1. 개요2. 차별금지법은 왜 통과되어야 하는가?
2.1. 차별금지법은 평등사회의 과정이자 필요조건2.2. 성소수자의 권리가 신성불가침의 영역이 된다?2.3. 사회적 차별과 혐오는 중첩되고 교차한다2.4. 지금은 곤란하다 조금만 기다려달라?
3. 국제인권기구의 권고4. 평등권 보장 제도에 대한 공감대 존재5. 반대 측의 주장에 대한 반박2.4.1. 성소수자까지 차별하지 말란 건 시기상조 아닌가?2.4.2. 국가인권위원회법이 있는데 굳이?2.4.3. 차별금지법이 제정된다고 뭐가 달라지기나 할까?2.4.4. 차별 범위가 명확하지 않으니 개별법 개정으로만 만족하자?
2.5. 차별금지법은 극단적인가?[clearfix]
1. 개요
- 본 단락은 차별금지법제정연대의 "포괄적 차별금지법 제정운동 10문 10답"을 참조했다.
2007년 참여정부의 차별금지법 최초 입법 추진 때부터 본격화한 정계·재계·종교계의 반발은 개신교 보수 세력의 전면적이고 조직적인 혐오선동으로 이어지며 향후 십수년간 학생인권조례, 전국 방방곡곡의 지방자치단체가 제정한 인권조례, 서울시민인권헌장, 전국 각지에서의 퀴어문화축제 등의 사안에 있어 훼방을 놓기에 이르렀다는 점에서 21세기 대한민국 인권운동사의 중요한 분기점이 되었고, 반동성애에다 이슬라모포비아, 다문화 반대운동이나 제노포비아, 인종차별 등의 고전적인 사안까지 시너지 효과를 발휘하며 차별금지법 제정에 대한 논란이 누군가는 차별받아도 된다는 혐오 정서의 확산으로 이어졌다. 이러한 과정은 혐오의 '프레임'이 만들어지는 과정이라 할 수 있는데, 이 프레임은 마치 수학에서의 공리처럼 '당연'한 것이니 의문을 제기할 필요도 없는 것으로 여겨지며 소시민들이 겪는 각자의 불운과 부조리함이 권력구조의 문제가 아닌 소수자들의 존재 때문인듯 왜곡된 사회 정서를 형성했다.그리고 이로 인해 혐오가 정상화, 정당화되는 사회가 되었다.
특히 사회의 구성원들 모두 사회적 약자가 되지 않으리라는 보장도 없다. 지금이라도 만약 직업 등을 잃거나 병이 생긴다면 극빈층이나 유병자가 될 것이고, 교통사고 등 사고로 신체장애인이 될 수도 있다. 또한 우리는 자라면서 어릴 땐 아동, 청소년이란 사회적 약자, 나이가 많으면 노년층이란 사회적 약자가 된다. 즉 사회적 약자는 그리 멀리 있는 존재가 아니라, 어찌보면 우리가 될 수 있는 것이 바로 사회적 약자인 것이다.
그리고 한쪽에선 사회적 강자일지라도 한쪽에선 사회적 약자가 될 수가 있다. 대표적으로 한국인은 대한민국 내부에선 상대적인 사회적 강자에 속하지만, 미국이나 하다못해 일본으로 간다면 한국인은 사회적 약자이거나 사회적 소수자가 된다. 즉 당신이 만약 시스젠더 이성애자 남성이고 중산층 이상이여도 절대적으로 사회적 약자가 되지 않는다는 보장이 없는 것이다.
차별금지법은 이런 사회적 약자의 인권을 적어도 고용이나 용역 제공 등 최소한의 인간다움을 보장하는 서비스에 한에선 평등하게 보장하자는 법인 것이다. 즉 평등을 향해가는 출발선이나 마찬가지인 것이다.
이 문서에서는 사회적 약자의 인권을 최소한의 인간다움을 보장하는 서비스에 한에서는 평등하게 보장하자라는 관점에서 옹호론을 소개한다.
2. 차별금지법은 왜 통과되어야 하는가?
2.1. 차별금지법은 평등사회의 과정이자 필요조건
일상 생활에서의 차별까지 현실적으로 법의 제·개정이나 특정한 조치로 일거에 없앨 수는 없는 노릇이다. 제도적인 차별 역시 아직까지 해결되기에는 시간이 오래 걸리는데, 하물며 일상 생활에서는 더 그렇지 않는가라는 질문을 던질 수 있다. 그렇기 때문에 일상 생활에서의 차별과 혐오는, 왜곡된 오개념을 반박하고 올바른 정보를 알려나가는 노력과 인습을 타파하고 벗어나기 위한 훈련이 반드시 있어야만 없앨 수 있는 법. 그러나, 이런 노력은 하나의 필요조건일 뿐 충분조건이 아니다. 다시 말해서 일상생활에서의 차별과 혐오를 벗어나기 위해서는 노력만으로는 안 된다. 명백한 차별, 혐오를 하는 것에 대해서는 제도적으로 시정하거나 법적으로 규제하는 조치를 취할 필요가 있다.더군다나 한국 사회에서는 '차별을 알아차리기 위한' 법으로서의 차별금지법 또한 필요하다고 할 수 있다. 불합리하고 부당한 차별을 좋게 여기는 사람은 없지만, 무엇이 불합리하고 부당한 차별이 무엇인지에 대한 논의는 사회적으로도, 학계에서도 진행 중이다. 이런 문제는 가치 판단의 차이로 정답은 존재하지 않지만, 그래도 사회적 합의점으로서의 '모범 답안'을 찾아가기 위한 사회적 진보의 일환이라는 수단이라는 관점에서 볼 때 차별금지법 제정은 사회적 의의가 있다.
2.2. 성소수자의 권리가 신성불가침의 영역이 된다?
기본적으로 차별금지법은 사실상 채용과정 및 성희롱 등의 측면에 한정되는 좁은 영역의 법안이다. 따라서 단지 이 법의 제정만으로 성 소수자가 정치, 경제, 사회, 문화 전반의 영역에서 '신성 불가침'의 권리를 획득한다고 볼 수 없다.더욱이 차별금지법의 객체인 성 소수자는 오히려 그것의 주체도 될 수 있다. 예컨대, 성소수자가 인종차별, 장애인 차별이나 외모 차별, 성희롱 등을 행할 경우 당연히 성소수자 역시 차별금지법에 저촉되어 처벌받는 주체가 될 수 있다.
따라서 일각에서의 성소수자에 대한 반감 때문에 차별금지법 제정을 반대하는 행위는 타 광범위한 사회적 소수자 집단에 대한 차별을 외면하는 행위다.
2.3. 사회적 차별과 혐오는 중첩되고 교차한다
예를 들어 '난민보호법', '장애인차별금지법', '반동성애 선전 금지법', '종교의 자유 보호법', '젠더폭력방지법' '인종차별방지법' 등의 별별 복잡한 인권옹호 법안이 실제로 시행된다 가정해보자. 아프가니스탄에서 탈레반의 등쌀에 한국 망명길에 오른 청각장애인 무슬림이 있는데, 이 사람은 흑백혼혈이며 트랜스젠더 여성이다. 일본계 한국인 트랜스젠더 남성과 사랑에 빠졌고 남편을 개종시키기에 이르렀지만, 난민 신분증상의 법적 성별을 바로잡지 못한 관계로 법적 혼인신고를 하지 못한 상황에서 자신이 일하던 수퍼마켓에 온 악성 손님들에게 히잡을 찢기고 성희롱을 당하는 수모를 겪었음에도 청각장애인이고 무슬림이고 혼혈인지라 사건을 수사하던 인종차별적이고 장애인 차별적인 경찰에게 제대로 된 진술을 하지 못했고 무성의한 기독교도 경찰관에게 홀대당했으며 아내가 겪은 일에 단단히 화난 남편과의 연락조차 이뤄지지 못했다. 이런 복잡한 소수자 정체성을 가진 인물이 울분에 가득차 높으신 분들한테 항의를 하려는데, 저 별의별 인권옹호 법안을 찾아 적용하고 갖가지 차별시정기구를 일일이 돌아다닌단 말인가? 물론 위의 사례는 극단적이긴 하지만, 그 중에서도 몇몇의 경우는 충분히 겹쳐질 수 있다.어떤 개별 사유에 따른 차별 경험의 합으로만 바라보거나 여러 사유 중 하나를 선택하여 이런 복잡한 소수자 정체성을 가진 사람의 경험을 설명하려 한다면, 여러 가지 정체성을 가진 사회적 소수자가 겪어야 했던 수모를 제대로 설명하기 어렵다. 차별이 발생하는 맥락을 여러 요인과 정체성으로 설명할 수 있을 때 차별이 어떤 경험인지 충분히 이해할 수 있다. 그러므로 복합차별을 다룰 수 있는 포괄적 차별금지법이 필요하다. 비록 대한민국에서 실제 시행되는 장애인차별금지법 등의 개별적 법률이 크고 작은 기능을 하며 특정한 차별사유를 구체화, 심화하여 분석할 수 있는 근거가 되어줬지만, 개별법만으로는 다양한 맥락에서 이뤄지는 복합적인 차별 경험을 온전히 설명할 수 없다. 복합적 차별 사유 중 효과적으로 입증할 수 있는 것을 '선택'하여 구제받는 것이 아니라 '왜' 이러한 차별이 발생했는가에 초점을 맞추어 차별의 경험을 포괄적으로 바라볼 수 있는 포괄적 차별금지법을 통해 우리는 사회적 약자들이 겪는 억울한 차별의 경험을 보다 깊이 있게, 보다 풍부하게 해석할 수 있다.
