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1. 개요
형법 제30조(공동정범) 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다.
공동정범(共同正犯)이란 2인 이상이 공동으로 범행하는 것을 말한다. 본조 형법 제30조는 공동정범을 '2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때'라 정의하고 있다. 공동'정범'은 넓은 의미의 공범에 포함되고 통상의 일반인이 생각하는 공범에 가장 가까운 개념이지만 법률적으로는 '정범'이며 좁은 의미의 공범에 포함되지 않는다.
공동정범인 경우 공소사실을 기재할 때에 "이로써 피고인들은 공모하여 ...하였다." 또는 "이로써 피고인들은 공동하여 ...하였다.", "이로써 피고인은 박병동과 공모하여 ...하였다."(박병동은 그 사건 피고인이 아닌 경우) 등의 방식으로 쓴다.[1]
2. 공동정범의 정범성
공동정범의 '정범'으로서의 특질은 객관설에 따르면 구성요건적 행위와 그 결과를 범죄자 본인이 직접 실현한다는 점에 있을 것이고, 주관설에 의하면 정범으로 행위한다는 의사와 이익을 향한 목적성에 있다. 또한 행위지배설은 공동정범의 정범으로서의 특질을 범죄 구성요건에 대한 공동자 간의 범죄 배분과 그 실현을 바탕으로 각자가 전체 구성요건에 대하여 기능적 행위지배를 한다는 점에서 찾는다. 판례는 행위지배설을 따른다.3. 공동정범의 공동성
공동정범이 무엇을 공동으로 하는지에 대한 문제이다. 공동정범의 공동성은 공동정범의 본질일 뿐 아니라 당연 공동정범의 구성요건이기도 하다. 종래 범죄공동설과 행위공동설이 대립하고 있었으나 당 대립은 행위공동설의 발전으로 설명할 수 있고 또한 판례가 공모공동정범을 인정함으로써 행위공동설의 보완 의미는 많이 퇴색되었다. 자세한 것은 공모공동정범 문단에 서술한다.3.1. 범죄공동설
예시 : 공동정범 A와 B는 살인죄를 저지를 계획을 하여, 살인을 했다.객관주의의 입장에서 공동정범이란 수인이 범죄를 공동으로 하는 것이라는 설이다. 즉 공동정범의 성립에는 공동자들이 구성요건 중 실행행위를 공동으로 하고, 그 실행에 대한 주관적 고의를 가지고 있어야 한다고 한다. 즉, 고의범에 대해서만 공동정범의 성립이 가능하고 과실범의 공동정범이 성립할 수 없다고 한다. 수 개의 구성요건을 충족하는 공동정범, 승계적 공동정범, 부분적 공동정범, 편면적 공동정범 등을 설명할 수 없다는 문제점이 존재한다. 통설의 위치에서 밀려났으나, 보수적인 법학자들은 여전히 범죄공동설을 주장하고 있다.
3.2. 행위공동설
예시 : 공동정범 A와 B는 살인행위를 계획하여, 살인을 했다.주관주의의 입장에서 공동정범이란 수인이 실행행위를 같이 할 뿐, 각자는 자신의 범죄에 있어 공동자를 이용함에 그친다고 한다. 즉 공동 행위는 여러 가지의 구성요건을 충족시키더라도 무방하며 공동자 각자는 서로의 범죄에 한하여 처벌된다고 한다. 범죄공동설에서 설명할 수 없는 여러 형태의 공동정범을 설명할 수 있다. 학계의 통설이자, 대법원도 행위공동설을 따른다. 대법원은 고의범은 물론 과실범에 대해서도 공동정범의 성립이 가능하다고 한다. 단, 본래 의미의 행위공동설은 공모공동정범은 인정하지 않는다. 공모공동정범을 제외한 이하의 내용은 행위공동설에 의한 서술이라 보아도 큰 억지는 없다.
