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1. 개요
민사소송법 제71조(보조참가) 소송결과에 이해관계가 있는 제3자는 한 쪽 당사자를 돕기 위하여 법원에 계속중인 소송에 참가할 수 있다. 다만, 소송절차를 현저하게 지연시키는 경우에는 그러하지 아니하다.
- [ 제72조~제78조 펼치기 · 접기 ]
- 제72조(참가신청의 방식)
①참가신청은 참가의 취지와 이유를 밝혀 참가하고자 하는 소송이 계속된 법원에 제기하여야 한다.
②서면으로 참가를 신청한 경우에는 법원은 그 서면을 양쪽 당사자에게 송달하여야 한다.
③참가신청은 참가인으로서 할 수 있는 소송행위와 동시에 할 수 있다.
제73조(참가허가여부에 대한 재판)
①당사자가 참가에 대하여 이의를 신청한 때에는 참가인은 참가의 이유를 소명하여야 하며, 법원은 참가를 허가할 것인지 아닌지를 결정하여야 한다.
②법원은 직권으로 참가인에게 참가의 이유를 소명하도록 명할 수 있으며, 참가의 이유가 있다고 인정되지 아니하는 때에는 참가를 허가하지 아니하는 결정을 하여야 한다.
③제1항 및 제2항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
제74조(이의신청권의 상실) 당사자가 참가에 대하여 이의를 신청하지 아니한 채 변론하거나 변론준비기일에서 진술을 한 경우에는 이의를 신청할 권리를 잃는다.
제75조(참가인의 소송관여)
①참가인은 그의 참가에 대한 이의신청이 있는 경우라도 참가를 허가하지 아니하는 결정이 확정될 때까지 소송행위를 할 수 있다.
②당사자가 참가인의 소송행위를 원용(援用)한 경우에는 참가를 허가하지 아니하는 결정이 확정되어도 그 소송행위는 효력을 가진다.
제76조(참가인의 소송행위)
①참가인은 소송에 관하여 공격ㆍ방어ㆍ이의ㆍ상소, 그 밖의 모든 소송행위를 할 수 있다. 다만, 참가할 때의 소송의 진행정도에 따라 할 수 없는 소송행위는 그러하지 아니하다.
②참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우에는 그 참가인의 소송행위는 효력을 가지지 아니한다.
제77조(참가인에 대한 재판의 효력) 재판은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하지 아니하면 참가인에게도 그 효력이 미친다.
1. 제76조의 규정에 따라 참가인이 소송행위를 할 수 없거나, 그 소송행위가 효력을 가지지 아니하는 때
2. 피참가인이 참가인의 소송행위를 방해한 때
3. 피참가인이 참가인이 할 수 없는 소송행위를 고의나 과실로 하지 아니한 때
제78조(공동소송적 보조참가) 재판의 효력이 참가인에게도 미치는 경우에는 그 참가인과 피참가인에 대하여 제67조 및 제69조를 준용한다.
보조참가란 법률상 이해관계가 있는 제3자가 당사자 중 일방을 돕기 위하여 참가하는 것이다. 쉽게 말해, 당사자 일방이 패소하면 자기도 법적으로 피를 보게 생겼으니까 자기도 끼어 들어서 주장, 입증을 하는 것. 보조참가하는 사람을 참가자, 양 당사자 중 참가자의 편에 있는 당사자를 피참가자라고 한다.
예를 들어, 채권자가 보증인을 상대로 보증채무금 청구소송을 하고 있고, 보증채무의 존부가 다투어지고 있는 상황인데, 혹시라도 보증인이 패소할 경우 주채무자는 보증인에게 구상권 행사를 당할 수 있으므로, 주채무자는 피고 보조참가를 할 수 있는 것이다.
소송참가에 관한 조문 체계 자체도 보조참가에 관한 규정을 다른 소송참가에 준용하도록 하고 있고, 실제로도 가장 흔히 볼 수 있는 참가의 형태가 바로 보조참가이다. 다른 참가인들이 당사자의 일종인 것과 달리, 보조참가인은 당사자는 아니고 당사자와 좀 비슷한[1] 그 무엇이다.
2. 요건
민사소송법 제71조(보조참가) ②소송결과에 이해관계가 있는 제3자는 ③한 쪽 당사자를 돕기 위하여 ①법원에 계속중인 소송에 참가할 수 있다. 다만, ④소송절차를 현저하게 지연시키는 경우에는 그러하지 아니하다.
