위헌결정(헌법소원의 경우도 같음)의 정족수에 이르지 못하여 합헌으로 선고할 수밖에 없으므로 이에 주문과 같이 결정한다.
헌법재판소 결정 1996. 2. 16. 선고, 96헌가2 (전원재판부)
5·18민주화운동등에관한특별법(1995년 12월 21일 법률 제5029호) 제2조는 헌법에 위반되지 아니한다.
(중략)
공소시효가 이미 완성된 것으로 보는 경우에는 재판관 김진우, 재판관 이재화, 재판관 조승형, 재판관 정경식 등 4명이 헌법에 위반되지 아니하는 의견이고, 재판관 김용준, 재판관 김문희, 재판관 황도연, 재판관 고중석, 재판관 신창언 등 5명이 한정위헌의견이나 이 경우에도 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호에 정한 위헌결정(헌법소원의 경우도 같음)의 정족수에 이르지 못하여 합헌으로 선고할 수밖에 없으므로 이에 주문과 같이 결정한다.
헌법재판소 결정 1996. 2. 16. 선고, 96헌가2 (전원재판부)
5.2. 미국과 일본의 경우
미국, 일본과 같이 독립한 헌법재판기관을 두지 않고 일반법원에서 위헌심사를 겸하는 국가에서의 위헌결정은 법령위헌과 적용위헌, 처분위헌으로 구별하기도 한다. 이러한 분석방식은 미국 연방대법원의 위헌심사나 일본 최고재판소의 위헌결정을 분석하여 유형화한 방법이다.[27][28] 이 중 적용위헌은 합헌적 법률해석과 한정위헌 논란과도 연관되어 있다.- 법령위헌: 법령의 내용 그 자체가 위헌인 경우
- 적용위헌
- 법령의 합헌적인 부분과 위헌적 부분이 불가분적인데, 구체적 개별사건의 당사자에게 적용하는 것이 위헌이라고 판단하는 경우[29]
- 법령을 합헌적으로 한정해석할 수 있는데도, 한정해석하지 않고 위헌적인 영역까지 포함되는 것으로 해석하여 위헌인 경우
- 처분위헌: 법령 자체는 합헌이지만 그 법령을 집행한 구체적인 처분이 기본권을 침해하여 위헌인 경우
한편, 미국 연방대법원의 위헌결정의 유형을 문면위헌(Facially Unconstitutional)과 적용위헌(Unconstitutional as applied)의 두 종류로 구분하기도 한다. 문면위헌은 해당 법조문 자체를 무효화하는 것이고, 적용위헌은 해당 법조문 자체는 살린 채 특정 유형의 사건에 한해서만 그 적용을 배제하도록 하는 것이다. 한국식으로 따지면 문면위헌이 단순위헌결정, 적용위헌이 한정위헌결정과 비슷하다. 부수적 규범통제 제도를 채택하는 미국식 위헌심사제의 특성상 일반적으로 문면위헌결정이 나는 경우는 거의 없으며[30] 연방대법원이 선고하는 대부분의 위헌결정은 적용위헌결정이다. 즉, 미국식 위헌심사제도 하에서는 위헌결정이 나더라도 일반적으로는 법조문이 통째로 무효화되는 일은 거의 없다. 하지만 선례구속의 원칙에 따라 연방대법원의 판결은 모든 하급심법원에 대하여 성문법과 동등한 효력을 발휘하므로 하급심법원은 동 위헌판결과 유사한 사안에 있어 해당 법조문의 적용을 배제할 것이며, 이로써 위헌결정의 규범력이 실질적으로 확보될 수 있다.[31]
6. 위헌결정의 효력
6.1. 위헌인 법률의 효력상실 시점