3.3. 구분
범죄공동설과 행위공동설은 대표적인 고의범으로 보면 구분하기가 어려울 수 있으나, 과실범을 예시로 들면 이해가 쉽다. 부사관 A가 운전병 B에게 음주를 하게 하고, 음주상태의 B가 사고를 군용물을 손괴한 경우를 예시로 들어보자.(업무상과실군용물손괴죄)(79도1249판결)- 범죄공동설 : A와 B는 서로 '업무상과실손괴죄'를 일으킬 목적으로 범행을 계획했고, A가 B에게 술을 먹였다.
- 행위공동설 : A와 B는 서로 '술을 마신 후 군용물을 손괴할 수도 있는 행위'(=음주운전)를 계획했고, A가 B에게 술을 먹였다.
예시를 보면, 범죄공동설의 경우에는 뭔가 이상한 느낌이 들 것이다. 과실범 자체를 범행의 고의로 가지고 계획한다는 것이 논리상 맞지 않기 때문이다. 그래서 범죄공동설에서는 과실범 자체가 성립할 수 없다는 것이다. 반대로 위의 행위공동설의 예시는 과실행위 자체를 계획했다는 점에서 그 의미가 이해된다. 즉, 어떠한 행위 자체는 과실범에서도 충분히 둘 이상이 계획할 수 있고, 그 행위가 잘못되어 실제로 과실범의 결과가 발생한 것은 논리적으로 전혀 문제가 없다. 따라서 행위공동설에서는 과실범이 인정된다.
그 외에도 행위공동설과 범죄공동설은 여러 점에서 차이를 보이는데, 대표적으로 아래의 예시들은 행위공동설은 모두 인정하지만, 범죄공동설은 부정하는 내용이다.
- 이종·수개의 구성요건 사이의 공동정범 : 예를 들어, A와 B가 피해자를 공개적인 장소에서 모욕하면서 협박했다고 해보자.(모욕죄, 협박죄) 원래 A와 B는 협박죄만을 공모했지만 협박 와중에 모욕죄가 추가되었다. 이 경우 행위공동설은 모욕죄의 공동정범을 인정하고, 범죄공동설은 모욕죄의 공동정범을 부정한다.
- 승계적 공동정범 : A가 강도하기 위하여 피해자를 억압한 뒤, B가 강도에 동참하기 위해 참여한 경우가 대표적이다.(강도죄) 행위공동설은 피해자를 억압한 뒤에 발생하는 공동정범의 형태로 공동정범으로 인정한다. 범죄공동설은 실행행위 이전에 공동의사가 성립해야 하므로 강도죄의 공동정범을 인정할 수 없고, 대신 방조범만이 성립한다고 본다.
- 가담자의 고의가 다른 부분적 공동정범 : A와 B는 절도죄를 범하려고 모했지만, B는 강도죄의 고의까지 있었던 경우. 행위공동설은 부분적 공동정범을 인정하여 A에게 절도죄, B에게 강도죄로 절도죄에 한해서 공동정범을 인정한다. 범죄공동설은 각각 따로 절도죄와 강도죄의 단독정범으로만 처벌할 수 있다.
4. 요건
4.1. 주관적 요건
주관적 요건으로 공동실행의 의사가 있어야 한다. 공동가공의 의사, 공모, 공동의사라고 부르기도 한다.공동실행의 의사란 행위자 상호간 의사의 연락을 의미한다. 연락방법에는 제한이 없다. 즉, 말로 해도 되고 문서로 해도 되며, 암묵적인 의사연락도 가능하다. 대표적으로 학부모가 부정입학을 대학교수와 교무처장에게 부정입학을 청탁하였을 때, 대학교수와 교무처장에게는 업무방해죄가 성립하는데, 학부모들 역시 (암묵적인 방법으로) 동의하였다고 하여 공동정범이 성립하였다.(93도2305판결)
행위자가 3인 이상일 때에는 합석공모나 각자 통보가 필요하지 않다. 예를 들어, A, B, C가 범죄를 계획하려는데 꼭 셋이 같이 모일 필요는 없고 A↔B↔C 식의 중계 연락도 가능하다. 그러나 공동정범 중 한명에게만 공동실행의 의사가 있는 경우(편면적 공동정범)에는 공동정범이 성립하지 않는다. 이 때에는 종범 내지 동시범만이 성립한다. 자세한 내용은 아래 '특수한 유형의 공동정범' 참조.