2.4. 지금은 곤란하다 조금만 기다려달라?
더 급한 과제가 있음을 정면으로 부정할 수는 없다. 허나, 이 더 급하다는 것, 무엇이 가장 시급하다는 것은 보편적인 기준이 될 수 없다. 평등은 불평등과 갈등을 빚으며 발전한다. '인권의식 함양'과 '사회적 합의'를 통해 차별금지법을 제정할 것이 아니라 차별금지법을 제정함으로써 인권의식을 함양하고 사회적 합의를 이끌어내어야 한다. 위에서도 언급했듯 차별금지법은 목적이 아니라 수단에 가깝다.그리고 제도적 해결에 대한 국민의 지지율이 88%에 달하는데 전혀 급할 이유가 없다.(하단의 사회적 합의 관련 단락 참조.) 임대차 3법은 지지율이 30%대인데도 통과시켰다. 또한 지지율과는 달리 인권에 관한 법률들은 국민의 지지율과는 전혀 상관이 없다. 프랑스의 사형제 폐지 여론에 70%가 넘는 반대가 있었는데도 프랑수아 미테랑 대통령이 밀어붙여 사형제도를 폐지한 바가 있다. 국민의 지지율대로라면 인권을 침해하는 법률도 국민의 지지율에 의해 제정될 수가 있고 결론적으로 국민들 스스로가 권리를 잡아먹는 괴물을 뽑을 수가 있다. 나치와 중우정치의 사례 참조.
2.4.1. 성소수자까지 차별하지 말란 건 시기상조 아닌가?
실제 차별금지법 제정 운동에서 있었던 일이다. 2007년 법무부가 차별금지법 입법을 추진하다 반발에 부딪히자 병력/출신국가/언어/가족형태 또는 가족상황/범죄 및 보호처분의 전력/성적 지향/학력 7개 차별금지 사유를 빼버린 채 입법하려 했는데, 이에 대해 '지금은 어려우니 일단 논란이 되는 조항은 후일을 기약하고 가는 게 어떠냐'는 옹호론이 나왔다. 법조문에 적힌 차별금지 사유는 예시조항이므로 일일이 열거하지 않아도 상관없다, ~에 등에 대한 차별이라는 말로도 포괄하기에는 충분하다는 이러한 의견은, 현실적으로는 아주 이해 못할 의견은 아니다. 실제로 해외의 증오범죄방지법이나 차별금지법 등의 사례에서는 이런 예시 조항들이 조금씩이나마 다르다. 세계인권선언도 '인종, 피부색, 성, 언어, 종교, 정치적 혹은 기타의 의견, 국민적 또는 사회적 출신, 재산, 출생 또는 이들과 유사한 그 어떤 이유에 의해서도 차별을 받지 않는다'는 문구로 9개 사유만을 열거하고 있다.그러나, 국제인권규범은 세계인권선언 이후 차별금지사유를 더욱 많이 밝혀나가고 있다. 차별금지사유를 명시적으로 밝히는 것은, 인류가 역사적으로 깨달아온 차별의 경험을 공유하자는 의미가 있다. 헌데, 법무부의 2007년 입법 시도에서는 자신들이 밝혀놓은 것을 다시 덮어버리려 했다는 과오가 존재한다. 차별금지 사유에서 특정 항목을 밝히지 말자, 빼버리자는 것은, 그 해당사유와 관련된 차별은 해도 된다는 의미가 될 수 있다. 의도가 어떻든 간에, 세상에 '차별받지 말아야 할 자 vs. 차별받아도 되는 자'는 없으며, 따라서 이 둘을 구분해 놓은 차별금지법은 오히려 어떤 이들은 차별하면 안 되고 나머지들은 차별해도 되는 식의 이중잣대식 '차별 조장법'이라는 오명을 쓸 수가 있다. 평등에 예외가 있다면 그것은 이미 평등이 아니다.
2.4.2. 국가인권위원회법이 있는데 굳이?
나중에 소동 당시 문재인 대통령 후보 캠프 측에서 내세웠던 차별금지법 반대 사유이기도 한 국가인권위원회법. 그 법에 의거하여 활동하고 있는 국가인권위원회는 여러 한계에도 불구하고 차별행위에 대한 조사와 구제에 있어 왕성한 활동을 벌였고 상당한 결실을 맺기도 했다. 하지만, 직권조사 권한, 긴급구제 조치 권고라는 국가인권위원회의 권한은 절대 충분치 않다.우선, 국가인권위원회에의 진정접수 현황을 보면, 2001년 53건이던 차별행위 진정이 2010년 2,681건으로 늘어나고 있다. 그러나 여전히 인권침해 진정에 비해 적은 수로, 2015년 전체 진정 건수 중 차별행위 진정은 20.4%이다. 한국사회에서 과연 차별행위가 인권침해보다 적게 일어날까? 진정이 적은 이유는 누군가 부당한 차별을 당해도, 그것을 ‘차별행위’로 인식하지 않거나, 인식하더라도 어떻게 구제절차를 이용할 수 있는지 잘 알려지지 않았기 때문이다. 차별금지법의 제정은 차별행위에 대한 사회적 토론과 이해의 장을 넓히고 지금은 전문 인권운동가가 아닌 평범한 이들에겐 어렵게만 느껴지는 권리구제절차에의 접근성을 높일 수 있다. 또한 차별시정기구를 두어 차별을 철폐하기 위한 홍보와 교육 등 다양한 조치를 취할 수 있도록 해야 하는데, 이 부분은 국가인권위원회가 차별행위와 관련된 전반적인 사항을 총괄하는 직제와 구성을 갖출만큼 몸집을 키우고 제4의 헌법기관에 준하는 독립성을 확보하여 차별시정기구의 역할을 맡을 수도 있을 것이다.
또한, 차별행위를 보다 폭넓게 다뤄야 한다. 2001년부터 2015년까지 차별행위 진정 전체 건수 중 10%에도 못 미치는 진정만이 인용 처리되고 나머지는 대개 기각, 각하된 채 묻힌다. 국가인권위원회법은 조직의 구성과 절차 등을 다루는 법이라 차별행위를 분석하고 판단할 때 어떤 점을 살펴야 하는지 어떻게 판단해야 하는지 등 실체적 내용을 다루지는 않기에 차별행위란 무엇인가에 대해 생각하는 데에는 현재의 국가인권위법으로 접근하기 어려운 점이 적지 않다. 이를테면, 아파트 등의 공동주택에서 벌어지는 층간소음 문제를 지적한 포스터가 소음의 원인으로 어린이와 여성만을 저격하는 내용이라면 차별적 광고에 해당할 것이나, 포스터로 인한 '피해자'가 특정되지 않는다면 이는 국가인권위원회의 조사대상에 해당하지 않는다. 인권의 관점에서 신중하게 접근하되 풍부하게 차별행위를 판단할 수 있도록 근거 법령과 전문적 기구가 필요하다.
그리고, 이게 가장 큰 문제일 수도 있는데... 국가인권위원회의 권고 기능은 법적 구속력이 없다. 비록 국가인권위원회가 인권운동사에 남을 의미있는 권고들을 적잖이 해왔지만, 권고를 들은 기관이나 법인의 입장에선 한귀로 듣고 한귀로 흘리면 그만이었다. 그런 곳에서 인권을 침해당한 이들은 내부고발자가 조직에서 매장당하듯이 꾸준한 인권침해를 지속해서 견뎌야 했다. 과거 이런 일이 있었다. 대통령 선거 출구조사원 모집 대상을 대학 여자 재학생/휴학생으로 제한한 것이 성별 및 학력을 이유로 한 고용차별이라 주장하는 진정이 있었는데, 인권위에서는 이를 '학력을 이유로 한 고용차별'로 결론지었다. 왜 성차별로 결론짓지 않았냐면, 인권위가 성차별이 아니라 본 것은 아니지만 고용노동청으로부터 성차별 시정명령을 받은 회사가 인권위 권고가 나오기 전에 '여자'라는 조건을 삭제한 것이다. 장애인 차별금지법, 기간제법, 파견법, 연령차별금지법 등은 한귀로 듣고 한귀로 흘리면 그만인 국가인권위원회 권고와 달리
2.4.3. 차별금지법이 제정된다고 뭐가 달라지기나 할까?