① 타인간의 소송이 계속 중이고 ② 소송결과에 법률상 이해관계를 가질 것, ③ 한쪽 당사자를 도울 것, ④ 소송절차를 현저히 지연시키지 않을 것을 요구한다.
이 외에도 소송의 일반요건으로 소송행위의 유효요건(당사자능력[2], 소송능력)을 갖추어야 하며, 독립당사자참가, 공동소송참가 등 다른 구제수단을 가지고 있는 경우에도 유효하다. 다만, 당사자참가를 하면서, 보조참가를 예비적으로 하는 소송 형태는 허용되지 않는다. 두 제도의 취지가 다르기 때문이다.(92다22473판결)
2.1. 타인간의 소송이 계속 중일 것
일단 소송의 당사자이면 허용되지 않는다. 1:1 상황에서는 문제 없지만, 다수당사자가 참여하는 소송의 경우에는 이 점이 헷갈릴 수 있다. 예컨대, 다수 주주가 제기하는 주주총회결의취소의 소는 유사필수적 공동소송에 해당하므로, 한 주주가 소송에 참가하려면 당사자의 지위를 갖고 소송에 참여해야 한다. 따라서 보조참가가 아니라 공동소송참가를 해야한다. 통상공동소송의 경우에는 독립의 원칙에 따라 소송이 분리되므로 각 소송절차에 대하여 보조참가가 가능하다.또한 소송이 계속되어야 한다. 항소심, 상고심 등의 재판절차 중 어디에 속하는지는 상관하지 않는다. 다만, 재판절차여야 하므로, 대립당사자 구조가 없는 결정절차에는 참가할 수 없다.(93마1701결정)
2.2. 소송결과에 법률상 이해관계를 가질 것
제73조(참가허가여부에 대한 재판)
①당사자가 참가에 대하여 이의를 신청한 때에는 참가인은 참가의 이유를 소명하여야 하며, 법원은 참가를 허가할 것인지 아닌지를 결정하여야 한다.
②법원은 직권으로 참가인에게 참가의 이유를 소명하도록 명할 수 있으며, 참가의 이유가 있다고 인정되지 아니하는 때에는 참가를 허가하지 아니하는 결정을 하여야 한다.
③제1항 및 제2항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
제74조(이의신청권의 상실) 당사자가 참가에 대하여 이의를 신청하지 아니한 채 변론하거나 변론준비기일에서 진술을 한 경우에는 이의를 신청할 권리를 잃는다.
①당사자가 참가에 대하여 이의를 신청한 때에는 참가인은 참가의 이유를 소명하여야 하며, 법원은 참가를 허가할 것인지 아닌지를 결정하여야 한다.
②법원은 직권으로 참가인에게 참가의 이유를 소명하도록 명할 수 있으며, 참가의 이유가 있다고 인정되지 아니하는 때에는 참가를 허가하지 아니하는 결정을 하여야 한다.
③제1항 및 제2항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
제74조(이의신청권의 상실) 당사자가 참가에 대하여 이의를 신청하지 아니한 채 변론하거나 변론준비기일에서 진술을 한 경우에는 이의를 신청할 권리를 잃는다.
소송결과에 법률상 이해관계를 가진다는 것은 타인 간의 소송관계에 의해 참가인의 권리의무나 법적지위에 영향을 미치는 것을 의미한다. 쉽게 말해 피참가인이 승소하면 유리해지고, 패소하면 불리해지는 경우에 법률상 이해관계를 가진다고 할 수 있을 것이다. 보조참가의 이익이라고도 한다.
크게 나누면 소송결과에 이해관계를 가지느냐, 법률상 이해관계인가로 나눌 수 있다.
소송결과 중 판결주문에서 판단되는 법률관계의 존부는 일단 소송결과에 해당한다. 예를 들어, 소비자 A가 상점주인 B를 상대로 하자담보책임을 물었다고 해보자. 이 때, 판결주문에서 판단되는 법률관계는 "해당 제품에 하자가 있음"이다. 이 법률관계가 인정되어버리면, 제품의 제조사 C도 당연히 하자담보책임을 물을 수 있으므로 보조참가의 이익이 있다.
그러나 판결이유상 주요쟁점에 대해서 이해관계를 갖는 경우에도 소송결과로 볼 수 있는가에 대해서는 견해가 다르다. 예컨대, 교통사고의 피해자 A, B 중 A만이 가해자 C를 상대로 손해배상소송을 제기했다면, 판결주문에서 비롯되는 법률관계는 "C는 A에게 불법행위를 하였음"이라서 B와는 관련이 없다. 그러나 판결이유상 동일한 교통사고가 발생했으므로 B 역시 보조참가의 이익이 발생할 수도 있다고 볼 수 있을 것이다. 아직 이에 대한 명확한 판례는 없다.