의사연락의 시기는 실행행위 이전에 이루어질뿐만 아니라(예모적 공동정범) 실행행위 중(우연적 공동정범)이나 일부 범행이 종료된 뒤(승계적 공동정범)에 연락해도 상관이 없다. 역시 자세한 내용은 아래 '특수한 유형의 공동정범' 참조. 다만, 승계적 공동정범의 경우에는 의사연락 이후의 범죄행위 부분에 대해서만 책임을 진다.
과실범에 대해서도 '과실행위'를 하겠다는 공동의 의사가 있다면 과실범의 공동정범이 성립한다. 자세한 내용은 아래 '특수한 유형의 공동정범' 참조.
만약 위의 주관적 공동의사가 결여된다면 단순 동시범이 된다.
4.2. 객관적 요건
- 객관적인 공동실행의 사실이 있어야 한다.
- 행위공동설에 따르면 공동실행의 사실은 역할을 분담한 기능적 행위이면 족하다. 공동가공의 사실이 반드시 구성요건을 충족할 필요는 없다. 각자의 사실이 합쳐져 구성요건이 되면 그로써 공동정범이 성립되며, 즉 구성요건의 일부를 실행하거나 구성요건 아닌 행위를 한 경우도 공동정범이 될 수 있다.[2]
- 공동실행사실의 구체적 인정 범위는 해당상황에 따라 법관이 판단하게 된다.
5. 특수한 유형의 공동정범
5.1. 편면적 공동정범
편면적 공동정범은 범죄 참가자 중 한쪽에게만 공동가공의 의사가 있고, 다른 한명은 공동가공의 의사가 없는 경우를 의미한다. 편면적 공동정범은 공동정범이 아니다
위의 예시에서 을은 절도죄의 공동정범으로 처벌될 수는 없고, 방조범으로 처벌될 수 있을 것이다.
5.2. 우연적 공동정범
- 예시 : 갑은 2층 주택에 침입하려고 하고 있다.(주거침입죄) 창문을 통해 침입하려고 하는데, 마침 우연히 지나가던 친구 을이 자신을 발판삼게 하여 갑으로 하여금 2층 창문에 진입하게 하였다.
우연적 공동정범은 실행행위 중에 공동가공의 의사가 발생한 경우를 의미한다. 아래의 승계적 공동정범과 달리 한개의 죄에 대해서도 성립한다. 범죄공동설에 따르면 실행행위 이전에 공모의 의사가 있어야 하므로 공동정범에 해당하지 않지만, 판례는 행위공동설에 따라 실행행위 중(실행의 착수 이후)에 공동가공의 의사가 있다면 공동정범이 성립한다고 한다.(82도1373판결)
위의 예시의 경우 을은 주거침입죄의 공동정범이 성립된다.
5.3. 승계적 공동정범
- 예시 : 갑은 피해자를 강도하려고 한다.(강도죄) 갑이 피해자의 폭행하여 피해자가 쓰러졌는데, 마침 우연히 지나가던 친구 을이 있어 을과 함께 피해자의 재산을 갈취하였다.