장애인차별금지법이 2007년 제정된 후 10년 동안 국가인권위원회에 장애를 이유로 한 차별 진정이 크게 늘어났다. 이것은 그동안 장애인 차별이 그만큼 늘어나서가 아니라, 차별을 당했을 때 그냥 참고 넘어가지 않고 스스로의 목소리를 내는 경우가 많아져서이다. 장애가 있다는 이유로 주택 임대를 거부당하거나 승차를 거부당하고 모욕을 들었을 때, 과거에는 이런 차별 경험이 공적 문제가 아닌 개인적인 경험으로 남곤 했지만, 장애인차별금지법의 존재 덕에 장애인들이 겪어야 했던 차별 경험을 예전에는 미처 몰랐던 많은 이들이 공감하고 분노하고 위로해주고, 주거의 자유를 보장하고 휠체어 승하차에 보다 용이한 저상버스를 늘려나가는 등 고칠 수 있는 부분을 고쳐나가기 시작했다. 장애인 차별금지법이 만들어졌다고 장애인 차별이 없어지지 않았듯이, 포괄적 차별금지법이 만들어진다고 사회 곳곳의 온갖 차별적 언행이나 제도들이 쉬이 사라지지는 않을 것이다. 다만, 그것으로 피해를 입었거든 자신이 화났다고, 바로잡으라고 분노한 목소리를 낼 창구가 생긴다는 점은 분명 다르다.민주주의는 모두가 각자의 목소리를 낼 수 있을 때 실현될 수 있다. 차별당했다고 주장할 수 있는 절차나 제도를 마련하는 것은 들리지 않는 목소리를 듣기 위한 민주주의의 필수 요소이다. 차별 경험을 누군가가 겪은 불행한 일로만 여긴 채 잊어버리지 않고, 아직 우리 사회가 평등하지 못함을 발견하는 계기로 삼기 위해 차별금지법은 제정되어야 한다.
2.4.4. 차별 범위가 명확하지 않으니 개별법 개정으로만 만족하자?
위의 주장과 같이 실용론을 내세우면서 반대하는 주장이 있다. 하지만 이 주장 역시 문제가 많다. 먼저, 제대로 정비되지 않아서 정확하지 않은 제재로 피해가 생길 것이 우려되면 해당 제재의 범주가 최대한 혼란스럽게 하지 않도록 해놓으면 될 일이다. '차별을 정확하게 구분하기에는 너무 많은 요소가 존재한다'는 반대 측의 주장은 선진국의 사례처럼 차별사유는 7~13가지 등의 핵심사유로 한정시키되 나머지 세부적인 차별 영역은 하위 법령으로 해결하도록 유도시키면 해결할 수 있다. 관련논문 575~576 페이지사법체계의 복잡성만 늘어나니 기존법을 개정하고, 사법체계의 공정성을 세우면 해결된다는 이유로 반대하는 주장도 있다. 기존 사법체계의 개정 및 사법체계의 공정성 확보 역시 그 자체는 반드시 해야 하는 것들이기는 하다. 하지만 언론에서도 팩트체크했듯이 기존의 법체계는 일부 영역에서만 적용되고 있으며, 인권위법의 경우 인권위의 권한이 조사와 권고 수준에 그쳐 인권위를 통한 구제도 한계가 크다. 따라서 이들이 내세우는 주장만으로는 실질적인 차별구제에 한계가 있으며, 이를 보완하기 위해 포괄적 차별금지법의 제정이 필요한 것이다. 또한 기존의 개별법 개정으로 차별금지법을 대신할 경우 차별 사유를 지정한 개별법의 수가 더 많아지는 만큼 오히려 반대 측의 주장보다 사법체계의 복잡성이 더 커질 수 있다. # 또한 포괄적 차별금지법만으로 차별구제를 시행하기에는 부족함이 있거나 부작용이 우려되면 기존의 개별법을 개정하고 하위 법령으로 포함시켜서 포괄적 차별금지법의 부족함을 보완하는 역할을 하도록 하면 된다.
차별금지법상 차별행위의 사례가 불명확한 경우가 나온다고 차별금지법상 차별 사유를 선진국 수준까지 넓히는 것을 하지 말아야 한다는 주장도 나올 수 있다. 그렇다면 그런 차별행위 방치를 하는 것이 힘들더라도 보완을 거쳐 최선의 행태로 막을 수 있는 조항을 가지는 것보다 사회에 더 이로운 것인가? 그렇다는 실증적, 학술적 근거는 없다. 반면 보완을 거쳐 할 수 있는 한 최선의 행태로 차별금지법을 가지는 것이 없는 것보다는 더 낫다는 것은 최소한 실증적 근거는 있다. OECD에서 내놓는 Better Life Index나 취약국가지수, 인간개발지수 등 삶의 질을 나타내는 각종 지수를 보면 우리나라보다 더 나은 점수나 순위를 차지하는 나라들의 대부분은 차별금지법을 가지고 있으며, 특히 OECD 회원국들 중 세 지수 모두 우리나라보다 더 좋은 나라들은 거의 모두 차별금지법을 갖고 있는 나라들이라는 것을 볼 수 있다[1]. 취약국가지수 순위(위키백과), 인간개발지수 순위(위키백과), OECD BLI 순위(위키백과, Ranking 참조)
사법체계의 공정성을 내세워서 반대하는 주장은 사실 논점일탈의 오류에 가까운 주장이다. 사법체계라는 몸이 망가져있으면 그 몸 자체를 고칠 수단을 이용해서 고치면 될 일이지 옷을 안 만든다고 저절로 고쳐지는 일이 아니기 때문이다. 그럼에도 지속적으로 사법체계의 공정성 부족을 이유로 반대를 한다면 차리리 국회를 폐지하고 입법권을 없애자고 주장하는 것이 논리에 더 맞을 것이다. 사법체계가 불공정한 상황에서는 어떤 법안을 만드는 간에 그 법안이 불공정하게 작동될 수밖에 없으니까 말이다.
다수자 무고론을 내세우는 것은 정작 다수자의 횡포 역시 존재할 수 있다는 점을 간과하는 주장이다. 사실 다수자의 횡포가 소수자의 횡포보다 더 취약하다. 죄없는 다수자라도 잘못된 인식으로 소수자를 차별하고 있다면 이것 역시 다수자의 횡포라고 볼 수 있으며, 이는 소수자의 횡포만큼 민주주의 사회에서 지양되어야 할 점이다. 또한, 차별의 문제는 집단 대 집단의 문제에 국한되지 않고 개개인 간의 문제로도 생길 수 있으며, 이런 점에서 차별의 문제가 항상 다수자 대 소수자 구도로만 생기지 않는다는 것 역시 해당 주장이 간과하고 있는 부분이다.
2.5. 차별금지법은 극단적인가?
2.5.1. 차별금지법은 다수자의 권리를 침해하는가?
차별금지법은 흔히 집단 대 집단의 문제로 여겨진다. 이성애자가 동성애자를 차별한다, 비장애인이 장애인을, 남성이 여성을 차별한다는 식으로. 그래서 차별금지법은 소수자를 배려하기 위해 다수자의 양보를 요구하는 법으로 여겨지곤 한다.하지만 차별은 집단 대 집단의 문제가 아니다. 성차별 진정 중에는 남성이라는 이유로 간호사 채용을 거부당한 맨박스 관련 사례도 있었고, 외국인 영어교사 채용에서 백인만을 뽑는다고 광고했다가 인종차별로 물의를 빚은 일도 있었다. 이는 백인이 흑인을 차별한 것이 아니라, 피부색이나 출신국가, 민족의 차이를 구분하면서 특정한 정체성을 가진 이들을 사회에서 배제하는 문제이다. 차별은 역사적이고 구조적인 문제이다. 차별이 존속하는 한 우리 모두는 고정관념과 편견으로부터 자유로울 수 없다. 모두가 자기 자신으로서 온전히 존중받을 수 있는 사회를 만들기 위해 차별금지법이 필요하다.
권리는 파이(pie)가 아니다. 누군가 권리를 누리게 된다고 내가 뭔가를 잃게 되는 것이 아니다. 동성결혼이 합법화된다고 이성결혼이 불법화되는 게 아니다. 누군가 겪는 한 가지 이유의 차별이 정당화될 때, 그것은 또다른 차별에 대한 근거가 될 수 있다. 그렇게 반복되는 차별의 화살이 다음엔 차별을 한 당사자 혹은 방관자 누구에게 향할지 알 수 없는 일이다. 누구도 영원히 어느 방면에서나 다수자일 수 없기 때문이다. 사회에 존재하는 소수자성은 정말 셀 수 없기에, 다수의 입장에서 차별을 하던 이도 누군가에겐 차별받는 소수가 될 수 있다. 동성애자 백인이 이성애자 흑인에게 차별당할 수도, 반대로 차별할 수도 있으며 차별금지법 제정 반대집회에 다녀오던 길 횡단보도에서 비장애인이 장애인이 될 수도 있는 것이다. 혹은 어느 날 눈을 떴을 때 자신이 평소 비난하던 희소질환자가 될 수도 있다. 앞서 열거한 사례들은 실제로 차별에 쉽게 노출 받는 경우다. 이 뿐만 아니라 다양한 사회적 소수자들이 지금 이 순간에도 오래된 사회적 관념 혹은 개인의 편견으로 인해 차별받고 있기도 하다. 그들은 때로는 차별받고, 때로는 차별하는 사회에 익숙해져 있고 이것은 반복된다. 차별을 서스럼없이 정당하게 하는 사회에선 그것이 고스란히 자신에게 돌아올 각오를 해야 한다. 다수가 영원히 다수자의 입장에서 그 권리를 누릴 수 있는 것은 아니기에, 차별금지는 사회전반의 권리 보장을 위한 선택이다.