보다 중요한 논점은 법률상 이해관계이다. 법률상 이해관계에 해당하기 때문에 사실상·경제상 이해관계는 여기에 포함되지 않는다.(2018다289825판결) 판결의 효력을 직접받거나, 판결의 효력을 직접 받지는 않더라도 참가인의 법적지위가 판결에 의해 결정되면 법률상 이해관계가 인정된다.(2014다225809판결) 유형을 나누자면 다음과 같다. 오른쪽은 그 예시
- 참가인의 권리의무의 존부가 본소의 법률관계의 존부에 달려 있는 경우 : '연대채무에 관한 소송에서의 다른 연대채무자', '보증채무에 관한 소송에서 주채무자'
- 본소의 법률관계에 대한 판단이 참가인의 법적지위 판단의 전제가 되는 경우 : '임대차에 관한 소송에서 전차인', '주채무에 관한 소송에서 보증채무자'
법률상 이해관계를 인정한 판례로는 다음이 있다.
- 공동불법행위에서 공동가해자 A, B와 피해자 C 중 A-C가 소송 중일 때의 B의 보조참가(99다12796판결)
- 가압류권자 A와 채무자 B의 소송 중, 별개의 추심채무자 C의 보조참가(2014마4009결정) : 추심채무자 C가 배당받을 수 있는 금액이 A-B 사이의 판결에 따라 달라지기 때문이다. B가 승소하면 더 많은 금액을 배당받을 수 있을 것이다.
법률상 이해관계를 부정한 판례로는 다음이 있다.
- 어업권 명의수탁자 A와 국가기관 B와의 손실보상 소송 중, 명의신탁자 C의 보조참가 (99다26924판결) : 어업권의 명의신탁은 관련 법규상 무효이기 때문에 법률상 이해관계에 해당하지 않는다.
- 대학합격생 A와 대학 B의 등록금환불 소송 중, 해당 학생이 합격한 다른 대학 C의 보조참가(96다51714판결) : 대학 C가 "환불신청이 인용되면 등록금제도에 문제가 생기므로 나도 참가할 필요가 있다."고 주장했으나, 법률상 이해관계에 해당하지 않는다고 보았다.
참가의 이유에 관한 사항은 상대방 측에서 이의를 제기할 수 있다. 혹은 법원이 참가의 이유에 대해 의심이 든다면 직권으로 조사할 수도 있다.[3] 이러한 참가 허가/불허가 결정에는 즉시항고가 적용된다. 만약 상대방이 변론준비기일·변론기일에서 이의를 제기하지 않고 진술한다면 이의권을 상실한다.
3. 참가적 효력
제77조(참가인에 대한 재판의 효력) 재판은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하지 아니하면 참가인에게도 그 효력이 미친다.
1. 제76조의 규정에 따라 참가인이 소송행위를 할 수 없거나, 그 소송행위가 효력을 가지지 아니하는 때
2. 피참가인이 참가인의 소송행위를 방해한 때
3. 피참가인이 참가인이 할 수 없는 소송행위를 고의나 과실로 하지 아니한 때
1. 제76조의 규정에 따라 참가인이 소송행위를 할 수 없거나, 그 소송행위가 효력을 가지지 아니하는 때
2. 피참가인이 참가인의 소송행위를 방해한 때
3. 피참가인이 참가인이 할 수 없는 소송행위를 고의나 과실로 하지 아니한 때
통상의 보조참가인은 당사자가 아닌데도 판결의 모종의 효력이 미치는데, 이를 참가적 효력이라고 한다. 아주 쉽게 말해서, 피참가인이 참가인의 소송행위를 고의로 방해하지 않는 등의 사정이 없다면, 참가인이 소송에 참가까지 한 이상 나중에 피참가인과 재판할 때 딴소리를 할 수 없다는 것이다.
참가적 효력이라고 해서 참가인에게 이득이 되는 효력이라고 생각할 수 있지만, 엄밀히 말해서 참가인에게 손해가 되는 효력이다. 참가인이 피참가인과 소송싸움에 번질 때 주장할 수 있는 사유가 하나 줄어들기 때문이다.
참가적 효력은 피참가인이 패소한 본안판결이 확정될 때 발생한다. 피참가인이 승소했다면 참가적 효력은 발생하지 않는다.