승계적 공동정범은 일부의 범행이 종료된 뒤에 다른 범죄참가자가 참여하여 공동가공의 의사가 발생한 경우를 의미한다. 위의 예시에서는 폭행죄가 종료된 뒤, 절도의 단계에서 친구 을이 범행에 참가한 경우이다. 위의 우연적 공동정범과의 차이점은 우연적 공동정범은 1개의 범죄의 실행행위 중에 참여하는 것이고, 승계적 공동정범은 수 개의 범죄 중 일부 범죄가 종료된 이후에 참여하는 것이다. 마찬가지로 범죄공동설에서는 승계적 공동정범을 인정하지 않고, 판례는 행위공동설에 따라 승계적 공동정범을 인정하고 있다.(96도1959판결)
공동의사의 성립시기는 범죄의 형태에 따라 달라진다. 판례는 횡령죄나 배임죄 같은 상태범의 경우에는 기수시까지만 공동의사가 성립하면 공동정범에 해당된다고 보고,(4286형상20판결) 범인도피죄와 같은 계속범의 경우에는 종료시까지에만 공동의사가 성립하면 공동정범에 해당된다고 본다.(95도777판결)
또한 승계적 종범이라고 하여 선행행위에 대한 종범 역시 인정되고 있다.(82도2024판결)
5.4. 과실범의 공동정범
- 예시 : A는 부사관, B는 운전병으로 같은 부대에서 근무 중이다. 어느 날 부사관 A가 운전병 B에게 음주를 하게 하고, 음주상태의 B가 사고를 군용물을 손괴하였다.(업무상과실군용물손괴죄)(79도1249판결)
판례는 과실범의 공동정범을 인정한다.
과실범의 공동정범을 긍정하는 학설로는 아래가 있다.
- 행위공동설(97도1740판결) : 공동정범은 특정한 범죄가 아니라 행위를 공동으로 하는 것이다. 즉, A와 B는 서로 '술을 마신 후 군용물을 손괴할 수도 있는 행위'(=음주운전)를 계획했고, A가 B에게 술을 먹인 것이다. 이렇게 공동으로 행위할 의사 자체는 가능하므로 과실범을 인정할 수 있다는 것이다.
- 공동행위주체설[3] : 의사연락에 의하여 공동행위주체가 형성된다면 이 때의 실행행위가 분담된 경우에 공동정범으로 처벌할 수 있다는 것이다. 즉, A와 B는 '음주운전행위'라는 행위를 하는 공동행위 주체가 되고, 'A와 B'라는 공동행위주체는 A는 술을 먹이고, B가 운전하여 군용물을 손괴한 행위의 분담이 있었으므로 둘은 공동정범으로 처벌된다.
- 과실공동·기능적행위지배설 : 과실범의 의사연락이 불가능하다는 점을 인정한다. 따라서 주의의무위반을 공동으로 하고, 공동의 과실행위에 대한 기능적 행위지배가 있으면 과실범의 공동정범을 인정한다. 위의 예시에서는 A와 B는 똑같이 주의의무를 위반하여 음주운전을 일으켰고, 이 둘은 과실손괴에 행위지배가 있으므로 A와 B는 공동정범으로 처벌된다.
- 과실공동·행위공동설 : 과실행위를 함께 한다는 의사를 필요로 하지 않으며, 주의의무위반을 공동으로 하고 구성요건 실현을 공동으로 할 경우에 공동정범의 성립을 인정한다. 즉, 위의 예시에서 A와 B가 음주운전을 같이 계획하지 않았더라도 서로 주의의무를 위반했고, 음주운전하여 손괴할 행위를 공동으로 했다면 공동정범이 성립한다.
일단 판례는 과실범의 공동정범을 긍정하는데 행위자 상호의사를 필요로 하여 아래 두가지인 과실공동설은 채택되지 않는다. 판례는 행위지배설에 따라 상호의사 연락 하에 과실행위를 공동으로 할 때에 공동정범이 성립된다고 한다.(2005도8822판결)
반대로 과실범의 공동정범을 부정하는 학설로는 아래가 있다.
