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| 제307조(명예훼손) ①공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1995.12.29> ②공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1995.12.29> 제308조(사자의 명예훼손) 공연히 허위의 사실을 적시하여 사자의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1995.12.29> 제309조(출판물등에 의한 명예훼손) ①사람을 비방할 목적으로 신문, 잡지 또는 라디오 기타 출판물에 의하여 제307조제1항의 죄를 범한 자는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1995.12.29> ②제1항의 방법으로 제307조제2항의 죄를 범한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1995.12.29> 제310조(위법성의 조각) 제307조제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다. 제311조(모욕) 공연히 사람을 모욕한 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1995.12.29> 제312조(고소와 피해자의 의사) ①제308조와 제311조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.<개정 1995.12.29> ②제307조와 제309조의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.<개정 1995.12.29> |
1. 의의
名譽에 關한 罪명예에 관한 죄는 공연히 사실을 적시해서 사람의 명예를 훼손하거나 사람을 모욕하는 것을 말한다. 여기서 명예란 사람이 사회생활에서 가지는 가치를 말한다. 사람은 사회적 존재이므로 사람은 사회의 다른 구성원으로부터 인격체로 인정받고 그 가치에 적합한 처우를 받을 때에 사회에서 적절한 생활을 영위하고 발전해 나갈 수 있다. 사람이 이 가치를 침해받을 때에는 사회의 구성원으로서 생활하고 발전해 나갈 가능성도 침해받게 된다. 형법각칙 제33장이 명예에 관한 죄를 규정하고 있는 이유도 여기에 있다.
형법의 명예에 관한 죄의 규정은 구법에 비하여 ①형기를 인상하고, ②명예훼손죄와 모욕죄 이외에 사자의 명예훼손죄와 출판물에 의한 명예훼손죄를 규정하고, ③제310조에서 특수한 위법성조각사유를 규정하고 있는 점에서 차이를 보이고 있다.
사이버 명예훼손은 이 법이 아니라 정보통신망법 제44조의7 불법정보의 유통금지 및 동법 제70조 벌칙규정(정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률/명예훼손)에 의해 처벌되며 본질적인 내용은 이 법과 같다.
2. 역사
명예에 관한 죄의 역사는 고대 로마법과 게르만법에서 연혁한다. 로마법의 injuria가 명예침해를 내용으로 하는 범죄임에는 의문이 없다. 다만 그것은 고유한 의미에서의 명예침해(infamatio) 이외에 상해·주거침입·비밀누설과 같은 객관화된 인격침해를 포함하는 종합개념으로 파악할 수 있다. 그러나 상해·주거침입·비밀침해가 독립된 범죄로서의 지위를 차지함에 따라 injuria는 명예침해죄로서의 의미를 갖게 되었다. 로마법의 injuria는 객관적 관점에서 법적·도덕적 생활에서의 인격침해를 중시한 것이었다. 이에 반해 게르만법에 있어서 명예에 관한 죄는 명예감정을 침해함에 의하여 피해자를 모욕하는 것으로 이해되었다. 즉 여기서 명예란 순수한 인격적 명예감정을 의미하였다. 이와 같은 로마법의 객관적 관점과 게르만버의 주관적 관점은 18세기에 이르러 독일의 입법에 의하여 서로 접근하게 되었다. 즉 1794년의 프로이센 일반란트법은 명예에 관한 죄로서 명예훼손죄와 모욕죄에 대한 상세한 규정을 마련하였고, 이러한 태도가 1851년의 프로이센 형법, 1871년의 독일제국형법을 거쳐 현행 독일형법에 이르기까지 유지되고 있다. 한편 일본형법은 명예에 관한 죄로서 명예훼손죄와 모욕죄를 규정하면서도 그 구성요건으로 공연성을 요구하고 있는데 특색이 있다. 형법의 명예에 관한 죄는 이러한 일본형법의 규정에 기초한 것이라 할 수 있다.3. 보호법익
명예에 관한 죄의 보호법익이 '명예'라고 하는 데는 의문이 없다. 문제는 명예의 내용을 어떻게 파악할 것인가에 있다.3.1. 명예란 무엇을 의미하는가?
통설은 명예의 내용을 내적 명예와 외적 명예 및 명예감정의 세 가지로 나누어 검토하고 있다.- 내적 명예: 내적 명예란 사람이 가지고 있는 인격의 내부적 가치 그 자체를 말한다. 그러나 이러한 가치는 순수한 가치세계의 가치이며, 사람이 출생에 의하여 가지게 되어 결코 상실할 수 없는 인격가치이다. '적이 많으면 명예도 많다'(viel Feind, viel Ehr)는 격언은 바로 이를 의미한다.[1][2] 이러한 의미에서의 내적 명예는 타인의 침해에 의하여 훼손될 성질이 아니므로, 형법은 이러한 가치를 보호할 필요도 없고, 보호할 수도 없다.
