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1. 의의
형법 제34조(간접정범, 특수한 교사, 방조에 대한 형의 가중)
①어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다.
②자기의 지휘, 감독을 받는 자를 교사 또는 방조하여 전항의 결과를 발생하게 한 자는 교사인 때에는 정범에 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하고 방조인 때에는 정범의 형으로 처벌한다.
①어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다.
②자기의 지휘, 감독을 받는 자를 교사 또는 방조하여 전항의 결과를 발생하게 한 자는 교사인 때에는 정범에 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하고 방조인 때에는 정범의 형으로 처벌한다.
타인의 의사를 지배하여 타인을 도구로 이용, 범죄하는 자를 말한다. 간접정범은 정범이다.
2. 간접정범의 정범성
간접정범은 교사범•방조범과 유사하지만 직접정범과 구분되고, 범죄의 실행을 실질적으로 지배하는 점에서 직접정범과 유사하지만 교사범•방조범과 구분된다.이에 따라 간접정범이 공범인지 정범인지에 대해 논의의 실익이 존재하지만, 통설인 행위지배설과 판례는 간접정범을 정범으로 본다. 한편 공범독립설에 의하면 간접정범은 공범이며, 공범종속설에 의하면 간접정범의 정범성을 인정하게 된다.3. 간접정범의 성립요건
피이용자와 이용행위가 필요하다.3.1. 피이용자
피이용자는 본조에 의하여 어느 행위로 인하여 처벌되지 않는 자와 과실범으로 처벌되는 자에 한정된다.[1] 사람(者)이 아닌 경우는 간접정범이 성립하지 않는다. 도구를 이용한 범죄는 당연히 직접정범이 성립하며, 동물의 경우나, 타인의 물리적 강제동작을 이용하더라도 직접정범이 된다. 단 국가기관은 피이용자가 될 수 있다고 한다.3.1.1. 어느 행위로 인하여 처벌되지 않는 자
- 피이용자의 행위가 객관적 구성요건요소를 충족하지 못한 때
- 피이용자의 고의가 없고 과실범 처벌규정도 없을 때
- 목적범에서 피이용자의 목적이 없을 때
- 피이용자의 행위에 위법성이 없을 때(정당방위, 긴급피난 등의 위법성조각사유가 존재할 때)
- 정당행위 : 증인 A는 법관 B를 속여 피해자에게 유죄선고를 내리도록 하였다. 이 경우, 법관 B는 감금죄의 죄에 해당하나, 법관의 판결이라는 정당행위에 해당한다. 이 경우 A는 간접정범자, B는 피이용자가 된다.
- 정당방위
- 긴급피난
- 피이용자의 행위에 책임이 없을 때(책임무능력자, 강요, 기대가능성부존 등의 책임 조각사유가 존재할 때)
- 책임무능력자 : 가해자 A가 정신이상자 B를 이용하여 피해자를 폭행하도록 하는 경우. B는 심신상실자로서 책임이 조각되므로 피이용자가 된다. 또는 형사미성년자를 이용해서 범죄를 저지른 경우. 해당 미성년자의 의사를 지배한 사람은 간접정범으로 처벌된다.
- 금지착오 : 교주 A는 신도자 B, C, D를 세뇌시켜서 '지구가 멸망하지 않기 위해서는 갑을 죽여야 한다.'라고 하였다. 이에 B, C, D는 갑을 살해하려고 했으나, 실제로 죽이지는 못했다. 이 때, B, C, D는 '위법성의 인식'[4]을 결여했는데, 이들을 어떻게 처벌할 수 있는지가 문제가 된다. 금지착오의 회피가능성에 따라 교사범 또는 간접정범을 인정하는 견해가 있었는데, 독일연방 판례는 관련된 사건에서 회피가능성이 있을 때와 없을 때 모두 간접정범을 인정했다.
- 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오 : 소위 '위전착' 역시 책임조각사유에 해당하므로, 위전착을 이용하여 간접정범을 발휘할 수 있다. 예를 들어, A가 물건을 부셔도 된다고 말하며 B로 하여금 물건을 손괴하게 한 경우(손괴죄) 피해자의 승낙이 있다고 착오하게 하여 간접정범을 일으킨 것이다.