- 기능적 행위지배설(다수설) : 공동정범은 기능적 행위지배를 뜻한다. 즉, 범행결의를 기초로 하여 역할분담을 해야 공동정범이 될텐데, 과실범에서는 범행결의 자체가 불가능하기 때문에 성립할 수 없다는 것이다. 즉, 위의 예시에서 A가 B에게 '나는 너에게 술을 먹일거야. 그리고 너는 음주운전을 해서 군용물을 손괴해.'라고 결의를 해야 기능적 행위지배라고 할 것인데, 과실범에서는 이런 일이 불가능하다. 특히 동시에 실수가 발생할 수는 있지만 이를 공모한다는 개념 자체를 인정하기 어렵다는 점이 과실범의 공동정범을 비판하는 근거가 된다. 특히 행위공동설의 경우에는 '과실행위' 자체를 공모한다고 하는데, 위처럼 'B가 음주운전을 하여 군용물을 손괴할 실수'까지 공모할 수 있을까? 이런 점에서 학계의 다수설은 기능적 행위지배설을 지지하며, 판례의 입장을 비판한다.
- 범죄공동설 : 동일한 고의범 범위 내에서만 범죄가 성립하여, 과실범의 공동정범 자체는 인정이 불가능하다는 견해이다.
- 공동의사주체설 : 앞선 공동행위주체설과 반대로 '공동의 의사를 갖고 있는 주체'들이 모여 공동의사주체가 된다는 것이다. 즉, A와 B는 공동의 의사가 없었으므로 공동정범도 성립하지 않는다.
- 목적적 행위지배설 : 공동정범에는 범죄의사와 함께 목적적 행위지배가 있어야 한다는 학설이다.
기능적 행위지배설에서의 지적과 같이, 엄격한 법리의 해석으로는 과실범의 공동정범은 당연히 성립할 수 없다. 학계의 다수설 역시 이런 범죄공동설의 입장에서 일관되게 과실범의 공동정범을 부정해왔으나, 반면 판례는 50여년간 과실범의 공동정범을 인정하고 있다. 학설이 이론이라면, 판례는 실제이다. 실제가 이론에 맞지 않다면 실제를 고쳐야 한다는 것이 당연히 학자의 자세이겠으나, 이론이 옳다 하더라도 실제 없이는 이론도 없는 것이다. 실제를 전면으로 부정한다면 이론의 순결성은 유지될지 모르나 이론으로서의 '힘'은 상실된다. 이와 같이 현실과 이론의 괴리가 큰 상황에서, 전통이론에만 입각한 전면부정설의 주장으로 논의를 닫아 버리는 것은 학설의 현명한 태도가 아니라고 판단한다.[4]
5.5. 공모공동정범
- 예시 : 갑과 을은 피해자를 상해하고자 하였다.(상해죄) 그런데 실제 범죄현장에서는 갑만이 출현하여 상해를 저질렀다. 을에게도 상해죄의 공동정범에 해당할까?
공모공동정범은 2인 이상이 범죄를 공모[5]하였으나, 그 중 일부만이 범죄를 결행하였을 때 범죄에 참여하지 않은 나머지에 대해 공동정범을 인정하는 개념이다.
실행행위에 나서지 않았는데 어떻게 공동정범을 처벌할 수 있는지에 대해서는 여러 학설이 나뉜다.
- 공동의사주체설 : 위의 '갑과 을'을 공동의사를 가진 하나의 주체로 본다. 이 중 갑만이 범죄를 저질러도, '갑과 을'이라는 주체가 범행을 저지른 것으로 보아 을에게도 공동정범의 죄를 묻는다.
- 간접정범유사설 : 위의 '을'을 사실상 간접정범과 유사하다고 보는 것이다. 을이 갑을 심리적으로 구속하여 상해를 하게 하였으니 을에게도 죄를 묻겠다는 견해이다.
반대로 공모공동정범의 개념을 인정할 수 없다는 학설에는 아래가 있다.
- 실행행위분담설 : 공동정범 조문의 해석상 실행행위를 분담할 때에만 객관적 요건이 충족된다. 즉, 을도 직접 상해현장에 나타나 상해를 저질러야 공동정범이 성립된다는 견해이다. 즉, 상해현장에 나타나지 않은 을은 공동정범으로 처벌되지 않는다.