사회적 소수자는 한 사회가 특정한 인민들의 권리를 체계적으로 배제하기에 형성된다. 그래서 소수자들이 차별 경험을 더욱 많이 이야기하게 되는데, 소수자들의 목소리를 듣는 것은 결국 평등에 대한 감각을 키우고 우리 모두가 존엄한 인간으로 동료 시민이 되어가기 위한 소중한 계기이다. 차별금지법은 그렇기에 소수자만을 위한 법이 아닌 모두를 위한 법이다.
2.5.2. 차별금지법은 표현의 자유를 침해한다?
차별금지법이 제정되면 말도 마음대로 못한다고 불안을 부추기는 이들이 있다. 일단 최근의 차별금지법이 정하는 범위는 1. 고용, 2. 재화·용역의 공급이나 이용, 3. 교육기관의 교육 및 직업훈련, 4. 법령과 정책의 집행 이다. 즉, 유튜브 댓글이나 교회, 공공장소에서 동성애를 죄악이라 한들 차별금지법이 정하는 범위에 해당하지 않는다. 반대로 전투적 무신론자가 공공장소에서 "Religion: Together we can find a cure. (한국어 번역: 종교: 함께라면 치유할 수 있습니다.)"라는 티셔츠를 입거나 종교는 망상이라 주장해도 마찬가지다. 차별금지법 비판 중에서 집회의 자유를 침해할 수 있다는 주장도 애초에 집회와 집회 발언을 제한하지도 않는 최근의 차별금지법안에는 해당하지 않는 것이다.차별금지법만으로 모든 증오발언을 규제할 수도 처벌할 수도 없다. 증오를 띤 표현이나 행위라 하더라도 그것의 파급력이나 수위, 형태의 경중에 따라 어떻게 대응할지 판단이 필요하다. 여러 국가의 경험에 비추어보면 혐오선동이나 차별행위에 대한 일벌백계보다는 '차별하지 않을 수 있는 방법'들에 대한 교육과 더 많은 안내 등이 실질적으로 차별을 줄여나가는 데에 도움이 된다. 처벌 위주의 접근보다는 차별에 대한 의식과 감각을 키우고 확장할 수 있도록 풍부한 대처 방안이 필요할 것이다.
차별금지법의 제정은 혐오선동을 묵과하지 않겠다는 국가의 의지를 선언하는 계기가 될 수 있다. 이는 모두의 자유를 위한 행동이다. 표현의 자유는 권력의 눈치를 보지 않고 자유롭게 말할 권리이자, 누구한테 이야기가 들릴 권리이다. 국제인권규범은 차별과 혐오를 선동하는 발언이나 표현을 표현의 자유랍시고 보호하지 않는다. 그로 인해 자유를 침해당하는 이가 존재하기 때문이다. 개인의 자유란 타인의 자유를 부당하게 침해하지 않는 선에서 누려야 한다.[2]
혐오표현의 금지는 자유 대 평등의 문제라기보다는 자유 대 자유의 문제이다. 한국에서 기독교인이라 신앙고백하는 것과 무슬림이라 신앙고백하는 것의 무게가 같을까? 아니다! 누군가는 교리라는 이름으로 동성애가 죄악이라는 발언을 서슴지 않는데, 누군가는 이성애자 커플들 사이에서 동성 애인과의 데이트 썰조차 풀지 못한다면, 표현의 자유는 특권일 뿐이다.
국가가 차별금지법을 제정하면서 혐오와 차별을 없애가겠다는 의지를 밝힌다면 우리들의 대항표현도 훨씬 당당하고 자유로울 것이다. 우리는 모두가 자신의 정체성을 포함하여 자신의 의견이나 사상을 말하는 데 두려움을 느낄 필요가 없어야 한다. 그래서 Hate speech에 맞서는 Counterspeech가 중요하다. 차별의 피해당사자 뿐만 아니라 함께하는 많은 사람들이 잘못된 정보, 악의적인 편견, 부당한 주장 등에 맞설 때 혐오표현도 무력화될 수 있다.
그러나, 이러한 당당한 주장을 펼칠 수 있는 계기는 반대하는 주장을 무력화하는 것에서 나오는 것이 아님 또한 분명한 사실이다. 대한민국에서 성소수자에 대한 발언이 과거에 비해 상대적으로 자유로워질 수 있었던 계기는 성소수자들 스스로 대중의 인식을 개선하도록 노력해왔기 때문이지 동성애에 반대하는 자들의 반대입장 자체를 막았기 때문이 아니다. 또한 동성애를 포함한 성소수자가 그동안 유교적이고 성에 대해 보수적이었던 대한민국 사회에서, 성소수자들이 말하는 차별없는 구성원으로 자리잡기 위해서는 반대의 주장에 대한 무조건적인 금지가 아니라 그들이 주장하는 합리적인(의학적, 과학적인) 근거들을 토대로 대중들을 설득해나가는 것이 가장 부정적 부작용이 없는 방법일 것이다.
2.5.3. 차별금지법과 자유권적 기본권 관련 국제지수 비교
자유권적 기본권을 얼마나 보장받고 있는지를 측정하는 지수로는 프리덤 하우스의 세계의 자유(Freedom in the World), 자유지상주의 성향 싱크탱크인 카토 연구소(Cato Institute)[3]에서 발발하는 인간 자유지수(Human Freedom Index) 등이 있다.먼저, 세계의 자유 지수[4]에 따르면 2021년 기준 상위 25개국 중 차별금지법이 없는 나라는 사실상 일본 하나뿐이며, 일본보다도 더 높은 순위를 차지한 12개국(핀란드, 노르웨이, 스웨덴, 뉴질랜드, 캐나다, 네덜란드, 우루과이, 호주, 덴마크, 아일랜드, 룩셈부르크, 벨기에) 모두 차별금지법이 제정된 상태이다. 또한 형법 130조에 명시된 국민선동죄로 증오발언을 매우 강력하게 처벌하고 있는 독일[5]은 2021년 기준 20위로 오르면서 63위인 한국보다 자유권적 기본권이 보장된 것으로 나왔다. #, #
다음으로, 인간 자유지수[6]에 따르면 2020년 기준 한국[7]보다 순위가 더 높은 상위 25개국 중 일본, 홍콩 두 나라를 제외한 나머지 국가 모두 포괄적 수준의 차별금지법을 가지고 있다. 홍콩이 공식적으로는 중국 영토로 간주되고 있다는 것을 고려하면, 이들 상위 국가 가운데 포괄적 수준의 차별금지법이 없는 독립국가는 사실상 일본 하나 밖에 없다. #, #
3. 국제인권기구의 권고
- 2007년 유엔 인종차별철폐위원회 (CERD/C/KOR/14)
: “위원회는 대한민국이 차별금지법 마련 및 채택을 위하여 신속하게 행동해줄 것을 촉구한다. - 2008년 _ 유엔 인권이사회 제1차 국가별 인권상황 정기검토(UPR) (A/HRC/8/40)
: “성적 지향에 기반한 차별도 차별금지법에 포함시킬 것을 권고” (체코) - 2009년 _ 유엔 사회권규약위원회 (E/C.12/KOR/CO/3)
: “위원회는 2007년 12월에 제17대 국회에 제출되었던 차별금지법안이 심의도 거치지 않고 폐기된 것에 따라 아직도 포괄적인 차별금지법이 채택되지 않았다는 점에 대하여 우려한다. 위원회의 일반논평 20과 부합하도록 모든 차별금지사유를 명확히 규정하고 있는 포괄적인 차별금지법을 채택할 것을 촉구한다.” - 2011년 _ 유엔 여성차별철폐위원회 (CEDAW/C/KOR/CO/7)
: “2008년 5월 이후 보류된 차별금지법 제정의 더딘 진행상황에 대해 유감으로 생각한다. 성적 지향에 근거한 차별을 금지하고 있는 국가인권위원회법 제2조 4항을 참조하여, 포괄적인 차별금지법을 제정하기 위한 시급한 조치를 취할 것을 요청한다.” - 2011년 _ 유엔 아동권리위원회 (CRC/C/KOR/CO/3-4)
: “위원회는 다문화.이주자.탈북자 출신의 아동에 대한 차별, 난민아동, 장애아동, 비혼모, 특히 청소년 비혼모에 대한 정부의 지원 조치로부터의 배제를 포함하여 당사국에서 끈질기게 지속되고 있는 차별의 복합적인 형태에 대해 우려한다. 차별금지법을 신속히 제정할 것을 촉구한다.” - 2012년 _ 유엔 인종차별철폐위원회 (CERD/C/KOR/15-16)
: “인종차별을 금지하기 위하여 협약 제4조와 일치하는 차별금지법이나 다른 포괄적인 입법의 도입과 시행에 신속하게 행동할 것을 촉구한다.” - 2012년 _ 유엔 인권이사회 제2차 국가별 인권상황 정기검토(UPR) (A/HRC/22/10)
: “소수 인종 그리고 여성 및 장애인을 포함한 취약집단을 차별로부터 보호하고 차별 피해자에게 법적 청구권을 부여하는 법률을 통과시키도록 노력할 것” (캐나다) - 2015년 _ 유엔 자유권위원회 (CCPR/C/KOR/CO/4)
: “특정한 형태의 차별을 금지하는 여러 개의 개별법이 있다는 것에 주목하면서도 포괄적인 차별금지법의 부재 상황에 우려를 표한다. 특히 인종 차별과 성적지향, 성별정체성을 이유로 한 차별을 규정하고 금지하는 법률이 현재 없다는 점에 대해 우려하는 바이다. 포괄적 차별금지법을 채택하여야 한다. 이 법은 공공 및 민간 영역의 행위자들에 의한 직•간접 차별에 대해 적절한 처벌을 부과하고, 효과적인 구제수단을 제공하여야 한다.” - 2017년 _ 유엔 사회권위원회 (E/C.12/KOR/CO/4)
: “당사국의 헌법이 성별, 종교, 사회적 신분의 차별만을 금지하는 것을 감안할 때 차별금지법 도입의 지연을 우려한다. 또한 위원회는 당사국이 차별금지사유를 둘러싸고 공감대를 형성하기 위하여 적극적이고 효과적인 조치를 충분하게 취하지 않은 것을 우려한다. 위원회는 포괄적인 차별금지법을 채택할 긴급성을 재확인하며 당사국이 인권 존중의 보호와 인권의 평등한 향유에 대한 차별의 해로운 영향에 대해 국민과 입법자들에게 인식을 제고할 것을 권고한다.”