헌법재판 결과 어떤 법률이 위헌으로 선언된 때에, 그 법률의 효력이 언제부터 소멸되는지에 관하여 학자들 간에는 '당연무효설'과 '폐지무효설'이 대립한다. 당연무효설은 위헌법률은 애당초 그 법률이 처음 제정되었을 때부터 무효였다는 견해로, 어떤 법률도 그 상위규범인 헌법에 어긋나는 이상 그 효력이 발생할 수 없다는 발상에 근거를 둔다. 반면, 폐지무효설은 위헌법률은 그 법률이 헌법재판기관에 의해 위헌으로 선언된 때부터 비로소 무효가 된다는 견해로, 설령 헌법에 어긋나는 법률이라고 하더라도 일단 의회의 절차에 따라 적법하게 입법된 이상 그 효력이 발생하지 않을 수는 없다는 발상에 근거를 둔다. 위헌심사제도가 발현한 초창기인 19세기까지만 하더라도 법조계에서는 오직 당연무효설만이 진리인 것으로 여겨졌었으나[32], 법률제정시부터 위헌결정시까지의 기간동안 해당 법률이 유효함을 전제로 행해진 모든 법률행위의 효력을 모조리 부정하게 되는 당연무효설의 치명적 한계가 점차 부각되었고, 이에 법적안정성을 보전하기 위한 대안으로서 폐지무효설이 대두되었다.[33]대한민국의 법제는 당연무효설보다는 폐지무효설에 더 가깝다. 헌법재판소법 제47조 제2항이 "위헌으로 결정된 법률조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다"고 규정하고 있기 때문이다. 다만, 동법 제47조 제3항은 형벌조항의 경우 소급하여 효력을 상실한다고 규정하고 있는바, 당연무효설 측의 주장을 채용한 부분도 있다. 반면 독일의 법제는 당연무효설에 더 가깝다.
6.2. 위헌인 법률에 근거한 행정처분의 운명
대한민국 대법원은 행정처분의 효력에 대해 이른바 '중대명백설'을 적용하고 있다. 어떤 위법한 행정처분이 애당초 무효(당연무효)였다고 보기 위해서는 그 위법성이 '중대'해야 하며, 그리고(and) '명백'해야 한다는 것이다. 위헌인 법률에 터잡은 행정처분은 그 하자의 정도가 매우 크므로 중대하지만, 일반인의 관점에서 그 근거법령의 위헌, 합헌 여부는 알기 어려우므로 명백하지 않다고 보았다. 따라서 위헌인 법률에 터잡은 행정처분은 중대한 하자가 있지만, 명백하지 않으므로 당연무효인 것이 아니고 취소 사유에 불과하다. 취소소송을 제기해 그 유형에 따른 제소 기간의 적용을 받으란 소리이다. (대법원 1995. 12. 5. 선고 95다39137 판결)하지만 이런 법원의 해석에 문제가 있다는 견해도 존재한다. (관련 연구) 또한 소송 절차 바깥에서 일반인들이 자신이 보기에 문제가 있는 법률 혹은 법률안에 대해서 '이 법률(안)은 명백히 위헌이다!'라고 주장하는 것도 흔한 일이다.
7. 법률 이외 대상에 관한 위헌심사?
이상의 내용에서는 위헌심사의 대상이 법률인 것만 다루었다. 물론, 맥락 없이 '위헌심사'라고 하면 대다수는 '법률에 대한 위헌심사'를 떠올릴 것이나, 사실 법률이 아닌 법규명령, 행정규칙, 행정처분 등이 위헌인 경우도 얼마든지 있을 수 있고, 이들에 대해서도 각각 위헌심사가 가능한 것이다.한국의 경우 법규명령, 행정규칙, 행정처분에 관한 위헌심사는 원칙적으로 대법원이 담당한다.[34] 다만, 헌법소원심판의 형태로 헌법재판소 역시 제한적으로 법규명령, 행정규칙, 행정처분에 관한 위헌심사를 담당할 수 있다.
외국과의 조약 역시 위헌심사의 대상이 된다. 헌법재판소는 헌법과 동일한 효력을 가지는 이른바 헌법적 조약을 인정하지 않으며, 조약은 헌법이 아닌 법률과 동일한 효력을 가진다는 전제로 조약에 대한 사법심사가 가능하다고 하였다. 따라서 외국과 체결하고 국회의 동의를 받아 비준한 조약이라도 헌법에 위반된다면 효력을 가질 수 없으며, 모든 조약의 내용은 합헌적 법률해석의 원칙에 따라 헌법에 위반되지 않는 방향으로 해석되고 적용되어야 한다.
헌법 제6조
① 헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.