- 기능적 행위지배설 : 공동정범의 본질은 기능적 행위지배에 있다. 즉, 공동의 실행행위에는 반드시 구성요건적 행위에 제한되는 것이 아니므로 범죄의 조직이나 지휘 등의 경우에도 공동정범이 성립된다는 것이다. 위의 예시에서 을이 범죄조직의 두목이였고 갑이 조직의 부하여서 위 상해사건에 필수적인 부분을 기여했다고 해보자. 비록 을은 직접 피해자를 상해하지는 않았지만, 사실상 상해사건에서 기능적 행위지배에 있으므로 '공모공동정범'이라고 말할 필요 없이 그냥 '공동정범'으로 얘기할 수 있다는 것이다.
대법원은 1990년대부터 공동의사주체설 또는 간접정범유사설에 기반하여 공모공동정범을 인정하고 있었다.(82도3248판결, 87도2368판결) 그러나 최근의 판례들은 공모공동정범을 인정하면서도 기능적 행위지배설에 가까운 입장이다.(2010도3544판결)
특히 성수대교 붕괴사고의 수습에 있어, 건설 시공자 처벌에 그야말로 광범위한 공모공동정범의 개념을 인정하였는데, 그 이후 판례는 기능적 행위지배설, 나아가서 공모공동정범의 이론을 ‘공모의 사실을 확인하는 것만으로 공동정범의 성립을 인정하는 이론’으로 사용하고 있다.[6]
이에 따라 대법원은 공모공동정범의 개념을 지나치게 확장하였다는 비판을 받고 있는데, 자세한 논점은 이 항목에 잘 서술되어 있다. 일반적 개념으로써의 공범이라면 모를까, 법률적 개념의 공동정범이라면 이 문서 자체보다 훨씬 우수하고 접근하기 편한 서술을 하고 있다.
6. 공동정범과 관련 문제
6.1. 신분범의 공동정범
형법 제33조(공범과 신분) 신분이 있어야 성립되는 범죄에 신분 없는 사람이 가담한 경우에는 그 신분 없는 사람에게도 제30조부터 제32조까지의 규정[7]을 적용한다. 다만, 신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우에 신분이 없는 사람은 무거운 형으로 벌하지 아니한다.
형법 제33조 본문에 의하여 비신분자더라도 진정신분범의 공동정범이 될 수 있다. 가령 공무원 아닌 자가 공무원과 공모하여 함께 뇌물을 받았을 경우, 수뢰죄의 공동정범이 된다. 비신분자의 진정신분범의 단독정범은 당연히 불가능하다.
이에 대해서는 '필요적 공범' 중 대향범 개념과도 헷갈릴 수 있다. 다음의 예시를 들어보자.
대통령 A씨는 OO그룹 부회장 B씨에게 자신과 깊은 관련이 있는 C씨의 자녀 D씨에게 승마 관련 지원을 해달라고 부탁하였다. 이에 B씨는 D씨에게 승마 관련 지원을 해주었으며, C씨는 뇌물수수 범행에 이르는 핵심 경과를 조종하거나 저지·촉진하였다. (2018도2738판결)
이 상태에서 각 행위자의 범죄에 대해서 알아보자면
- 대통령 A씨 단순수뢰죄(신분범)의 공동정범 : 자기가 직접 돈을 받지는 않았지만, 뇌물수수죄에서 그 뇌물이 어디로 귀속되었는가는 실제로 따지지 않는다. 실제로 공동정범의 관계에 있으면 공무원이 직접 돈을 받지 않더라도 뇌물수수죄에 해당한다.(다만, 해당 판결에서는 A씨는 피고인이 아니었다.)[8]
- B씨 증뢰죄의 단독정범 : 증뢰죄는 신분범이 아니지만, 뇌물을 받는 자가 공무원임을 인식할 필요는 있다. 그런데 B씨는 A씨와 C씨가 공동정범임을 알고 뇌물을 공여했으므로 증뢰죄에 해당한다.