4. 평등권 보장 제도에 대한 공감대 존재
이 문단은
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그러나 이 인권위의 설문 조사의 질문은 본문서에서 다루는 '차별금지법'을 묻지 않는다. 평등에 관한 법률이 필요하다는 공감대가 존재한다는 결론을 도출할 수 있을지는 몰라도 이것이 곧 차별금지법의 필요성으로 반드시 귀결되지는 않는다는 비판이 있다. 이 설문조사의 문제점에 관한 세부사항은 차별금지법/비판 문서의 차별금지법 여론조사 호도 논란을 볼 것.
5. 반대 측의 주장에 대한 반박
일부 시민들과 극단주의 성향 종교인들은 이런 영상을 제작하여 차별금지법을 반대해야 한다고 목소리를 높이고 있는데, 이에 대해 논란이 있다. 애초에 이 동영상의 내용들이 오류가 상당함은 별론으로 하고[8] 이 영상의 가장 큰 오류는 차별금지법이 상대적 평등이 요구되는 상황에서도 절대적 평등을 추구하는 법인양 주장하고 있다는 점인데, 차별금지법에서 금지하는 차별이란 합리적이지 않은 차별이다.따라서, 차별금지법은 상대적인 평등을 추구하는 법으로서 이 영상의 논리처럼 차별금지법으로 인해 합리적 차별의 무력화, 즉 아동성범죄자가 교사가 되거나 이적사범이 국가 요직을 차지하게 되거나 특정 종교나 단체가 테러나 명예살인 등을 해도 아무런 제재가 불가능해지거나, 혹은 차별금지법이 국가보안법을 무력화시키는 등의 일이 벌어지는 것은 불가능하다. 애초에 국가보안법은 단순히 종북적인 사상을 가졌다는 것만으로 처벌할 수 있는 법은 더더욱 아니다. 애초에 어느 사상을 가지는 것이나 어느 신앙을 믿는 것 자체는 절대적인 자유로서 그게 설령 대한민국을 전복시키겠다는 생각이라고 하더라도 제한할 수가 없다. 단지 그 사상을 밖으로 표현하거나 그 신앙 및 사상에 따라 행동하거나 하면 그 내용이나 행동에 따라 법률 등으로 제재가 가능할 수 있는 것.[9]
이 영상의 표현방식으로 따지면 대한민국 헌법의 기본권을 보장하는 부분은 아주 훌륭한 국가기반을 흔드는 악법이 된다. 만약 이런 식으로 해석한다면 헌법에 명시되어 있는 행복추구권 등 기본권들을 근거로 국가보안법을 포함한 형법들이 모두 무력화되어야 하지 않을까? 예를 들어 살인을 해놓고 재판에 서게 된 자가 자신은 헌법이 보장하는 행복추구권을 누린 것 뿐이라고 주장한다면 이게 씨알이라도 먹힐까? 게다가 헌법의 기본권 조항들은 죄다 내용들이 포괄적이고 추상적인데? 하지만 대한민국 헌법은 국가안전보장, 질서유지나 공공복리 등을 위하여 근본적인 내용을 침해하지 않는 한에서 기본권을 법률로써 제한할 수 있게 하였기 때문에 그럴 일은 절대로 없다. 게다가 헌법의 기본권들 상당수가 비록 헌법 조문에다가 어느 평등인지 직접적으로 명시하지는 않았지만 헌법재판소 판례 상으로 따져도 상대적 평등을 추구, 즉 합리적 차별을 용인하는 상황에서 법 조문에 나와있듯이 대놓고 합리적이지 않은 차별을 금지하는 차별금지법은 더더욱 문제가 없다.
따라서 이 영상을 제작한 사람의 법학에 대한 기본적인 지식이나 소양이 의심스럽다고 사람들은 목소리를 높이고 있다.
한편으로는 차별금지 개헌 주장도 소수지만 있다. 뭐냐면, 2017년 제19대 대통령 선거가 박근혜 대통령 탄핵 이후 조기 실시가 확정되며 나중에 하기로 미뤄지는 추세에 있긴 하나 10차 개헌이라는 여전한 거대 떡밥이 정치 이슈로 꾸준히 거론되는 상황에 정부조직 개편 등에 관한 논의 외에도 국민의 기본권 보장에 대한 서술을 강화하는 차원에서 차별금지법의 주요 주장을 개헌안에 넣자는 주장[10]으로, 법학 전공/법조계의 성소수자들 사이에서 가끔 논의가 되고 있다.
반대 측의 주장과 달리 세계적 글로벌 기업들은 오히려 차별금지법을 환영하고 있다. 당장 구글, 애플, 마이크로소프트, 코카콜라, 맥도널드, 나이키, 보잉, 코스트코, 스타벅스 등등 미국기업들은 성소수자 보호에 가장 적극적으로 나서고 있다. 다국적기업들이 왜, 무슨 이유로 성 소수자에 대해 한국기업과 다르게 대응하느냐? 성 소수자를 고용한다고 기업에 해가 되는 것이 아니라 오히려 문화적 방해를 받지 않고 능력주의를 온전히 실현할 수 있어 기업에 득이 되기 때문이다. 결국 한국의 대기업들도 해외에 진출한 상황이기 때문에 성 소수자 이슈에 대해서는 계속 반대하기가 어려운 상황이기는 하다. 한국 밖에서의 기업 이미지에 타격을 입을 수 있기 때문.
'합법화'라는 말은 잘 생각해보면 매우 이상한 표현이다. '합법화'라는 표현은 애당초 해당 행위가 법으로 규제되고 있었던 것을 일정한 테두리 내에서 풀어준다는 뉘앙스를 담고 있는데, 소도미법(동성섹스 형사처벌)이 20세기 중반까지 존재했던 서구권과 다르게 한국에서 동성애는 정신질환 취급을 받았을지언정 법으로 규제된 적은 없다. 근본주의 기독교 교회에서는 실제로 동성애를 불법이라고 공공연히 말하곤 하는데, 여기서 불법이라고 말하는 근거는 바로 성경이다. 하지만 대한민국 헌법 제20조 [11]에서 볼 수 있듯이, 대한민국의 법전은 성경 등의 종교 경전이 아니다.
2010년 9월 29일자 조선일보에 실린 문제의 광고 내용은 '인생은 아름다워 보고 게이 된 내 아들 AIDS로 죽으면 SBS 책임져라'라는 문구를 대문짝만 하게 찍어놓은 것이었다. 당연한 이야기지만 가상세계와 현실세계는 구분되어 있다. 이 광고는 드라마를 보는 시청자들(특히 어린이들)이 드라마 속의 가상세계와 현실세계를 구분하지 못 할 것을 염려하여 만들어졌다고 혐오자들은 주장하는데, 동성애자의 존재는 현실이 아니라는 말인가? 설령 혐오자들 논리대로 동성애자의 존재를 가상의 스토리일 뿐이라 격하하더라도, 어린이들이 재벌 2세 로맨스 막장 드라마 보고 로망을 가졌다가 보호자의 지도로 현실은 시궁창임을 깨닫듯이 이 또한 보호자의 지도로 해결할 문제지 드라마 자체를 욕할 일은 결코 아니라는 것이 반박 측의 입장이다.
동성애 차별금지법을 적극적으로 반대하기 위하여 조직된 '동성애 허용법안 반대 국민연합(약칭 동반국)'[12]은 '에스더기도운동본부'의 유관 단체이고, 해당 단체는 대다수의 개신교에서 이단으로 지목받은 신사도 운동의 한 갈래로 의혹을 받은 적이 있다. 관련기사
논란이 생기자 해당 단체에서는 신사도운동에 직간접적으로 연결되었거나 연결 소지가 있는 단체 및 사역자들과 교류를 끊었고, 현재는 한국식 기독교 근본주의 색채를 고수하며 보수 교단의 움직임에 큰 영향을 미치고 있다. 극동방송 5분칼럼에는 꾸준히 출연하고 있고, 2015년 12월에는 실질적인 보수 교단연합체인 한국교회연합으로부터 공로패를 받기도. 보수교단 내에서 정치적 입지는 확고하다 못해 전반적인 입장을 좌지우지하는 위치까지 왔다.