- 외적 명예: 외적 명예란 사람의 인격적 가치와 그의 도덕적·사회적 행위에 대한 사회적 평가를 말한다. 명예훼손죄의 보호법익이 이러한 의미에서의 외적 명예라고 하는 데는 이론이 없다. 대법원도 명예훼손죄의 보호법익은 외적 명예라고 판시하고 있다.
- 명예감정: 명예감정은 자기의 인격적 가치에 대한 자기 자신의 주관적인 평가 내지 감정을 의미한다. 명예감정은 명예훼손죄의 보호법익이 될 수는 없다. 그러나 그것이 모욕죄의 보호법익이 되는가에 대하여는 견해가 대립되고 있다. (다만 국내법에서는 모욕죄 역시 외적 명예의 훼손을 처벌하는 것으로 되어 있다.[3])
이것을 상징적으로 보여주는 판례가 있는데, 수원지방법원 합의부 2011노396 판례로, 피해자에게 "대머리"와 "뻐꺼"란 두 단어로 리니지 게임상에서 공연히 면전모욕을 가한 사건에서, 당사자들이 느낀 모욕의 정도는 피해자의 모욕감뿐만이 아니라 가해자의 모욕의 고의에서도 "뻐꺼"라는 단어에서가 훨씬 더 컸음에도 그 단어는 제3자들이 들었을 때 의미 파악미저 안 된다는 이유로, "대머리"라는 단어에 대해서만 명예훼손죄의 범죄사실을 인정한 판례다.
이 판례는 2심 판례로 당연히 대법원에서 "대머리라는 표현이 어째서 사람의 명예를 훼손시키기에 족한 사실의 적시냐" 라는 이유로 ("사실의 적시"에서 안 맞는다고 판단했다.) 파기환송처분을 내렸다. (그 파기환송 판결문의 사건번호는 2011도9033이다.) 하지만 대법원의 파기환송 판결문에서도 "대머리"라는 표현의 모욕성은 인정하고 있었고, 즉 넓은 의미에서 고소인에 관련한 명예에 관한 죄의 범죄사실이 맞을 가능성은 열어두고 있었기 때문에 본 문서에 수록한다. 명예에 관한 죄의 보호법익은 피해자의 명예 감정이 아니라 외부적 명예에 있다는 것을 상징적으로 보여주는 판례이기도 하므로. 총정리 요약본
3.2. 명예의 관한 죄의 보호법익
통설은 명예훼손죄 뿐만 아니라 모욕죄의 보호법익도 외적 명예라고 해석하고 있다. 이에 대하여 명예훼손죄의 보호법익은 외적 명예이지만 모욕죄의 보호법익은 명예감정이라고 해석하는 견해가 있다.이 견해는 ①명예훼손죄는 공연히 사실을 적시함으로써 객관적인 외적 명예에 침해를 가져올 가능성이 있기에 벌하는 것이지만 모욕죄는 사실의 적시가 없고 사실의 적시가 없는 행위는 외적 가치에 대한 침해가 될 수 없으므로 모욕죄의 보호법익은 주관적·감정적 요소인 명예감정이라고 해야 하며, ②형법이 모욕죄에 대하여 공연성을 요건으로 하는 것은 명예감정도 개인 대 개인으로 침해하는 것과 대중 앞에서 침해하는 것은 모욕의 결과가 다르기 때문이므로, 공연성을 요건으로 한다고 하여 모욕죄의 법익이 외적 명예라고 해야 할 이유가 되지 못하고, ③모욕죄의 법익이 명예감정이라고 해석하면 정신질환자[4]나 유아[5] 또는 법인은 동죄에 의해 보호받지 못해야 하지만 모욕죄는 위태범이므로 이러한 자에 대한 모욕죄의 성립도 인정할 수 있다는 것을 근거로 들고 있다.
그러나 ①형법이 모욕죄의 구성요건으로 공연성을 요구하고 있는 것은 그것으로 인하여 외적 명예, 즉 인격적 가치에 대한 사회적 평가가 침해되는 것을 방지하기 위한 것이라고 해석해야 하며, 모욕죄의 보호법익을 명예감정이라고 한다면 여기에 공연성을 요구할 이유가 없다. ②모욕죄의 보호법익이 명예감정에 있다면 명예감정에 대한 침해의 여부가 공연히 하였느냐 아니냐에 따라 차이가 있다고 보기도 어려우므로 공연히 하지 아니한 모욕도 당연히 범죄로 규정해야 한다.