헌법 부칙 제5조
이 헌법 시행 당시의 법령과 조약은 이 헌법에 위배되지 아니하는 한 그 효력을 지속한다.
① 헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.
헌법 부칙 제5조
이 헌법 시행 당시의 법령과 조약은 이 헌법에 위배되지 아니하는 한 그 효력을 지속한다.
성문헌법과 양립할 수 없는 내용의 법률이 제정되는 경우라고 하더라도, 그러한 법률은 위헌적인 법률로서 헌법이 정한 규범통제의 대상이 될 뿐 헌법을 개정하는 효력이 없다.
우리 헌법은 조약에 대한 헌법의 우위를 전제하고 있으며, 헌법과 동일한 효력을 가지는 이른바 헌법적 조약을 인정하지 아니한다고 볼 것이다.
헌법재판소 2013. 11. 28. 선고 2012헌마166 전원재판부 결정
우리 헌법은 조약에 대한 헌법의 우위를 전제하고 있으며, 헌법과 동일한 효력을 가지는 이른바 헌법적 조약을 인정하지 아니한다고 볼 것이다.
헌법재판소 2013. 11. 28. 선고 2012헌마166 전원재판부 결정
헌법재판소법 제68조 제2항은 심판대상을 "법률"로 규정하고 있으나, 여기서의 "법률"에는 "조약"이 포함된다고 볼 것이다.
헌법재판소는 국내법과 같은 효력을 가지는 조약이 헌법재판소의 위헌법률심판대상이 된다고 전제하여 그에 관한 본안판단을 한 바 있다(헌재 1999. 4. 29. 97헌가14, 판례집 11-1, 273 참조).
헌법재판소 2001. 9. 27. 선고 2000헌바20 전원재판부 결정
조약이 헌법적 효력을 가질 수 없는 이유는 헌법개정에 준하는 절차를 거치지 않고는 헌법적 효력을 부여하는 것이 불가능하기 때문이다. 대한민국헌법은 대표적인 경성헌법으로서 개헌을 위해서는 대통령이나 국회재적의원 과반수의 발의와(헌법 제128조 제1항) 국회재적의원 3분의 2 이상의 찬성과(헌법 제130조 제1항) 국민투표에서 국회의원선거권자 과반수의 투표[35] 및 투표자 과반수의 찬성이(헌법 제130조 제2항) 있어야 하는 등 헌법적 효력을 가지기 위해 필요한 요건이 매우 엄격하다.헌법재판소는 국내법과 같은 효력을 가지는 조약이 헌법재판소의 위헌법률심판대상이 된다고 전제하여 그에 관한 본안판단을 한 바 있다(헌재 1999. 4. 29. 97헌가14, 판례집 11-1, 273 참조).
헌법재판소 2001. 9. 27. 선고 2000헌바20 전원재판부 결정
그런데 조약은 헌법 제60조에 해당하는 경우에도 국회의 동의만 있으면 체결·비준이 가능하므로, 조약에 헌법적 효력을 부여할 수 있다면 위와 같은 경성헌법의 개정절차를 거치지 않아도 사실상 우회적으로 개헌을 하는 효과를 인정한다는 것이므로 부당하다.[36] 따라서 헌법재판소의 입장이 타당하다고 할 것이다.
8. 같이 보기
[1] 다만, 일각에서는 보넘 판결을 위헌심사 내지는 규범통제의 시초로 보기에는 무리가 있다 평가하기도 한다. 이들은 보넘 판결이 법조문의 적용을 해당 사건에 한하여 일시적으로 배제하였을 뿐, 해당 법조문 자체를 영구적·대세적으로 무효화한 것이 아니라고 주장한다.[2] 당시 의회가 여대야소였기에 법원조직법 통과와 판사 임명에 의회 동의를 쉽게 받을 수 있었다.[3] \[미국 헌법 제3조 제2절 제2항\] "대사와 그 밖의 외교 사절 및 영사에 관계되는 사건과, 주가 당사자인 사건은 연방 대법원이 제1심의 재판 관할권을 가진다." 존 마셜은 이것을 최대한 좁게 해석하여 외교사저 및 주가 당사자인 사건 외의 사건에 대해서는 대법원의 1심 관할권이 없다고 해석한 것.[4] 출처 :
남복현, "헌법 제정 이전과 제1공화국 헌법에서의 헌법재판", 헌법재판연구 제1권, 2014, 97면 이하.
