기대가능성

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제12조(강요된 행위) 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위는 벌하지 아니한다.
제21조(정당방위) ③ 제2항의 경우[1]에 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악(驚愕)하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때에는 벌하지 아니한다.
제22조(긴급피난) ③전조(정당방위) 제2항과 제3항의 규정은 본조에 준용한다.
제151조(범인은닉과 친족간의 특례) ②친족 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 전항의 죄[2]를 범한 때에는 처벌하지 아니한다.
제155조(증거인멸 등과 친족간의 특례) ④친족 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 본조의 죄[3]를 범한 때에는 처벌하지 아니한다.

1. 형사책임의 과도한 확대
행위자가 법을 준수할 수 있는 현실적 가능성을 고려하지 않는다면, 불가항력적 상황에서도 책임을 지게 되어 부당한 형사 처벌이 이루어질 수 있다. 예시의 경우 가족이 곤궁한 상황에 처해 있을 때 도와주는 것은 법 이전에 명백한 윤리에 가까워서 수배자를 믿고 보호해줄 가능성이 높은데[6] 여기서 기대가능성이 배제될 경우 수배자의 신병을 경찰에 넘겨야 할 법적 의무를 무조건적으로 부담하게 되는-가족이라도 범죄자면 반드시 신고하거나, 범인은닉죄로 무조건 같이 잡혀 가는 지옥의 양자택일에 처하게 된다. 국가의 정의를 위해 인륜을 무시하라는 무슨 감시사회를 조장하게 된 건 덤.

2. 과실책임의 확대
기대가능성이 없으니 현실적으로 회피할 수 없는 위험에 대해서도 개인이 책임을 져야 할 상황이 생긴다. 예시의 경우 위의 각주에 언급된 자기자신의 증거 인멸에서[7] 기대가능성 개념이 배제되면 모든 증거인멸 행위에 대해 처벌이 이루어져야 하므로, 피고인은 자신의 방어권을 행사하는 것조차 제한받게 된다. 법조계에서 모든 범인이 자기 증거를 인멸한다고 극단적 가정을 하거나. 그냥 피고인이 깜빡하고 누락한 사실 하나하나까지 증거은닉 취급하는 등 사실상 모든 시시콜콜한 사안에 증거인멸죄를 붙여서 형량과 과실을 고무줄처럼 늘일 수 있다.

3. 민사책임의 가혹한 적용
형사 책임 말고도 민사 쪽에서도 계약을 이행할 수 없는 경우에도 무조건적인 배상책임이 부과될 수 있다. 위 예시에선 현상수배범이라는 이유로 가족이 그를 숨겨주는 것마저 법으로 처벌한다면, 단순 범인 은닉과 관련한 사안까지 민사상 손해배상에 노출될 경우가 크다. 사실상 사법제도를 사용해서 가족에게 간접적으로 연좌제나 조리돌림을 적용하는 상황이 발생한 것[8]

4. 법적 불확실성 증가
위의 1-2-3번을 종합해 본다면 기대가능성이 고려되지 않는 상황에선 법적 책임의 범위가 명확하지 않게 된다. 예시를 봐도 가족의 범인은닉이나 자신의 증거인멸에 대해 어디까지 자기보호권 행사로 인정할 건지에 대해 복잡한 법적논의가 일어날 것이며, 아니면 정황증거까지 억지로 무시하며 법적 책임을 과도하게 적용해서 대중의 일반윤리와 어긋나는 판결을 강행할 수도 있다. 결국 이는 법적 안정성을 저해하고, 불필요한 소송이 증가하는 결과를 초래하게 된다.

5. 형평성 문제
결국 개인이 통제할 수 없는 요인에 대해서도 형사처벌이나 민사책임을 져야 하다 보니 이런 복잡한 상황에선 권력이나 재력을 통해 얼마나 사법체계에 관여할 수 있는가가 핵심이 되어버린다. 책임의 한계가 없다보니 똑같이 억울한 일을 당해도 누구는 유능한 변호사를 고용할 재력이 돼서 쉽게 빠저나가지만 다른 이는 온갓 자신과 관계 없는 법적책임에 묶여서 터무니없는 피해를 입게 된다. 법적 불확실성으로 인해 각종 고소나 형사재판이 남발되며 사회적 비용이 지출되는 건 덤.