- 비공무원 C씨 단순수뢰죄(신분범)의 공동정범 : 실제로 돈을 받은 것은 D이지만, 그 이익이 C씨에게 귀속되어 C가 이익을 본 것이다. 또한 C씨는 뇌물 수수행위에 기능적 행위지배를 하였으므로 비공무원이라고 하더라도 공동정범이 된다.
즉, 비공무원의 경우에는 공무원만이 범할 수 있는 범죄더라도 기능적 행위지배가 있다면 공동정범의 정범이 될 수 있다.
그런데 필요적 공범에서는 원래 형법총칙 상의 (넓은 의미의) 공범 개념이 적용되지 않는다고 하였다. 증뢰죄와 수뢰죄는 필요적 공범 중 대향범인데, 왜 여기서는 공동정범을 인정하는 것일까?
필요적 공범에서 형법총칙 상의 공범이 적용되지 않는다는 것은 뇌물을 주고받는 자들 사이에서의 공범이 인정되지 않는다는 것이다. 위의 예시에서 B씨는 증뢰죄의 단독정범에만 해당되지, A씨와 C씨의 범행인 단순수뢰죄의 공동정범, 방조범 따위는 될 수 없다는 것이다. 마찬가지로 A씨와 C씨도 단순수뢰죄의 공동정범에는 해당되지만, B씨의 범행인 증뢰죄의 공동정범이나 방조범은 성립되지 않는다.
한편, 신분 없는 자가 신분자를 이용할 때 공동정범이 성립하는 것과는 달리, 간접정범에서는 신분 없는 자가 신분자를 이용하여 신분범을 저지르게 해도 간접정범이 성립하지 않는다.
7. 공동정범의 귀책범위
- 공동정범은 실행행위의 일부만을 분담했을지라도 그로 인해 발생한 결과의 전부에 대해 정범의 책임을 진다.
- 단, 공모 범위 내에서만 다른 공동행위자의 행위에 대해 책임진다. 결과의 공모에 대한 질적 초과의 경우, 가령 절도를 공모하였는데 다른 공동자가 집에 불을 지를 경우, 불을 지르지 않은 일방은 현주건조물방화죄의 책임을 지지 않는다. 단, 양적 초과의 경우 결과적 가중범이 되기도 한다. 절도를 공모하였는데 강도가 된 경우이다.[9] 판례는 결과적 가중범의 공동정범에 대하여, 인과관계와 예견가능성을 따져보아 유책하다면 성립이 가능하다고 한다.[10]
- 책임조각사유, 가중감경사유, 작량감경 등은 공동정범 각자에 대하여 독립적으로 적용된다.
- 그러나 형법 제152조의 위증죄의 경우에는 증인선서를 한 자만이 범할 수 있는 진정신분범의 일종임에도 형법 제33조가 적용되지 않는다. 이는 위증죄가 신분범이기에 앞서 자신이 '직접' 불법을 실현해야만 처벌받을 수 있는 자수범이기 때문. 따라서 '위증죄의 공동정범'은 성립 불가능하고, 다만 별도 요건을 충족하는 경우 교사범이나 방조범만 성립할 수 있다.[11]
- 형법 33조 단서에 의하여 비신분자는 신분자와 공동으로 부진정신분범을 범하더라도 부진정신분범의 형이 적용되지 않는다. 가령, 갑과 을이 공모하여 을의 아버지를 살해했을 경우 을은 존속살해의 죄가 되지만 갑은 일반살인의 죄책을 지게 된다.[12]
8. 다른 광의의 공범 개념과의 차이점
- 단독정범 : 행위자가 수인이라는 점에서 단독정범과 구분된다.