명예에 관한 죄의 보호법익이 보호받는 정도는 위태범이다. 따라서 명예훼손죄나 모욕죄는 공연히 사실을 적시하거나 사람을 모욕하면 완성되며, 그것으로 인하여 피해자의 명예가 침해되어야 기수가 되는 것은 아니다.
3.3. 국가기관이 피해자가 될 수 있는가?
4. 국내법에서의 구성요건
4.1. 공연성
명예를 훼손하는 행위가 "듣는 귀가 있는 곳에서" 이뤄졌을 것을 의미한다. 즉, 그 행위가 아예 공개된 장소에서 이뤄졌거나 (문언적 의미의 공연성) 적어도 그 행위를 소문낼 수 있는 제3자가 보는 데서 (전파가능성) 이뤄졌어야 한다.국내법에서는 출판물명예훼손죄를 제외한, 명예에 관한 죄로 분류되는 모든 죄에서 공연성을 구성요건으로 두고 있다. 다만 출판물명예훼손죄에서 공연성을 인정하지 않는 것은 그 죄에서 공연성이 중요하지 않아서가 아니라 정식 출판물로 등록된 데에서 그 출판물이 담고 있는 사실이 이미 사회 일반에 반포되었음을 의미하기 때문인 것으로, "소문이 널리 퍼진 상황"에서만 명예에 관한 죄를 묻겠다는 그 입법 취지가 본질적으로 다른 것은 아닌 셈이다.
강학상으로 명예에 관한 죄의 전파가능성은 그 장면을 목격하는 사람이 단 1명만 있었어도 성립하지만, 그 목격자가 피해자의 가족일 경우에는 전파가능성이 성립하지 않는데, "생판 남이 자기 가족의 흉을 보는데 그걸 좋다고 떠벌릴 미친 놈이 어디 있겠느냐" 라는 이유라고 한다.
4.2. 피해자 특정성
명예가 훼손되는 주체가 누구인지 그 사람을 알 수 있어야 한다는 의미이다.국내법에서는 명예에 관한 죄로 분류되는 모든 죄에서, 아니, 명예권에 관해서 제기되는 민사소송에서마저도 피해자 특정성을 구성요건으로 두고 있다.
4.3. 외부적 명예의 훼손
모욕죄에서는 "구체적인 사실을 적시하지 아니하고 추상적 표현 또는 경멸의 의사 표시로써 사람의 명예를 훼손할 것"을 요구하며, 명예훼손이라는 이름이 들어가 있는 여러 죄에서는 "진실 또는 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손할 것"을 요구한다.사실, "명예에 관한 죄는 명예 감정이 아니라 외부적 명예를 보호한다" 라는 보호법익은, 공판기관(즉 재판소)보다는 차라리 수사기관이 더 엄격하게 판정하는 것 같은 경향도 있다.
어느 쪽이든간, 사람의 외부적 명예를 훼손한 자를 처벌한다는 취지는 동일하다.
[1] 토마스 에디슨의 어머니가 어린 시절의 토마스 에디슨에게 말했다고 전해지는, "네가 바보라고 놀림을 받아서 기분이 나빠한다는 사실 그 자체가 네가 바보가 아니라는 것을 입증한다" 라는 명언이 이런 발상에서 나온 것이라 하겠다.[2] 안 좋은 예시로는 아Q의 정신승리법도 이 개념에서 나온 것이라고 볼 수 있다.[3] 모욕죄의 구성요건에도 공연성을 적시해두고 있는 것이 바로 이것. 국내법의 모욕죄가 명예감정을 보호한다면 밀실에서 모욕을 당한 것도 처벌할 수 있도록 입법되었어야 한다.[4] 자폐성 장애 1급 처럼 아예 "자기 자신에 대한 인지마저 없는" 중증 정신질환을 말하는 것이라고 봐야 하겠다. 일상에서 통용되는 의미의 "정신질환자"들 중에는, 아무런 이유가 없음에도 스스로 명예감정의 침해를 지속적으로 느끼는 - 그리고 그것이 정신질환의 이유이자 증상인 - 정신질환자들도 꽤 있다. (자기애성 성격장애 및 경계선 성격장애나, 심각한 피해망상에 시달리는 조현병 환자, 또는 명예감정의 침해를 이유로 PTSD를 얻게 된 환자 등등)[5] 마찬가지로, 자기 자신에 대한 인지마저 없는 젖먹이 아기를 말하는 것이라고 봐야 하겠다.