종교별 입장과 관련해서 모든 종교가 동성애에 반대하고 있지는 않으며, 천주교와 불교 내부에서는 이러한 성명에 반대 의견을 제시한 바 있다.
종교의 자유를 운운하면서 반대하는 주장의 경우 이들이 타 종교에 있어서만큼은 유난히 반대와 혐오를 표출한다는 것은 분명한 모순이며, 결정적으로 이들은 민주주의를 숙주로 삼는 이슬람주의를 정밀타격하는 것이 아닌 이슬람 전반에 대한 막연한 거부감만 표시하고, 교육 수준이 높은 우즈베키스탄, 카자흐스탄 혹은 한국 전쟁의 혈맹 튀르키예 등 국가에서 오는 무슬림 학생까지 마구잡이로 타겟으로 잡는 등 한계가 분명하다. 차별금지법이 제정된 다른 나라에서 곧장 이슬람교가 주류가 된 바도 없으며(즉, 이슬람교 증오범죄가 근절된 바도 없으며) 그러한 혐오 정서의 폭주 시 제동을 걸 장치인 차별금지법이 제정된다는 것을 반대한다는 것은, 극단적인 제노포비아, 이슬라모포비아 정당화라고밖에 볼 수 없다. 자세한 내용은 이슬람선교훈련원 문서 참조.
5.1. 차별금지법이 통과되면 극단주의 세력이 득세한다?
반대 쪽에서 차별금지법이 통과되면 신천지 증거장막성전이나 하나남의 교회 등 사이비 종교 세력이나, 워마드를 위시한 TERF 세력, 신남성연대를 위시한 극단적인 안티페미니스트 세력이 준동하는 걸 막을 수 없다는 주장을 하고 있는데, 차별금지법은 극단주의 세력의 준동이 아니라 오히려 다른 시민들을 극단주의 세력의 차별로부터 보호하는 역할을 한다. 즉 신천지예수교 증거장막성전 등 사회적 해악을 일으키는 일부 사이비 종교나, 워마드와 신남성연대같은 극단주의 세력의 준동이 오프라인으로 못 나오게 할 순 있다는 뜻이다. 이슬람 근본주의의 득세도 막을 수 있다. 개종시 강한 처벌, 극심한 성차별, 호모포비아 등도 차별금지법으로 제재가 가능하기 때문이다. 이런 이유로 극단주의 세력 상당수가 차별금지법을 열성적으로 반대하고 있으며, 차별금지법에 찬성하는 경우도 본인들은 차별 및 혐오를 하고 있지 않다는 착각을 하고 있기 때문이다. 실제로 차별금지법이 시행되면 어떤 세력을 상대로든 혐오를 억제하는 효과가 생긴다.우리 헌법 제37조 2항에서도 공공복리, 국민의 안전 보호 등 사유가 있는 경우 기본권 제한이 가능하다고 명시되어 있다.5.2. 성범죄자 취업 제한이 무력화된다?
성범죄자 취업 제한인 경우는 성범죄 전과자라서 얻는 차별이 아니라, 보호관찰처럼 성범죄자의 특성(높은 재범률, 취약 계층을 공략함)을 고려한 사후 대응일 뿐이다. 또한 이로 인해 용역 제공 등에 전혀 제한이 되지 않기에 이게 무력화되지 않는다.5.3. 법률적 문제에 대한 반박
5.3.1. 유죄추정의 원칙 관련
제52조인 증명책임 조항에 대해서 유죄추정의 원칙이 만연할 수 도 있다는 주장이 있는데, 이런 주장에 대해서는 해당 조항 대신 무죄추정의 원칙을 존중하면서 피해자가 차별 행위를 증명할 수 있도록 유도할 수 있는 조항으로 대체하면 된다는 지적이 있다. 반박 측이 인용한 인터뷰를 한 박상흠 변호사 역시"앞서 지적한 차별여부에 대한 불명확성을 제거하기 위해, 청탁금지법이 발의된 후 국민권익위원회가 청탁금지법 해설서를 개발한 것과 같이 차별금지법에 대한 국가인권위원회의 해설지침을 제시하는 것도 우려를 극복하기 위한 하나의 방안이 아닐까 싶다."
법률신문
라고 하면서 위와 같은 해법을 제시했다.법률신문
또한, 고용이나 교육 등의 영역에서는 차별을 한 쪽이 대부분의 정보를 가지고 있는 경우가 많다. 예를 들어 고용 등을 위한 면접에서는 면접에 대한 채점기준은 면접을 하는 쪽에서 가지고 있지 면접을 본 사람은 모를 수밖에 없다. 차별을 한 사람과 당한 사람 간의 정보 비대칭성을 해결하기 위한 방법이 차별금지법의 입증 책임 전환인 것이다.
타. 이 법과 관련한 분쟁해결에 있어서 차별 판단의 대상이 되는 행위가 있었다는 사실은 차별을 당하였다고 주장하는 자가 입증하도록 하고, 그 행위가 성별 등을 이유로 한 차별이 아니라거나 정당한 사유가 있었다는 점은 차별이 있었다고 주장하는 자의 상대방이 입증하도록 하여 그 입증의 책임을 배분함(안 제42조).
파. 고용과 관련하여 차별의 피해를 받았다고 주장하는 자는 사용자 또는 임용권자에게 관련 자료를 정보공개 청구할 수 있으며, 사용자 또는 임용권자는 이를 거부할 수 없도록 함(안 제43조).
하. 사용자 등이 차별을 받았다고 주장하는 자 및 그 관계자가 위원회에 진정 등을 하였다는 이유로 신분이나 처우와 관련한 불이익조치를 할 수 없도록 하고, 해당 불이익 조치가 진정 등을 이유로 한 것이 아니라는 점은 불이익 조치를 당하였다고 주장하는 자의 상대방이 입증하도록 함(안 제 44조)
2021년 평등 및 차별금지에 관한 법률안 (권인숙 의원 등 17인 발의) (일부 발췌)
파. 고용과 관련하여 차별의 피해를 받았다고 주장하는 자는 사용자 또는 임용권자에게 관련 자료를 정보공개 청구할 수 있으며, 사용자 또는 임용권자는 이를 거부할 수 없도록 함(안 제43조).
하. 사용자 등이 차별을 받았다고 주장하는 자 및 그 관계자가 위원회에 진정 등을 하였다는 이유로 신분이나 처우와 관련한 불이익조치를 할 수 없도록 하고, 해당 불이익 조치가 진정 등을 이유로 한 것이 아니라는 점은 불이익 조치를 당하였다고 주장하는 자의 상대방이 입증하도록 함(안 제 44조)
2021년 평등 및 차별금지에 관한 법률안 (권인숙 의원 등 17인 발의) (일부 발췌)
더욱 최근의 발의안인 2021년 이상민 의원 등 24명 발의안과 2021년 박주민 의원 등 13명 발의안과 2021년 권인숙 의원 등 17인 발의안에서는 피해를 당했다는 입증책임이 피해를 받았다는 당사자에 있고, 차별이 아니었다는 입증책임은 상대방에게 있어서 유죄추정의 원칙에 해당한다고 보기는 어렵다.
5.3.2. 행정처리 및 소송의 부담 관련
'첫째, 차별금지에 대한 일반법 도입에 찬성한다. 둘째, 차별의 표지는 열거적으로 규정하여야 한다. 셋째, 차별금지에 대한 일반법을 도입하게 된다면 사법(私法)의 특수성을 반드시 고려하여야 한다. 넷째, 체결강제는 허용될 수 없지만, 체결청구권을 인정하는 것은 신중한 고려가 필요하다. 다섯째, 징벌적 손해배상제도는 도입할 필요가 없다. 여섯째, 허용되지 않는 차별대우라고 하더라도 차별대우가 객관적인 사유에 의한 것이라면 그 역시도 허용해야 한다.'
...독일의 일반평등대우법은 여러 방식으로 허용되는 차별을 가능하게 하고 있다. 총칙에 있는 독일 일반평등대우법 제5조에 따르면, 차별의 표지에 해당한다 하더라도 현존하는 차별을 해소 또는 완화하기 위한 적합ㆍ적정한 조치로서 행하여지는 차별적 대우는 허용된다. 더욱이 적용범위를 한정함으로써 사법(私法)영역으로의 적용가능성을 매우 제한하고 있다. 이외에도 취업자에 대한 허용되는 차별을 제8조 내지 제10조에서 규정하고 있다. 또한 적시한 바와 같이 사법(私法)영역에 적용되는 차별의 표지를 총칙에서 정한 차별의 표지와는 달리 규정하고 있을 뿐만 아니라 차별이 허용되지 않는 경우를 대량거래, 계약체결여부를 결정함에 있어 외관이 다른 요소보다 덜 중요한 대량거래와 유사한 거래, 私法상 보험으로 한정하고 있다. 그뿐만 아니라 차별이 허용되지 않는 거래형태라도 주거환경과 관련된 이유, 친족ㆍ상속의 관계, 신뢰관계가 형성되어 있는 경우 등에 해당한다면 차별대우를 허용하고 있다. 이와 더불어 독일 일반평등대우법 제20조는 차별대우에 관해 객관적 이유가 있는 경우에는 차별금지로 보지 않도록 함과 동시에 이러한 대표적인 예를 각호를 통해 적시하고 있다...