- 간접정범 : 공동정범 쪽은 기능적 행위지배이지만, 간접정범은 의사지배이다. 또한 간접정범에서는 피이용자가 정범으로 처벌되지 않는다는 점에서 구분된다.
- 동시범 : 공동정범에게는 공동실행의 의사가 존재하지만, 동시범은 공동실행의 의사가 없다.
- 합동범 : 합동범은 공동자가 현장에 있어야 하지만, 공동정범은 반드시 같은 현장에 있을 필요는 없다. 특히 합동범의 경우 공동정범과 유사성이 크다. 대표적으로 공모공동정범 등에서 판례는 합동범의 공모공동정범을 인정한다.
대법원은 합동범에 대하여서도 3인 이상이 공모하고 2인 이상이 합동범의 실행행위로 나아간 경우 현장에 직접 나가지 아니한 나머지 공모자에 대해서도 공모공동정범의 성립은 가능하다고 판시한다.(98도321판결) 반대로 다수설인 기능적 행위지배설에 따르면 합동범에 대하여, 현장에 있지 않았던 공모자는 합동범의 공동정범 성립이 불가능하다.
- 필요적 공범 : 공동정범은 임의적 공범이라서 일죄의 단독정범으로도 처벌가능하다.
9. 관련 사례
- 성수대교 붕괴 사고 관련 책임자들에 대한 형사 재판에서는 책임자들에 대한 처벌 근거로 과실범의 공동정범 이론을 도입하면서 법학계가 시끌했었다.
- 경산 열차 추돌사고에서도 과실범의 공동정범이 인정되었다.
- 박근혜는 박근혜-최순실 게이트로 인해 현직 대통령 신분으로 공동정범 관계에 있는 공소외인(公訴外人)으로 공소사실에 기재되었다.
[1] 옛날 기재례는 공소사실 전체를 단 한 문장으로 썼기 때문에 "피고인들은 공동하여 ...한 것이다." 식으로 썼다.[2] 대법원 91도3279[3] 아래의 공모공동정범의 공동의사주체설과 반대되는 내용이다.[4] 2011, 과실범의 공동정범에 관한 판례의 검토와 학설의 정립, 건국대학교 로스쿨 이승호 교수[5] 대법원은 '공모'라는 단어를 '기능적 행위지배'와 같은 의미로 해석한다.[6] 공모공동정범을 둘러싼 논쟁들의 재평가/정지훈 213p[7] 공동정범(§30), 교사범(§31), 종범(§32). 간접정범은 없다.[8] 반대로 제3자뇌물공여죄에는 해당되지 않는다. 왜냐하면 공동정범의 성질상 제3자는 공동정범의 관계에 있는 사람이 될 수 없기 때문이다.[9] 90도2262, 98도356 등. 신창원이 이렇게 무기징역을 받게 되었다.[10] 77도2193[11] 같은 이유에서 위증죄는 간접정범도 성립할 수 없다. 예컨대 증인을 죽이겠다고 협박하여 억지로 위증하도록 한 경우, 증인은 형법 제12조(강요된 행위)에 의해 책임이 조각되어 위증죄로 처벌받지 않지만, 그럼에도 여기에 형법 제34조 제1항은 적용될 수 없다. 위증교사죄와 강요죄(형법 제324조)의 상상적경합이 성립할 뿐(물론 이 사안이라면 위증죄의 교사범이 되나 위증죄의 간접정범이 되나 법정형은 동일하다).[12] 주의할 것은, 이 경우 갑은 살인죄가 성립하는 것이 아니라, '존속살해죄의 공동정범이 되지만 존속살해죄가 아닌 살인죄에 정한 형으로 처벌'하게 된다는 점. 이것이 형법 제33조 단서에 대한 대법원의 해석론이다. 다만 학설은 대체로 이에 대해 비판적인 듯. 실무상으로는, 부진정신분범에 가공한 비신분자를 유죄로 인정하는 경우 판결문에 적용법조를 적시하는 방법이 다소 까다로워지는 측면이 있다