스스로를 상해하는 행위(자해)나 살해하는 행위(자살)[2]이 이에 해당된다. 자신을 자해하는 행위나 자살행위는 상해죄와 살인죄의 객관적 구성요건(행위객체)에 해당하지 않기 때문이다.
같은 이유로 강제추행죄의 경우에는 타인을 추행하도록 하여야 하는데, 자신을 추행(?)하는 경우에는 범죄가 성립하지 않기 때문에 간접정범이 성립할 수 있다. 자신을 추행한다는 개념이 이상해보이지만 범죄자가 피해자로 하여금 자위행위나 나체상태의 영상을 찍게 하는 경우가 있다. 이러한 행위는 자신의 의사에 반해 수치심이 느껴질 행위이기 때문이므로 강제추행죄의 구성요건도 충족한다. 이 때, 피해자는 행위객체를 총족하지 못해 강제추행죄의 처벌을 받지 않지만, 피해자에게 영상을 찍게 한 범죄자에게는 간접정범이 성립한다.(2016도17733판결) 사회적으로 논란이 되었던 n번방 사건의 조주빈 역시 간접정범에 의한 강제추행죄가 범죄죄목에 포함되었다.(2020노2178)
대표적인 고의범인 손괴죄가 있다. 예를 들어, A가 B에게 총을 건네주며 표적을 향해 쏴보라고 지시했는데 알고보니 표적 뒤에 귀중한 골동품이 있었고, A도 이 사실을 알고 있었을 경우[3]. '과실손괴죄'라는 죄목은 없으므로 피이용자인 B는 그냥 무죄이고, A는 간접정범이 된다.
예를 들어, 행사할 목적이 없는 위조지폐를 만들도록 한 경우가 있다.(통화위조변조죄) 위조지폐는 그것을 행사할 목적이 있어야 범죄가 되는데, '우리 장난으로 만들거니깐 한번 위조지폐를 만들어봐'라고 하는 경우 목적이 없어 범죄가 성립하지 않는다. 이 범죄에 대해서는 견해가 나뉘는데 다수설은 여기서 구분한 것처럼 범죄를 행한 사람을 간접정범으로 취급한다. 반대로 소수설은 만들도록 명령한 사람을 교사범, 만든 사람을 정범으로 처벌하도록 한다.
3.1.2. 과실범
- 피이용자가 과실범인 경우
- 피이용자에게 구성요건적 착오가 있어 고의가 조각되는 경우
의사 A가 환자를 죽이기 위해 간호사 B에게 독약을 투여하도록 하는 경우가 대표적인 예시. 간호사 B는 과실치사죄에 해당하거나, 과실이 아예 없다면 범죄가 성립하지 않는다. 이 경우, 간호사 B가 과실치사죄의 정범이 되는데, 정범 배후의 정범[5]이 성립한다고 생각할 수도 있으나, 두 범죄의 종류(과실치사죄, 살인죄)가 달라 정범배후정범은 성립하지 않는다.
갑이 을에게 'A가 돈이 많다. 이것은 마취제이니 A를 재우고 돈을 강취해가자'(강도)라고 말했다고 해보자. 그런데 갑이 건네준 약품은 사실 마취제가 아니라 독약이었고, 피해자 A는 결국 사망했다.. 즉, 갑은 살해의 의사로 을을 이용한 것이다. 그런데 을은 강도죄를 실현할 의사를 했지만 결과적으로 A를 사망시키게 되었다. 이 경우, 주관적 구성요건인 살인의 고의가 조각되어 을은 간접정범의 피이용자가 된다.
3.1.3. 정범 배후의 정범
피이용자에게도 정범이 성립하는 특이한 경우이다. 일반적으로 간접정범의 피이용자는 범죄가 성립하지 않거나, 아예 과실범만이 성립한다. 그런데 어떠한 경우에는 피이용자에게도 책임이 인정되어 피이용자를 정범으로 인정할 수밖에 없는데, 이러한 정범의 형태를 정범 배후의 정범이라고 한다. 정범 배후의 정범에 대해서는 학계에서도 논란이 많다. 위 조문에 명백히 벗어났으므로 인정할 수 없다는 견해(부정설)과 우월적 의사지배가 인정되면 정범 배후의 간접정범도 인정할 수 있다는 견해(긍정설)로 나뉜다.여기서는 긍정설의 입장에서 인정하는 정범 배후의 정범 유형을 소개한다.