양창수, "우리나라 최초의 헌법재판 논의 - 처의 행위능력 제한에 관한 1947년 대법원 판결에 대하여", 서울대 법학 제40권 제2호, 1999, 127면 이하.[5] 미군정청 대법원은 1945년 11월, 군정법률 제21호(「이전법령등의효력에관한건」)에 따라 존속한 최고재판기관이다. 당시 대법원장은 김용무.[6] 판결 원문: 법정 제2권 제10호(통권 제13호), 1947, 49면 참조.[7] 의용민법 제14조 제1항
처(妻)가 다음의 행위를 함에는 부(夫)의 허가를 받을 것을 요한다.
1. 제12조 제1항 제1호 내지 제6호의 행위를 하는 것.
(여기서 제12조 제1항의 행위에는 '소송행위'가 포함되어 있었다.)[8] 정확히는 대법관 정원의 3분의 2 이상의 출석 및 출석대법관 3분의 2 이상의 찬성[9] 이 판결에 빡친 박정희 정부는 저 이중배상금지규정을 국가배상법이 아닌 아예 헌법에 박아버려(...) 위헌판결따위로 실효되지 못하게 했고, 저 헌법 규정은 2022년 현재 시행 중인 제10호 헌법에도 남아있다. 자세한 내용은 이중배상금지 참조.[10] 제8호 헌법 - 부칙 제7조: 비상국무회의에서 제정한 법령과 이에 따라 행하여진 재판과 예산 기타 처분 등은 그 효력을 지속하며 _이 헌법 기타의 이유로 제소하거나 이의를 할 수 없다_. 제8조: 1972년 10월 17일부터 이 헌법시행일까지 대통령이 행한 특별선언과 이에 따른 비상조치에 대하여는 제소하거나 이의를 할 수 없다.[11] 몽골이나 2008년 헌법개정 전의 프랑스 등.[12] 조직법률(loi organique)이란 공권력의 조직이나 기능에 관한 핵심적 사항을 규율하는 법률로, 프랑스 헌법은 공직선거 및 국민투표에 관한 사항, 주요 헌법기관의 조직 및 기능에 관한 사항, 고위공무원의 탄핵절차에 관한 사항, 지방자치단체의 권한에 관한 중요사항, 국가재정에 관한 중요사항을 반드시 조직법률로 정하도록 규정하고 있다. 조직법률은 일반법률과 달리 시행을 위해 헌법위원회의 의무적 위헌심사를 받아야 하는 등 그 개정요건이 까다롭다.[13] 뿐만 아니라 한국의 국회법에 해당하는 프랑스 의회 의사규칙 역시 발효 전에 헌법위원회의 위헌심사를 받도록 하고 있다.[14] 자세한 내용은 김중권, "명령(법률하위적 법규범)에 대한 사법적 통제에 관한 소고", 고시연구, 2004 참고.[15] 다만, 이러한 관점에 대해 반대하는 견해는 김시철, "헌법재판소결정의 효력과 넓은 의미의 구체적 규범통제의 법적 성격", 헌법논총, 2007 참고.[16] 대한민국 헌법재판소가 변형결정(헌법불합치)을 최초로 인정한 사건이기도 하다.[17] 김하열 <헌법소송법> 제4판 p.333[18] 게다가 "즉시"로 해석하면 주문을 낭독한 시점인지, 결정문을 낭독하기 시작한 시점인지 법적 불안정성이 있다.[19] 위 법조문 제47조제3항 참조[20] 여기서 말하는 '다음 날부터'라 함은 '다음 날 0시부터'를 뜻하는 것으로 해석한다. 이에 대한 이견은 없다.[21] 이 규정이 없었다면 1953년부터 2015년까지 간통죄 유죄판결을 받았던 모든 사람들이 재심을 청구하여 법원 업무가 마비되는 사태가 일어났을 것이다.[22] 다만 강학상으로 한정위헌과 한정합헌이 반드시 일치하는 것은 아니다. 해외에서는 이를 구분하는 경우도 존재한다. 대법원-헌법재판소 관계의 이탈리아 문단을 참조[23] 9인의 재판관 중 5인은 단순위헌, 2인은 헌법불합치 결정을 내렸다. 다만, 결정의 주문(主文)은 위헌이 아닌 헌법불합치이다. 