박신욱(경상국립대학교), 민사법학 제94호, 사법(私法)상 차별금지와 허용되는 차별대우 - 독일 일반평등대우법(AGG)을 중심으로(KCI우수등재)#
...독일의 일반평등대우법은 여러 방식으로 허용되는 차별을 가능하게 하고 있다. 총칙에 있는 독일 일반평등대우법 제5조에 따르면, 차별의 표지에 해당한다 하더라도 현존하는 차별을 해소 또는 완화하기 위한 적합ㆍ적정한 조치로서 행하여지는 차별적 대우는 허용된다. 더욱이 적용범위를 한정함으로써 사법(私法)영역으로의 적용가능성을 매우 제한하고 있다. 이외에도 취업자에 대한 허용되는 차별을 제8조 내지 제10조에서 규정하고 있다. 또한 적시한 바와 같이 사법(私法)영역에 적용되는 차별의 표지를 총칙에서 정한 차별의 표지와는 달리 규정하고 있을 뿐만 아니라 차별이 허용되지 않는 경우를 대량거래, 계약체결여부를 결정함에 있어 외관이 다른 요소보다 덜 중요한 대량거래와 유사한 거래, 私法상 보험으로 한정하고 있다. 그뿐만 아니라 차별이 허용되지 않는 거래형태라도 주거환경과 관련된 이유, 친족ㆍ상속의 관계, 신뢰관계가 형성되어 있는 경우 등에 해당한다면 차별대우를 허용하고 있다. 이와 더불어 독일 일반평등대우법 제20조는 차별대우에 관해 객관적 이유가 있는 경우에는 차별금지로 보지 않도록 함과 동시에 이러한 대표적인 예를 각호를 통해 적시하고 있다...
박신욱(경상국립대학교), 민사법학 제94호, 사법(私法)상 차별금지와 허용되는 차별대우 - 독일 일반평등대우법(AGG)을 중심으로(KCI우수등재)#
차별금지법상 기준이 광범위하고 애매모호해 행정처리나 소송의 부담이 더 커질 수밖에 없다는 반박 측의 주장이 제기됐다. 이에 대해서 박신욱 경상국립대 교수는 독일의 포괄적 차별금지법인 일반평등대우법(ACG)를 예시로 들면서, 차별의 표지, 즉 차별 기준을 열거적으로 규정해 애매모호함을 최소화하고 징벌적 손해배상제도를 도입하지 않는 동시에 사법(私法)의 특수성을 고려하면서 일반법을 제정하면 행정처리 및 소송의 부담을 줄이면서 차별금지법을 운영할 수 있다는 취지로 지적했다.
개인을 상대로 집단소송 및 단체소송이 가능해 법익의 균형성이 어긋나는 위헌성이 있다는 주장에 대해서는 전혀 근거가 없다. 집단소송은 소송에 참여하지 않은 사람에게도 승소 판결의 효력이 미치게 하는 것이고, 단체소송은 법률이 정한 단체가 원고가 되어 소송을 진행하는 것이다.[13] 차별금지법안에 집단소송/단체소송에 관한 규정 자체가 없다. 반대측이 주장하는 바는 그냥 피해자 수가 많아서 생기는 문제일 뿐이다. 피해자가 많아서 거액의 손해배상을 한 경우는 교총-전교조 명단공개 사건으로 약 3,400여명이 조전혁 당시 의원을 상대로 손해배상을 청구한 사건이 있는데, 그것이 위헌이라고 볼 수는 없다. 차별금지법이 생기면, 차별금지법의 조항이 어떠냐에 따라 대한민국 헌법 제21조로 보장된 표현의 자유에 제한이 생기고, 자신의 가치관대로 말하고 행동했다는 이유만으로 벌금을 내거나 감옥을 갈 수도 있다는 논란이 있다. 또한 법은 최소한의 도덕인데, 차별금지법은 이러한 원칙에 어긋난다는 비판도 있다.
여기서 말하는 것은 남성, 여성, 불특정 소수자, 종교, 성적 지향, 고향 등에 대한 증오발언이나 합리적 차별(종교쪽 이론을 문제로 성적 소수자를 성직자로 임명하지 않는다거나, 취업에서 학력이나 신체적 차이로 인해 뽑지 않는다)에 대한 처벌에 대해 논하는 것이지 증오 범죄(폭행, KKK단 등), 고의적 차별(성적 소수자라는 이유로 승진 누락 등), 반사회적 행위(옴진리교 등)를 논하는 것이 아니다. 증오발언 처벌에 대한 모호성 논란의 예시 중 하나로 '상대방이 양성애자라는 이유로 연애/결혼하기를 싫어하는 사람은 성소수자 혐오자이며 비난받아야 한다', '파트너가 트랜스젠더라는 이유로 섹스하기를 싫어하면 혐오자'라는 이야기 등이 종종 나오는데[14][15], 이런 발언들이나 이를 지적하는 발언들이 증오발언으로 간주될 수 있는지 모호한 측면이 있을 수 있다는 것을 들 수 있다.
헌법에서 정치 종교 분리 원칙을 정하고 있음에도 불구하고 기독교계에서 흔히 걱정하는 것이, 기독교인이 자신의 신앙에 따라 동성애를 반대하면 위법이 되냐는 것이다. 결론적으로 말하면, 교인들과 함께 드리는 미사/예배에서 교리에 따라 동성애 반대를 주장하는 것은 위법이 아니다.[16] 다만 종교와 관계 없는 사업장이나 공공장소에서 동성애를 반대하는 언행을 하면 위법인가에 대해 논란이 있다. 이는 사업장이나 특정 장소가 종교 공동체에 의한 것인지 아니면 세속적 공익에 의한 것인지에 따라 차이가 난다는 의견도 있다. 각 종교의 경전[17]이 또 중요한 판단 기준이 되는데, 기독교 관련 모임에서 교인들을 대상으로 한 동성애 관련 언행에 대해 기소를 당했다 하더라도, "성경에 그렇게 써있는데요?"라고 근거를 대면 법적인 처벌이 이루어질 가능성은 거의 없다.[18]
표현의 자유를 최대한 보장할 때는 현실적으로 위법 여부를 칼로 두부 자르듯 깔끔히 정리하긴 어렵지만, 신앙을 공유하는 신앙공동체 내에서 해당 교인들이 충분히 받아들일 수 있는 수준[19]의 동성애 반대는 위법이라 하기 어려우나, 이 신앙/교리에 동의하지 않는 사람이나 동의 여부를 알기 힘든 대중을 대상으로 동성애 반대를 하는 것은 차별금지법과 종교, 표현의 자유와 충돌하기 때문에 고도의 법적, 정치적 결정이 필요하다. 유럽에서는 차별금지법으로 금지하는 나라들이 많고 미국에서는 단순한 동성애 반대를 넘어 증오발언일지라도 헌법의 표현의 자유가 우위라고 보아 차별금지법으로 금지할 수 없다고 연방대법원이 판결을 내렸다. 역으로 자신이 동성애를 반대하는 언행을 하는 문제가 아니라, 타인에게서 동성애를 찬성 또는 묵인을 요구받는 상황도 생각해보자. 그 빵집이 교회 소유이며, 해당 교회의 필요에 의해서만 빵을 만들고 일반대중을 상대로는 빵을 팔지 않는 곳이라면 거부할 수 있다. 그 교회 빵집의 원래 목적에 벗어나면서까지 케이크를 만들어줘야 할 의무는 없기 때문이다. 그러나 일반적인 동네 빵집 주인이 자신이 동성결혼에 반대하는 신앙을 가졌다는 이유로 동성결혼식을 위한 케이크 주문을 거부할 수 있는가에는 논란의 여지가 있다. 그 빵집에서 파는 케이크는 불특정한 대중을 대상으로 팔리기 위해 만들어진 것이기 때문임과 동시에, 가게 주인이 개인 사업장에서 자신의 가치관에 따라 판매여부를 결정하는 것에 대해 법적인 잣대를 들이대는 것 두가지가 충돌하고 있는 상황이다. 미국의 민주당 성향 주는 이런 행위를 차별금지법 위반으로 보고 처벌하려 했지만 연방대법원에게 저지당해서 미국에서는 동성 부부에 대한 서비스 거부를 처벌하는 차별금지법 내 관련 조항은 무력화되어가고 있다.