- 회피가능한 금지착오에 빠진 자를 도구로 이용하는 경우 : A가 B를 세뇌시켜 '피해자를 죽이지 않으면 지구가 멸망한다.'고 하였다. 이후 B가 실제로 피해자를 살해했는데 B는 경찰이었기 때문에 해당 착오를 회피할 수 있었다. 이 때에는 B에게도 책임조각사유가 성립하지 않으므로 B도 정범성이 인정된다.
- 피이용자의 구체적 행위에 대한 구성요건적 착오를 이용하는 경우 : B는 A를 살해하기 위해 살해예고장을 보냈다. A는 이를 알고 범행장소에 자기 대신 평소 원한이 있는 C를 불러냈다. B는 C를 A로 착오하고 살해를 하였다.(살인죄) 이 경우 B는 구체적 구성요건적 착오로서 살인죄의 기수가 되는데, 똑같은 상황에서 A에게도 간접정범이 인정된다.
- 조직적인 권력구조에서의 범죄 : 조직의 두목 A가 피해자를 살해하라고 부하직원 B에게 명령하는 경우. B에게는 살인죄의 직접정범이 되고, 두목 A는 살인죄의 간접정범이 된다는 것이다. 이 경우 B가 그 범죄를 행하지 않는다고 하여도 다른 두목 A의 부하가 살인할 것이라고 예상되기 때문에 두목 A에게도 간접정범이 인정된다.
3.2. 이용행위
이용행위는 교사 또는 방조이다. 교사범, 종범과의 차이는 의사지배에 있다. 간접정범에 있어 교사란 우월한 의사에 의한 지배와 조종이며, 방조란 우월적 의사에 의한 이용, 원조 행위이다. 피이용자를 이용하는 행위는 기망, 착오, 강요가 있다. 다만 기망, 착오, 강요와 같은 피이용자 의사의 억압이 부당하여야 하는 것은 아니다. 의사지배가 정당한 회유에 의하여 이루어졌더라도 간접정범의 성립에는 영향이 없다.덧붙이자면 부작위에 의한 간접정범, 과실에 의한 간접정범은 불가능하다. 다만 부작위범을 도구로 이용한 간접정범은 성립할 수 있다. 예를 들어, 환자가 죽어가고 있는데 의사가 간호사에게 "저 환자는 지금 호전되고 있는 상태이니 아무런 조치도 하지 마세요."라고 하여 환자가 사망한 경우. 이 때에는 의사에게 간접정범이 성립한다. 역시 이 때에 간호사는 과실치사죄[6] 내지는 정당행위로 인한 불가벌. 단, 부진정부작위범의 경우 진정신분범(의무범)이 되므로 신분없는 자는 부진정부작위범의 간접정범이 될 수 없다. 신분범의 경우에는 신분있는 사람만이 간접정범이 될 수 있기 때문이다. 예컨대, 의사가 아니라 간호사의 직장인인 친구가 "저 환자는 지금 호전되고 있는 상태니깐 아무런 조치도 하지마."라고 하고, 진짜 간호사가 그 말을 믿어버려서(...) 환자가 사망한 경우라도 해당 친구는 간접정범이 될 수 없다.
4. 간접정범이 성립하지 않는 경우
형법 제33조(공범과 신분) 신분이 있어야 성립되는 범죄에 신분 없는 사람이 가담한 경우에는 그 신분 없는 사람에게도 제30조부터 제32조까지의 규정[7]을 적용한다. 다만, 신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우에 신분이 없는 사람은 무거운 형으로 벌하지 아니한다.
신분범의 경우, 신분을 갖고 있지 않은 자가 신분자를 의사지배하는 경우에도 간접정범이 성립하지 않는다. 예를 들어, 허위공문서작성죄를 예시로 들어보자. 예비군 A씨는 예비군훈련을 빼먹을 목적으로 공무원 B를 속여 '예비군을 다녀왔다'는 문서를 작성하도록 하였다. A씨가 의사지배를 하여 허위공문서작성죄를 하더라도 신분범은 특정한 지위을 가진 사람만이 정범이 되므로 A씨는 간접정범이 되지 않는다. 그렇다면 A씨는 허위공문서작성죄의 교사범이 될 수 있을텐데, 공무원 B씨는 이 문서가 허위임을 인식하지 못했으므로 주관적 구성요건이 없어 정범 자체가 성립하지 않는다. 즉, 정범이 성립하지 않으므로 공범인 교사범도 되지 않는다.[8] 이 경우, A씨는 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당한다.