단순위헌을 주장한 재판관 5인만으로는 인용 정족수(6인)에 미치지 못한 반면, 단순위헌의 주장에 헌법불합치의 주장도 포함되어 있다고 봄으로써 헌법불합치를 주장한 재판관이 7인이 되어 인용 정족수를 만족하기 때문. 이러한 합의방식에 관한 비판적인 견해는 전상현, "헌법불합치결정의 의미와 근거 및 주문합의방식에 대한 재검토", 헌법학연구 참고.[24] '잠정적으로', '일단은', '대체로' 등의 의미로 사용되는 법률용어이다.[25] 또 다른 큰 논쟁은 인사권 논쟁. 헌법재판소 재판관은 대통령 3명 / 국회 3명(여당 1명, 야당 1명, 여야합의 1명) / 대법원장 3명 이렇게 구성된다. 그런데 민주적 정당성이 떨어지는 대법원장이 헌법재판관을 지명할 권리가 있냐는 것.[26] 다만 강학상으로 한정위헌과 한정합헌이 반드시 일치하는 것은 아니다. 해외에서는 이를 구분하는 경우도 존재한다. 대법원-헌법재판소 관계의 이탈리아 문단을 참조[27] 김진한. "미국 연방대법원의 사법심사 제도와 그 운영." 국내박사학위논문 고려대학교 대학원, 2014. 서울. pp. 279-284[28] 이혜진, "일본 헌법재판의 최신동향 － 2000년대 이후를 중심으로 －", 연구보고서, 헌법재판소 헌법재판연구원, 2017, pp. 17-18[29] 한국에서는 소멸시효제도를 규정한 민법 규정이 과거사정리사건에 적용되는 경우에 위헌이라고 판단한 것(2014헌바148)이 이 경우에 가깝다[30] 문면위헌결정이 나기 위해서는 해당 법조문이 모든 사안에 있어 위헌적임이 확실히 증명되어야 한다. 이것은 현실적으로 매우 어려울 것다.[31] 이명웅, "미국과 한국의 위헌심사제 비교: 헌법적 근거, 심사기준, 결정의 효력을 중심으로", 인권과 정의 제357호(2006) 참조.[32] 예컨대, 1886년에 있었던 Norton v. Shelby County 판결에서 미국 연방대법원은 "위헌인 법률은 법률이 아니다. 그것은 권리를 부여할 수도, 의무를 과할 수도 없고, 어떤 보호도 행할 수 없으며, 어떤 관청도 설립할 수 없다. 법적으로 볼 때, 그것은 아직 제정되지 않았던 법률과 마찬가지로 전혀 효력이 없다."라고 설시하였다. (원문: An unconstitutional act is not a law; it confers no rights; it imposes no duties; it affords no protection; it creates no office; it is in legal contemplation as inoperative as though it had never been passed.)[33] 위헌심사에 있어 1803년 이래로 쭉 당연무효설을 채택하던 미국 연방대법원도 현대에 와서는 폐지무효설 쪽 입장을 일부 채택하기도 한다. 예컨대, 1965년 Linkletter v. Walker 판결에서 미국 연방대법원은 위헌으로 결정된 법률의 효력을 애당초부터 부인할 것인지, 그 결정이 있는 날로부터 비로소 부인할 것인지의 문제를 법원이 이익형량을 통해 개별적으로 결정할 수 있다고 설시하였다.[34] 대한민국 헌법 제107조 제2항
"명령,규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다."[35] 투표율이 50%를 넘어야 한다[36] 헌법을 개정하고 싶어도 정치적으로 쉽지 않아 과제로 남은 경우에 해당 부분을 개정하는 내용의 조약을 맺는 식의 편법이 가능해진다는 것이다. 예를 들어 대한민국의 수도 이전, 이중배상금지원칙의 폐지, 일본의 평화헌법 개정, 미국의 총기규제 등 헌법개정이 필요한 사항을 너무 쉽게 처리해버릴 수 있다.