3.1. 주관적 범위
기본적으로 피참가인과 참가인 간에만 참가적 효력이 발생한다.예를 들어, 채권자가 원고가 되어 보증인을 피고로 보증채무 이행의 소를 제기했다고 해보자. 앞서 언급했듯이, 주채무자는 피고 측인 보증인을 위하여 보조참가를 할 수 있다. 이후 주채무자가 패소한 뒤에, 나중에 주채무자와 보증인 사이에 구상금에 관한 소가 발생했다. 여기서 주채무자는 '주채무의 부존재'를 이 소송에서 주장할 수 없다.
3.2. 객관적 범위
판결주문뿐만 아니라, 판결이유 중 패소이유가 된 사실상 및 법률상 판단에서도 인정된다. 이는 참가적 효력이 너무 적게 인정되면, 참가적 효력을 인정할 실익이 부족해지기 때문이다.단, 기판력과 다르게 화해권고결정에서는 참가적 효력이 발생하지 않는다.
또한 판결이유더라도 부가적 판단이나 보충적 판단 등 방론에서도 참가적 효력이 발생하지 않는다.(95다42133판결) 그리고 참가인-피참가인이 공동의 이익으로 다투는 상황에서만 인정될뿐, 서로 대결하는 쟁점에 대해서도 참가적 효력은 발생하지 않는다.(2006다60229판결)
3.3. 기판력과의 비교
기존 판결의 효력이 후소 판결에 영향을 미친다는 점에서 기판력과 유사해보이지만, 그 효력이나 범위에 있어서 큰 차이가 있다. 먼저, 기판력은 직권조사사항에 해당하며, 소송의 승패와 관계없이 발생한다. 반대로 참가적 효력은 당사자가 주장해야 원용되며, 피참가인 측이 패소했을 때에만 발생한다.주관적 범위에서도 차이가 있는데, 기판력은 원칙적으로 당사자 간에만 그 주관적 효력이 발생하는 반면, 참가적 효력은 피참가인과 참가인 사이에만 발생하며, 그 상대방 당사자와는 원칙적으로 참가적 효력이 발생하지 않는다. 객관적 범위에서도 기판력은 원칙적으로 판결 주문에만 영향을 미치지만, 참가적 효력은 판결 이유에서 발생하는 사실인정과 법률판단 등에서도 그 효력이 영향을 미친다.
4. 공동소송적 보조참가
제78조(공동소송적 보조참가) 재판의 효력이 참가인에게도 미치는 경우에는 그 참가인과 피참가인에 대하여 제67조 및 제69조를 준용한다.
제3자가 이해관계가 있는 정도가 아니라 판결의 효력(기판력)이 미치는 지위에 있는 자인 경우가 있다. 이러한 경우를 '공동소송적 보조참가'라고 하며, 그 밖의 일반적인 보조참가를 '통상의 보조참가'라고 한다. 통상의 보조참가와 같이 제3자가 당사자적격이 없는 것은 동일하지만, 통상의 보조참가는 기판력이 제3자에게 미치지 않는 반면 공동소송적 보조참가는 기판력이 제3자에게 영향을 미친다는 중요한 차이점이 있다. 또한 공동소송참가와 다른 점은 당사자적격이 없다는 점이다. 이를 표로 나타내면 다음과 같다.
| 종류 | 통상 보조참가 | 공동소송적 보조참가 | 공동소송참가 |
| 기판력 | X | O | O |
| 당사자적격 | X | X | O |
공동소송적 보조참가의 예시로서 부당해고구제재심판정취소소송을 들 수 있다. 가령, 어떤 근로자가 해고를 당해서 중앙노동위원회가 구제신청을 했는데 부당해고가 인정되었다. 이 때, 사용자(원고)가 부당해고에 불복할 때에는 중앙노동위원회위원장(피고)을 상대로 취소소송을 제기할 수 있는데, 소송이 제기된 경우 근로자 역시 중앙노동위원회의 편에서 피고 보조참가를 할 수 있다.
원래는 공동소송적 보조참가에 대한 규정이 없었고, 학설 및 판례상으로만 인정되었으나 2002년 법개정으로 공동소송적 보조참가에 대한 규정이 명문화되었다.