굳이 이론뿐만 아니라 위의 조문에서도 '신분범을 이용한 간접정범은 불가능하다'라는 점을 확인사살해주고 있다. 제30조부터 제32조에는 공동정범(§30), 교사범(§31) 종범(§32)은 포함되지만 간접정범은 제34조라서 없기 때문.
하지만 허위공문서작성죄의 경우, 결재권한이 없는 공무원이 결재권한이 있는 공무원으로 하여금 허위공문서작성을 하게 한 행위는 간접정범에 해당한다.(91도2837판결) 예를 들어, 위 예시에서 에비군 A씨가 '예비군을 다녀왔다'는 문서를 작성하도록 공무원 B에게 의뢰했고, 공무원 B는 잘못된 줄 알면서도 상사 C에게 해당 문서를 만들도록 요청했다고 해보자. 상사 C는 그 사실을 모르고 허위로 공문서를 작성했다. 이 경우, 상사 C는 고의가 없어 허위공문서작성죄의 죄가 없지만, 공무원 B는 공무원이 되므로 간접정범이 되고, 예비군 A씨는 간접정범의 공범이 된다.
자수범도 비슷한 원리로 간접정범이 되지 않는다. 간접정범은 자신이 직접 실현시킬 것을 전제로 하기 때문이다.
5. 간접정범과 관련된 문제
5.1. 간접정범과 구성요건적 착오
객체의 착오와 방법의 착오로 나뉜다.- 객체의 착오 : 의사가 간호사에게 환자 A에게 투약할 약이라면서 독약을 건네줬다. 간호사가 A에게 주사해야했는데 B에게 잘못 주사한 경우.
의사인 간접정범에게 객체의 착오를 인정하는 입장과 방법의 착오를 인정하는 입장이 나뉜다. 객체의 착오로 인정하면 의사에게는 살인의 기수가 되고, 방법의 착오로 인정하면 의사에게 살인의 미수와 과실치사죄가 성립한다.[9] 다수설은 객체의 착오로 본다.
- 방법의 착오 : 갑이 을에게 총을 건네주면서 A가 들어있는 방을 가리키며 '여기 아무도 없으니깐 시험삼아 쏴봐'라고 했다. 그런데 을이 총을 빗맞혀 다른 방에 있던 B가 사망했다.
방법의 착오에서는 간접정범도 방법의 착오가 된다. 즉, 살인의 미수와 과실치사죄의 상상적 경합이 된다.[10]
5.2. 간접정범과 범행지배에 관한 착오
이용자가 피이용자를 지배한다고 생각했으나, 실제로는 지배하지 못한 경우. 또는 이용자가 실제로 피이용자를 지배했으나 이를 인지하지 못한 경우가 있다.- 객관적으로 범행을 지배하지 못했으나, 주관적으로 지배한다고 착오한 경우 : 의사가 간호사에게 환자 A에게 투약할 약이라면서 독약을 건네줬다. 간호사는 이 약이 독약인 줄 알고 A를 죽일 목적으로 A에게 주사하였다.
이 예시에서는 그대로 간접정범을 인정하는 견해, 교사범을 인정하는 견해, 간접정범의 미수로 인정하자는 견해가 나뉜다.
- 객관적으로 범행을 지배했으나, 주관적으로 범행지배를 인지하지 못한 경우 : 의사가 간호사에게 환자 A에게 투약할 약이라면서 독약을 건네줬다. 의사는 '간호사도 이걸 독약인 줄 알거야. 간호사도 A에게 원한이 있으니 죽이겠지.'라고 생각하면서 건네준 것이었다. 그러나 간호사 A는 이게 독약인 줄 모르고 그냥 A에게 주사하였다.