남복현, "헌법 제정 이전과 제1공화국 헌법에서의 헌법재판", 헌법재판연구 제1권, 2014, 97면 이하.
양창수, "우리나라 최초의 헌법재판 논의 - 처의 행위능력 제한에 관한 1947년 대법원 판결에 대하여", 서울대 법학 제40권 제2호, 1999, 127면 이하.[5] 미군정청 대법원은 1945년 11월, 군정법률 제21호(「이전법령등의효력에관한건」)에 따라 존속한 최고재판기관이다. 당시 대법원장은 김용무.[6] 판결 원문: 법정 제2권 제10호(통권 제13호), 1947, 49면 참조.[7] 의용민법 제14조 제1항
처(妻)가 다음의 행위를 함에는 부(夫)의 허가를 받을 것을 요한다.
1. 제12조 제1항 제1호 내지 제6호의 행위를 하는 것.
(여기서 제12조 제1항의 행위에는 '소송행위'가 포함되어 있었다.)[8] 정확히는 대법관 정원의 3분의 2 이상의 출석 및 출석대법관 3분의 2 이상의 찬성[9] 이 판결에 빡친 박정희 정부는 저 이중배상금지규정을 국가배상법이 아닌 아예 헌법에 박아버려(...) 위헌판결따위로 실효되지 못하게 했고, 저 헌법 규정은 2022년 현재 시행 중인 제10호 헌법에도 남아있다. 자세한 내용은 이중배상금지 참조.[10] 제8호 헌법 - 부칙 제7조: 비상국무회의에서 제정한 법령과 이에 따라 행하여진 재판과 예산 기타 처분 등은 그 효력을 지속하며 _이 헌법 기타의 이유로 제소하거나 이의를 할 수 없다_. 제8조: 1972년 10월 17일부터 이 헌법시행일까지 대통령이 행한 특별선언과 이에 따른 비상조치에 대하여는 제소하거나 이의를 할 수 없다.[11] 몽골이나 2008년 헌법개정 전의 프랑스 등.[12] 조직법률(loi organique)이란 공권력의 조직이나 기능에 관한 핵심적 사항을 규율하는 법률로, 프랑스 헌법은 공직선거 및 국민투표에 관한 사항, 주요 헌법기관의 조직 및 기능에 관한 사항, 고위공무원의 탄핵절차에 관한 사항, 지방자치단체의 권한에 관한 중요사항, 국가재정에 관한 중요사항을 반드시 조직법률로 정하도록 규정하고 있다. 조직법률은 일반법률과 달리 시행을 위해 헌법위원회의 의무적 위헌심사를 받아야 하는 등 그 개정요건이 까다롭다.[13] 뿐만 아니라 한국의 국회법에 해당하는 프랑스 의회 의사규칙 역시 발효 전에 헌법위원회의 위헌심사를 받도록 하고 있다.[14] 자세한 내용은 김중권, "명령(법률하위적 법규범)에 대한 사법적 통제에 관한 소고", 고시연구, 2004 참고.[15] 다만, 이러한 관점에 대해 반대하는 견해는 김시철, "헌법재판소결정의 효력과 넓은 의미의 구체적 규범통제의 법적 성격", 헌법논총, 2007 참고.[16] 대한민국 헌법재판소가 변형결정(헌법불합치)을 최초로 인정한 사건이기도 하다.[17] 김하열 <헌법소송법> 제4판 p.333[18] 게다가 "즉시"로 해석하면 주문을 낭독한 시점인지, 결정문을 낭독하기 시작한 시점인지 법적 불안정성이 있다.[19] 위 법조문 제47조제3항 참조[20] 여기서 말하는 '다음 날부터'라 함은 '다음 날 0시부터'를 뜻하는 것으로 해석한다. 이에 대한 이견은 없다.[21] 이 규정이 없었다면 1953년부터 2015년까지 간통죄 유죄판결을 받았던 모든 사람들이 재심을 청구하여 법원 업무가 마비되는 사태가 일어났을 것이다.[22] 다만 강학상으로 한정위헌과 한정합헌이 반드시 일치하는 것은 아니다. 해외에서는 이를 구분하는 경우도 존재한다. 대법원-헌법재판소 관계의 이탈리아 문단을 참조[23] 9인의 재판관 중 5인은 단순위헌, 2인은 헌법불합치 결정을 내렸다. 다만, 결정의 주문(主文)은 위헌이 아닌 헌법불합치이다. 