4.1. 유형
- 제3자 소송담당
대표적으로 채권자대위권이 여기에 해당한다. 채권자대위권은 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것인데, 채무자는 일반적으로 채권자대위판결의 효력을 받기 때문에,[4] 채무자도 자신의 권리를 지키기 위하여 공동소송적 보조참가를 할 수 있다. - 가사소송, 행정소송, 회사관계소송
대표적으로 위의 예시에 있는 부당해고구제재심판정취소소송이 여기에 해당한다. 기본적으로 행정소송, 가사소송, 회사관계소송 등은 당사자가 행정청이나 특정인들에 한정되어 있는 반면, 그 판결의 효력은 제3자에게 영향을 미친다. 이런 경우, 판결의 효력이 미치는 제3자가 그 소송에 대해 다툴 수 있게 하기 위하여 공동소송적 보조참가를 허용하는 것이다.
4.2. 소송상 지위
제78조(공동소송적 보조참가) 재판의 효력이 참가인에게도 미치는 경우에는 그 참가인과 피참가인에 대하여 제67조 및 제69조를 준용한다.
제67조(필수적 공동소송에 대한 특별규정)
①소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다.
②제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에 대한 상대방의 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 미친다.
③제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에게 소송절차를 중단 또는 중지하여야 할 이유가 있는 경우 그 중단 또는 중지는 모두에게 효력이 미친다.
제69조(필수적 공동소송에 대한 특별규정) 제67조제1항의 공동소송인 가운데 한 사람이 상소를 제기한 경우에 다른 공동소송인이 그 상소심에서 하는 소송행위에는 제56조제1항의 규정[5]을 준용한다.
제67조(필수적 공동소송에 대한 특별규정)
①소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다.
②제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에 대한 상대방의 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 미친다.
③제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에게 소송절차를 중단 또는 중지하여야 할 이유가 있는 경우 그 중단 또는 중지는 모두에게 효력이 미친다.
제69조(필수적 공동소송에 대한 특별규정) 제67조제1항의 공동소송인 가운데 한 사람이 상소를 제기한 경우에 다른 공동소송인이 그 상소심에서 하는 소송행위에는 제56조제1항의 규정[5]을 준용한다.
공동소송적 보조참가인은 당사자에 가까운 지위에 있으므로 통상의 보조참가인보다 소송상의 지위가 더 강력하다. 특히 제67조 및 제69조의 필수적 공동소송의 규정을 적용받는다는 점이 다르다. 공동소송적 보조참가인의 주요 권한은 다음과 같다.
- 자기에게 유리한 소송행위를 피참가인과 관계없이 할 수 있다.(제67조 제1항 준용) 대표적인 것이 상소권이다. 통상의 보조참가인의 경우 피참가인은 상소권을 포기한다면 그 상소의 효력은 없게 된다. 그러나 공동소송적 보조참가인은 피참가인의 행위와 관계없이 상소를 제기할 수 있으므로 상소의 효력이 발생한다. 만약 피참가인과 참가인 모두 상소를 했는데 불복 부분만 다른 경우에는, 불복한 부분에 한해서만 참가인의 지위를 지니고 그렇지 않은 부분에 대해서는 참가인의 지위를 잃는다.(2019두40611판결)
- 참가인에게 소송절차의 중단·중지 사유가 발생하는 경우, 전체 소송절차가 정지한다.(제67조 제3항 준용)
다만, 공동소송적 보조참가인은 어디까지나 당사자적격이 없는 사람에 불과하기 때문에 실제로 당사자는 아니다. 따라서 청구의 변경, 포기·인낙, 소의 취하와 같이 당사자만이 할 수 있는 중요한 소송행위는 피참가인만이 할 수 있다. 또한 피참가인이 소 취하를 하더라도 이에 대해서 이의를 제기할 수 없다는 것이 판례의 입장이다.(2011두13729판결)
[1] 가령, 보조참가인에게도 변론기일 통지 같은 것을 해 준다.[2] 당사자적격이 아니다. 표현이 유사하니 주의.[3] 다만, 판례는 제1심에 관여하지 않은 보조참가인이 참가신청과 동시에 항소를 제기한 경우, 피참가인과 상대방이 모두 이의를 제기하지 않았다면 직권조사할 필요가 없다고 한다.(93다39850판결)[4] 정확히는 채권자대위소송이 진행된다는 점을 (어떠한 방법으로든) 아는 경우에, 그 기판력이 채무자에게도 미친다.[5] 특별한 수권이 필요없다는 뜻이다. 전문은 다음과 같다:'① 미성년후견인, 대리권 있는 성년후견인 또는 대리권 있는 한정후견인이 상대방의 소 또는 상소 제기에 관하여 소송행위를 하는 경우에는 그 후견감독인으로부터 특별한 권한을 받을 필요가 없다.'