이에 대한 연장선에서 신부나 목사가 동성커플에게 결혼식 주례나 축복을 해달라는 요청을 받았을 때를 생각해보자. 결혼 주례나 축복은 가게에서 물건 팔듯이 불특정한 대중을 위한 재화가 아니다. 특정 개개인에게 맞추어진 행위이며 해당 종교와 떼어서 생각할 수 없는 일이다. 따라서 신부나 목사가 자신의 신앙을 거스르면서까지 동성결혼의 주례나 축복을 해야 할 의무는 없으며, 전혀 문제 없이 거부할 수 있다. 이는 국외에서도 거의 동일하다. 성직자에게 그들의 신앙을 거스르는 언행을 할 것을 강요하는 것은 또 다른 심각한 폭력이 되므로 거절을 해도 차별행위가 되지 않는다.[20]
차별행위에 대하여 각 나라마다 처벌 규정과 처벌 범위가 다르다. 증오발언에 대한 처벌조항이 없는 국가도 있고 성적지향이 처벌조항에서 빠져있는 나라도 있으나, 유럽에서는 차별금지법이 제정된 국가들이 꽤 있다. 유럽이나 호주에서는 증오발언에 대해 형법상 처벌이 강화되는 추세이며, 독일은 형법에 '특정 인구 집단을 모욕하거나 악의적으로 비방해 타인의 인간적 존엄성을 침해하는 행위' 등에 대해 최대 징역 3년형에 처할 수 있도록 명시하고 있고, 영국 역시 피부색·인종ㆍ국적ㆍ출신국에 대한 증오발언을 한 사람에게 2년 이하의 징역형을 부과한다. 또한, 차별금지법이 생기면 자기가 원래 성소수자나 해외 이주민, 장애인 등의 특정 집단을 싫어했는데 앞으로는 강제로 좋아해야 되는 것이냐, 특정 집단을 싫어했는데 앞으로는 무조건 좋아해줘야 하냐며 타인의 감정을 함부로 간섭하는 것이라는 오해가 있는데, 그렇지 않다. 자기가 특정 집단을 선호하거나 싫어하는 것에는 전혀 간섭하지 않으며 이는 자유다. 그런 혐오를 빌미로 차별과 증오발언, 비난과 조롱 등의 행위를 금지하는 것뿐이다. 가령 자기가 연예인 A를 좋아하거나 싫어하는 건 자유지만, 그렇다고 A를 싫어하니까 그런 사유로 욕설과 인신공격성 글을 퍼뜨리는 행위는 잘못된 것처럼 말이다. 그런 악플러를 처벌한다고 해서 A를 강제로 좋아하게끔 강요하지는 않는다. 요약하자면 '싫어할 거면 굳이 떠벌리지말고 혼자 싫어해라' 정도.
차별금지법에서 금지하는 "공공 영역에서의 불합리한 차별"은 공공 기관이나 기타 회사 자체가 불합리한 차별을 뜻하지, 다른 사람이 그 물리적 장소에서 하는 차별적인 언행까지 포함하지는 않기 때문이다. 예를 들어 국회의원이 아무리 국회에서 성소수자 증오발언해도 규제받지 않지만, 그 국회의원이 보좌관을 뽑을 때 성소수자들을 차별한다면 규제 대상인 것이다. 차별금지법이 적극적인 효과를 발휘할 수 있는 순간 중 하나는 특정 개인 혹은 단체들이 직접적으로 괴롭힘을 당하거나 폭력을 당했을 때인데 이 경우 명예훼손으로 고소하거나 폭행죄로 형사처벌하는 것이 가능하다. 그러나 이 또한 마찬가지로 차별금지법이 한 역할은 크게 있지 않고 명예훼손 관련 법안과 폭행죄에 관한 법안이 적용되게 되는데, 이렇게 되면 차별금지법의 존재 자체가 형식적이라는 설명밖에 되지 않는다. 다만 여러 종류의 차별이 혼합되어 나타나는 사건들에서는 포괄적으로 차별을 조사하고 피해를 구제할 수 있다는 장점이 있다. 그렇다면 반대로 적극적인 차별금지법 조항이 제정된다면 어떨까? 물론 이는 미래를 예견하는 영역이므로 함부로 단정해서는 안되겠지만, 기타 법률들과 차별되는 법적 기준이 존재해야 한다는 것은 불가피한 부분이다. 그러나 이 또한 마찬가지로 그 차별화 자체에 대한 논의가 이루어지고 있지 않다.
[1] 참고로 OECD 회원국들 중 포괄적 차별금지법이 없는 나라는 한국과 일본뿐이다. # 그마저도 일본은 자민당 주도 아래 LGBT 이해 증진 명목으로 사실상 차별금지를 지향하는 법안 제정을 준비하는# 등 실질적인 포괄적 차별금지로 조금씩 전진하고 있어 OECD 회원국들 중 포괄적 차별금지법의 목표에 가장 뒤처져 있는 국가는 사실상 한국 밖에 없다.[2] 이 부분은 사실 국가에 따라 해석이 다르다. 예컨데, 공공의 이익을 위해서 표현의 자유가 제한될 수 있다는 건 여타 국가에서도 이견의 여지가 없다. 그러나 "어떤 사안에 대하여 어느 정도로 표현의 자유를 제한할 수 있는가?" 는 국가마다 다르다. 예를 들면 독일 같은 경우는 나치를 경험해 본 국가이기 때문에 차별과 혐오를 선동하는 표현에 대하여 적극적으로 제재를 가해도 문제가 없다고 해석한다. 그러나 미국 같은 경우는 표현의 자유를 강력하게 보호하려는 국가이기 때문에 단순발언이나 표현 같은 경우엔 처벌하지 않으며 대법원에서 거듭 "증오한다는 생각"을 표현할 자유도 보호해야 한다는 논지의 판결을 내리고 있다. 다만 혐오표현만으로 형사상의 제재를 받는 일이 드물다 뿐이지, 소송의 천국인 미국답게 각종 민사상 손배소를 얻어맞거나 조직 또는 기관 내부의 규율을 근거로 제재를 당하는 경우는 상당히 많으며, 뉴욕을 비롯한 일부 주에서는 사회적 소수자에 대한 혐오 표현이 도를 넘어 범죄로 이어질 경우 이러한 증오범죄를 가중처벌하는 특별법을 시행하기도 하는등 미국 사회가 표현의 자유를 근거로 차별, 혐오 언사에 대해 일반적으로 눈감아준다 생각하면 오산이다.[3] 여기는 증오발언 처벌에 대해서는 표현의 자유가 침해될 우려가 있다는 이유로 반대하고 있는 입장이다.[4] 순위 및 점수가 높을수록 자유권적 기본권이 더 보장되어 있다고 보면 된다.[5] 5년 이하의 징역형을 받을 수 있는 범죄로 규정되어 있다. #[6] 마찬가지로 순위 및 점수가 높을수록 자유권적 기본권이 더 보장되어 있다고 보면 된다.[7] 26위를 차지했다.[8] 예를 들면, 차별금지법 때문에 동성애로 청소년들이 병들어 자살한다거나 청소년 미혼모가 급증한다는 내용, 동성애가 비윤리적이라는 내용 등이 있다.[9] 예를 들자면 반국가단체를 조직하여 대한민국을 전복시키겠다는 것을 단순히 머리 속으로 생각만 해서는 이를 법적으로 제재할 수 없지만, 이를 계획하거나 실행에 옮기면 비로소 국가보안법이나 형법의 내란죄 등으로 처벌이 가능해진다. 국가보안법으로 이적사범을 처벌하기 위해서는 실제로 반국가단체를 조성하는 등의 이적행위를 해야 한다.[10] 이를테면 동성결혼 논의에서 반대자들이 걸고 넘어지는 헌법 제36조의 '양성' 언급을 삭제하자는 주장.[11] ① 모든 국민은 종교의 자유를 가진다.② 국교는 인정되지 아니하며, 종교와 정치는 분리된다.[12] 신문에 동반국 외에 대표단체로 게재된 바른 성문화를 위한 국민연합, 참교육 어머니회 등 역시 사실상 동일 단체이다.[13] 단체소송의 예시로는 개인정보 보호법 제51조의 소송, 소비자기본법 제70조의 소송이 있다.[14] 인신공격이나 악플 등은 성소수자 이야기를 빼더라도 하면 안되는 행위이므로 논외로 한다.[15] "Genital Preference is Transphobic"[16] 동성애 반대 설교를 하거나 동성애자들의 결혼 주례 요청을 거부하면 감옥간다는 것을 차별금지법 악법의 근거로 내세운다[17] 예를 들면, 기독교의 경우 성경.[18] 물론 이건 성당/교회와 밀접한 관련이 있는 행사일 때의 이야기이고, 공공장소에서 대중을 상대로 한 언행에 대해서는 종교, 표현의 자유와 충돌하기 때문에 고도의 법적, 정치적 결정이 필요하다. 다만 동성애 커밍아웃한 사실을 누구나 알 수 있을 때는 모욕죄로 처벌 가능하다[19] 기준이 쉽진 않지만, 경전에 써있거나 전통적인 교리에 의한 것이나 하는 정도이면 무난하다.[20] 현실적으로 생각해보자면, 동성커플이 동성애에 보수적인 입장을 가진 신부/목사에게 주례를 요청할 가능성은 거의 없다. 이성애자에게와 마찬가지로 동성애자에게도 결혼은 삶에서 매우 중요한 일인데, 주례를 아무에게나 요청하지 않는다. 동성커플이 기독교인이어서 신부/목사의 주례를 받기를 원할 때는, 대개 평소에 잘 알고 지내던 신부/목사 중에 동성애에 대해 진보적인 입장을 가져서 동성애자들도 충분히 결혼할 수 있다고 생각하는 성직자를 찾아가서 주례를 요청하게 된다.