단순위헌을 주장한 재판관 5인만으로는 인용 정족수(6인)에 미치지 못한 반면, 단순위헌의 주장에 헌법불합치의 주장도 포함되어 있다고 봄으로써 헌법불합치를 주장한 재판관이 7인이 되어 인용 정족수를 만족하기 때문. 이러한 합의방식에 관한 비판적인 견해는 전상현, "헌법불합치결정의 의미와 근거 및 주문합의방식에 대한 재검토", 헌법학연구 참고.[24] '잠정적으로', '일단은', '대체로' 등의 의미로 사용되는 법률용어이다.[25] 또 다른 큰 논쟁은 인사권 논쟁. 헌법재판소 재판관은 대통령 3명 / 국회 3명(여당 1명, 야당 1명, 여야합의 1명) / 대법원장 3명 이렇게 구성된다. 그런데 민주적 정당성이 떨어지는 대법원장이 헌법재판관을 지명할 권리가 있냐는 것.[26] 다만 강학상으로 한정위헌과 한정합헌이 반드시 일치하는 것은 아니다. 해외에서는 이를 구분하는 경우도 존재한다. 대법원-헌법재판소 관계의 이탈리아 문단을 참조[27] 김진한. "미국 연방대법원의 사법심사 제도와 그 운영." 국내박사학위논문 고려대학교 대학원, 2014. 서울. pp. 279-284[28] 이혜진, "일본 헌법재판의 최신동향 － 2000년대 이후를 중심으로 －", 연구보고서, 헌법재판소 헌법재판연구원, 2017, pp. 17-18[29] 한국에서는 소멸시효제도를 규정한 민법 규정이 과거사정리사건에 적용되는 경우에 위헌이라고 판단한 것(2014헌바148)이 이 경우에 가깝다[30] 문면위헌결정이 나기 위해서는 해당 법조문이 모든 사안에 있어 위헌적임이 확실히 증명되어야 한다. 이것은 현실적으로 매우 어려울 것다.[31] 이명웅, "미국과 한국의 위헌심사제 비교: 헌법적 근거, 심사기준, 결정의 효력을 중심으로", 인권과 정의 제357호(2006) 참조.[32] 예컨대, 1886년에 있었던 Norton v. Shelby County 판결에서 미국 연방대법원은 "위헌인 법률은 법률이 아니다. 그것은 권리를 부여할 수도, 의무를 과할 수도 없고, 어떤 보호도 행할 수 없으며, 어떤 관청도 설립할 수 없다. 법적으로 볼 때, 그것은 아직 제정되지 않았던 법률과 마찬가지로 전혀 효력이 없다."라고 설시하였다. (원문: An unconstitutional act is not a law; it confers no rights; it imposes no duties; it affords no protection; it creates no office; it is in legal contemplation as inoperative as though it had never been passed.)[33] 위헌심사에 있어 1803년 이래로 쭉 당연무효설을 채택하던 미국 연방대법원도 현대에 와서는 폐지무효설 쪽 입장을 일부 채택하기도 한다. 예컨대, 1965년 Linkletter v. Walker 판결에서 미국 연방대법원은 위헌으로 결정된 법률의 효력을 애당초부터 부인할 것인지, 그 결정이 있는 날로부터 비로소 부인할 것인지의 문제를 법원이 이익형량을 통해 개별적으로 결정할 수 있다고 설시하였다.[34] 대한민국 헌법 제107조 제2항
"명령,규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다."[35] 투표율이 50%를 넘어야 한다[36] 헌법을 개정하고 싶어도 정치적으로 쉽지 않아 과제로 남은 경우에 해당 부분을 개정하는 내용의 조약을 맺는 식의 편법이 가능해진다는 것이다. 예를 들어 대한민국의 수도 이전, 이중배상금지원칙의 폐지, 일본의 평화헌법 개정, 미국의 총기규제 등 헌법개정이 필요한 사항을 너무 쉽게 처리해버릴 수 있다.