이 예시에서는 간접정범으로 처벌하자는 견해, 교사범으로 처벌하자는 견해, 살인의 예비음모죄로 처벌하자는 견해가 나뉜다.
5.3. 간접정범의 미수범
간접정범의 미수범에 대해서 어디까지 인정할 것이냐가 문제가 된다. 즉, 실행의 착수를 언제까지로 인정할 것이냐인데, 예시를 들어서 이해해보자.예시 : 의사가 간호사에게 환자 A에게 투약할 약이라면서 독약을 주었다.
이 경우에 실행의 착수를 어디로 볼 것이냐는 견해는 4가지로 나뉜다.
1) 이용자가 피이용자를 이용하려는 시점 : 의사가 간호사에게 독약을 건네주는 시점
2) 이용자가 자신의 수중에서 사건경과를 이탈시킨 시점 : 간호사가 독약을 주사하려고 가는 시점
3) 피이용자의 선의와 악의를 나누어 보는 관점
2) 이용자가 자신의 수중에서 사건경과를 이탈시킨 시점 : 간호사가 독약을 주사하려고 가는 시점
3) 피이용자의 선의와 악의를 나누어 보는 관점
3-1) 피이용자가 선의의 경우에는 이용자의 이용행위개시시점 : 의사가 간호사에게 독약을 건네주는 시점
3-2) 피이용자가 악의인 경우에는 피이용자의 행위개시시점 : 간호사가 환자에게 주사하려는 시점
4) (행위자의 기준에서) 보호법익에 대한 위험이 개시되는 시점(주관적 객관설, 다수설)3-2) 피이용자가 악의인 경우에는 피이용자의 행위개시시점 : 간호사가 환자에게 주사하려는 시점
4-1) 이용자를 기준으로 판단하는 입장(다수설) : 의사가 간호사에게 독약을 건네주는 시점. 이 시점에서 의사는 이미 환자가 사망위험을 인지하기 때문이다.
4-2) 피이용자를 기준으로 판단하는 입장 : 간호사가 환자에게 주사하려는 시점. 그런데 이 시점에 대해서는 논란이 있다. 간호사가 독약임을 몰랐으면 사망의 위험을 인지하지 못했을 것이기 때문이다.
4-2) 피이용자를 기준으로 판단하는 입장 : 간호사가 환자에게 주사하려는 시점. 그런데 이 시점에 대해서는 논란이 있다. 간호사가 독약임을 몰랐으면 사망의 위험을 인지하지 못했을 것이기 때문이다.
5.4. 간접정범의 과실범
과실에 의한 간접정범은 성립하지 않는다. 간접정범은 범행지배의 의사가 있어야 되는데, 과실범에서는 범행지배의 의사를 인정할 수 없기 때문이다.반대로 같은 정범인 공동정범에서는 과실범을 인정하고 있는데, 이에 대해서는 많은 논란이 있다. 자세한 내용은 공동정범의 해당 문단 참조.
[1] 헷갈리기 쉬운데 타인의 과실을 이용하면 과실 처벌규정의 존재를 불문하고 간접정범이 성립한다. 과실의 불가벌 원칙에 따라 규정이 없으면 형법 제34조 전자에 해당하고 있으면 후자에 해당하기 때문.[2] 다만, 자살행위는 자살교사방조죄로 처벌되는데, 이는 간접정범의 특수형태로 이해된다.[3] 반대로 A도 골동품이 있었는줄 몰랐다면 범행지배가 없어서 처벌되지 않는다[4] 정확히는 위법성조각사유(긴급피난)의 존재의 착오이다.[5] 간접정범의 피이용자 역시 정범이 되는 경우를 말한다. 즉, 간접정범과 직접정범이 두 범죄에서 성립하는 것[6] 부작위에 의한 과실범도 가능하다.[7] 공동정범(§30), 교사범(§31), 종범(§32). 간접정범은 없다![8] 물론 본 문서에서 제시한 예시에 한해서 그렇다는 것이지 원래 신분 없는 자가 신분범을 교사하면 당연히 교사범으로 처벌된다.[9] 정확히는 구체적 부합설의 입장. 법정적 부합설에 따르면 그냥 살인기수가 된다.[10] 판례의 입장인 구체적 부합설의 입장이다. 법정적 부합설에서는 그냥 살인의 기수가 된다.