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1. 의의
민사소송법 제267조(소취하의 효과)
②본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.
②본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.
재소금지(再訴 禁止)의 원칙이라 함은 본안판결 후의 소취하가 있은 후 같은 소를 제기하지 못한다는 원칙이다. 이는 남소의 방지와 마음에 들지 않는 판결이 나왔다고 하여, 소를 취하한 후 다시 소를 제기하는 등 법원판결의 농락을 방지하기 위한 입법적 장치이다.
2. 요건
재소금지의 재소에 해당하기 위해서는 본안에 대한 종국판결이 있어야 하며, 그 판결의 대상이 된 소와 같은 소여야 한다.2.1. 본안판결이 있을 것
일단 본안판결이 있은 후 소를 취하[1]하여야 한다. 따라서 소의 각하판결이나 소의 종료선언, 판결 선고 전 소취하 등으로 종료된 소는 재소금지의 대상이 아니다.여기서의 '판결'은 유효해야 하므로, 원고가 사망자 상대로 한 판결에 대하여 상속인인 피고가 항소를 제기하여 원고가 항소심 변론에서 소취하를 하더라도, 당해 판결은 당연무효이므로 원고는 재소금지의 효력을 받지 않는다.[2]항소심에서 청구를 교환적으로 변경한 경우는 소를 취하한 것으로 볼 수 있는지 문제된다. 청구의 교환적 변경에 대하여 원래 청구의 취하와 새로운 청구의 추가가 결합된 것이라는 결합설과 다른 개념을 끌어올 필요 없이 제262조의 규정이 적용된다는 독자적형식설이 대립한다. 다수설과 판례는 결합설의 입장이다. 즉, 상소심에서의 교환적 변경에 대해서는 재소금지의 원칙이 적용된다.
또한, 소취하를 포함한 화해건고결정에 재소 금지의 원칙이 적용되는지에 관하여 판례는 민사소송법 제267조 제2항의 규정에 따라 같은 소를 재기하지 못한다고 판시하여 적용된다는 입장을 취한 바 있다.
2.2. 같은 소를 제기할 것
소의 3요소인 당사자, 소송물, 법원에서 법원은 문제가 되지 않는다. 같은 소라고 하기 위해서는 당사자와 소송물이 같아야 하고, 또 권리보호의 이익이 같아야 한다.2.2.1. 당사자의 동일
당사자가 동일한 경우뿐만 아니라 전소의 기판력이 미치는 자 또한 재소금지의 효력을 받을 수 있다. 여기서, 당사자가 동일하다는 범위가 어디까지인지 문제된다.판례에 의하면 당사자와 포괄승계인은 물론이요 (변론종결 뒤의) 특별승계인[3]까지 같은 당사자로 인정하는데, 판례는 구체적 타당성을 위하여 특별승계인의 경우 권리보호의 이익을 문제삼아 구제하기도 한다. 그 외에 공동소송당사자와 선정당사자도 같은 당사자로 인정한다. 다만, 전소의 보조참가인은 재소금지의 효력을 받지 않는다.그리고 같은 소 문제의 단골손님인 채권자대위소송에 관하여, 법정소송담당설의 입장은 채무자가 소의 제기를 알았을 경우에 대위채권자와 채무자는 같은 당사자라고 하는 것이 다수설과 판례의 입장이며[4], 법정소송담당설 중에서도 재소금지의 원칙은 기판력과 같이 엄격한 기준을 적용할 것은 아니라고 하여 대위채권자와 채무자는 같은 당사자라 할 것은 아니라는 설이 있고, 독자적권리행사설의 입장에서는 당연히 같은 당사자가 아니라고 한다.
2.2.2. 소송물의 동일
전소와 후소의 소송물이 동일하여야 한다. 소송물의 동일은 소송물이론에 따르며, 판례는 실체법설의 입장이다. 따라서 청구권규범의 동일 여부가 문제될 것이다.취하한 소(전소)가 후소의 선결관계에 있는 경우가 문제된다. 이에 대해서는 학설이 대립[5]하고 있는데, 판례는 긍정하는 입장이다.[6] 취하소가 전소의 선결문제인 경우도 학설이 나뉘고, 판례는 긍정하는 입장이다.2.2.3. 권리보호의 이익
권리보호의 이익은 재소금지에서 구체적 타당성을 위해 고안된 개념으로, 소익과는 다른 개념이다. 예컨대 토지소유자가 자신의 토지를 침해하는 침해자를 상대로 방해배제와 부당이득반환 등을 구하였는데 항소심에서 침해자가 침해를 중단하여 토지소유자가 소를 취하하였으나, 그 후 다시 침해자가 침해를 시작할 경우에는 토지소유자의 권리보호의 이익이 다르므로 재소금지의 원칙의 대상이 아니다.위 사례의 경우는 당사자가 다른 경우라고 볼 수 있지 않냐고 반문할 수 있으나, 아쉽게도 판례는 특별승계인까지 동일한 당사자로 판단하기 때문에, 당사자까지 동일한 경우로 본다.
3. 효과
재소금지에 위반하는 소는 소의 이익이 없어 각하된다. 이는 소송요건으로, 직권조사사항이므로 피고의 동의가 있다고 하여 하자가 치유되는 것은 아니다. 재심사유에는 해당하지 않는다.물론 실체법적 법률관계가 영향을 받는 것은 아니라 채무가 있다면 자연채무상태로 바뀐다. 대표적으로 원인 무효로 인한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였을 때, 제1심, 제2심에서 모두 승소한 원고가 상고심에서 취하하였다고 해보자. 이 때, 재소 금지가 적용되는 권리는 소유권이전등기의 권리에 불과할 뿐, 실체적 법률관계인 소유권에까지 영향을 미치지는 않는다. 따라서 원고는 이후 피고의 점유 등을 이유로 한 불법행위를 원인으로 한 손해배상 청구를 해도 무방하다.(2022다266874)
청구포기가 금지되는 소송, 예컨대 이혼이나 파양을 제외한 가사소송 등의 경우에는 재소금지도 적용하지 않는다.
4. 관련 문서
[1] 상소심에서 상소취하를 한 경우 등에는 재소 금지가 문제되지 않음을 유의해야 한다.[2] 대법원 1968. 1. 23., 선고, 67다2494, 제1부 판결[3] 학설은 특별승계인 포함설과 불포함설이 대립한다.[4] 즉, 대위채권자가 대위소송의 본안판결 선고 후에 소를 취하한 경우의 피대위자는 재소금지의 효력을 받는다.[5] 제재 실효성을 위한 긍정설과, 당사자를 확정판결의 효력에 의한 기판력의 경우보다도 불리하게 만드는 것이 부당하다는 부정설이 대립한다[6] 대법원 1989. 10. 10., 선고, 88다카18023, 판결