당사자

1. 개요

민사소송법 제51조(당사자능력ㆍ소송능력 등에 대한 원칙) 당사자능력(當事者能力), 소송능력(訴訟能力), 소송무능력자(訴訟無能力者)의 법정대리와 소송행위에 필요한 권한의 수여는 이 법에 특별한 규정이 없으면 민법, 그 밖의 법률에 따른다.

[ 제52조~제64조 펼치기 · 접기 ]: 제52조(법인이 아닌 사단 등의 당사자능력) 법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다.
제53조(선정당사자)
①공동의 이해관계를 가진 여러 사람이 제52조의 규정에 해당되지 아니하는 경우에는, 이들은 그 가운데에서 모두를 위하여 당사자가 될 한 사람 또는 여러 사람을 선정하거나 이를 바꿀 수 있다.
②소송이 법원에 계속된 뒤 제1항의 규정에 따라 당사자를 바꾼 때에는 그 전의 당사자는 당연히 소송에서 탈퇴한 것으로 본다.
제54조(선정당사자 일부의 자격상실) 제53조의 규정에 따라 선정된 여러 당사자 가운데 죽거나 그 자격을 잃은 사람이 있는 경우에는 다른 당사자가 모두를 위하여 소송행위를 한다.
제55조(제한능력자의 소송능력)
① 미성년자 또는 피성년후견인은 법정대리인에 의해서만 소송행위를 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 미성년자가 독립하여 법률행위를 할 수 있는 경우
2. 피성년후견인이 「민법」 제10조제2항에 따라 취소할 수 없는 법률행위를 할 수 있는 경우
② 피한정후견인은 한정후견인의 동의가 필요한 행위에 관하여는 대리권 있는 한정후견인에 의해서만 소송행위를 할 수 있다.
제56조(법정대리인의 소송행위에 관한 특별규정)
① 미성년후견인, 대리권 있는 성년후견인 또는 대리권 있는 한정후견인이 상대방의 소 또는 상소 제기에 관하여 소송행위를 하는 경우에는 그 후견감독인으로부터 특별한 권한을 받을 필요가 없다.
② 제1항의 법정대리인이 소의 취하, 화해, 청구의 포기ㆍ인낙(認諾) 또는 제80조에 따른 탈퇴를 하기 위해서는 후견감독인으로부터 특별한 권한을 받아야 한다. 다만, 후견감독인이 없는 경우에는 가정법원으로부터 특별한 권한을 받아야 한다.
제57조(외국인의 소송능력에 대한 특별규정) 외국인은 그의 본국법에 따르면 소송능력이 없는 경우라도 대한민국의 법률에 따라 소송능력이 있는 경우에는 소송능력이 있는 것으로 본다.
제58조(법정대리권 등의 증명)
①법정대리권이 있는 사실 또는 소송행위를 위한 권한을 받은 사실은 서면으로 증명하여야 한다. 제53조의 규정에 따라서 당사자를 선정하고 바꾸는 경우에도 또한 같다.
②제1항의 서면은 소송기록에 붙여야 한다.
제59조(소송능력 등의 흠에 대한 조치) 소송능력ㆍ법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정(補正)하도록 명하여야 하며, 만일 보정하는 것이 지연됨으로써 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 법원은 보정하기 전의 당사자 또는 법정대리인으로 하여금 일시적으로 소송행위를 하게 할 수 있다.
제60조(소송능력 등의 흠과 추인) 소송능력, 법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인(追認)한 경우에는, 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다.
제61조(선정당사자에 대한 준용) 제53조의 규정에 따른 당사자가 소송행위를 하는 경우에는 제59조 및 제60조의 규정을 준용한다.
제62조(제한능력자를 위한 특별대리인)
① 미성년자ㆍ피한정후견인 또는 피성년후견인이 당사자인 경우, 그 친족, 이해관계인(미성년자ㆍ피한정후견인 또는 피성년후견인을 상대로 소송행위를 하려는 사람을 포함한다), 대리권 없는 성년후견인, 대리권 없는 한정후견인, 지방자치단체의 장 또는 검사는 다음 각 호의 경우에 소송절차가 지연됨으로써 손해를 볼 염려가 있다는 것을 소명하여 수소법원(受訴法院)에 특별대리인을 선임하여 주도록 신청할 수 있다.
1. 법정대리인이 없거나 법정대리인에게 소송에 관한 대리권이 없는 경우
2. 법정대리인이 사실상 또는 법률상 장애로 대리권을 행사할 수 없는 경우
3. 법정대리인의 불성실하거나 미숙한 대리권 행사로 소송절차의 진행이 현저하게 방해받는 경우
② 법원은 소송계속 후 필요하다고 인정하는 경우 직권으로 특별대리인을 선임ㆍ개임하거나 해임할 수 있다.
③ 특별대리인은 대리권 있는 후견인과 같은 권한이 있다. 특별대리인의 대리권의 범위에서 법정대리인의 권한은 정지된다.
④ 특별대리인의 선임ㆍ개임 또는 해임은 법원의 결정으로 하며, 그 결정은 특별대리인에게 송달하여야 한다.
⑤ 특별대리인의 보수, 선임 비용 및 소송행위에 관한 비용은 소송비용에 포함된다.
제62조의2(의사무능력자를 위한 특별대리인의 선임 등)
① 의사능력이 없는 사람을 상대로 소송행위를 하려고 하거나 의사능력이 없는 사람이 소송행위를 하는 데 필요한 경우 특별대리인의 선임 등에 관하여는 제62조를 준용한다. 다만, 특정후견인 또는 임의후견인도 특별대리인의 선임을 신청할 수 있다.
② 제1항의 특별대리인이 소의 취하, 화해, 청구의 포기ㆍ인낙 또는 제80조에 따른 탈퇴를 하는 경우 법원은 그 행위가 본인의 이익을 명백히 침해한다고 인정할 때에는 그 행위가 있는 날부터 14일 이내에 결정으로 이를 허가하지 아니할 수 있다. 이 결정에 대해서는 불복할 수 없다.
제63조(법정대리권의 소멸통지)
①소송절차가 진행되는 중에 법정대리권이 소멸한 경우에는 본인 또는 대리인이 상대방에게 소멸된 사실을 통지하지 아니하면 소멸의 효력을 주장하지 못한다. 다만, 법원에 법정대리권의 소멸사실이 알려진 뒤에는 그 법정대리인은 제56조제2항의 소송행위를 하지 못한다.
②제53조의 규정에 따라 당사자를 바꾸는 경우에는 제1항의 규정을 준용한다.
제64조(법인 등 단체의 대표자의 지위) 법인의 대표자 또는 제52조의 대표자 또는 관리인에게는 이 법 가운데 법정대리와 법정대리인에 관한 규정을 준용한다.

당사자(當事者)란 자기의 이름으로 법원에 재판권의 행사를 요구하는 자 및 그 상대방을 의미한다. 주로 민사소송법에서 쓰이는 용어이며, 대부분의 경우 원고와 피고가 당사자가 된다. 형사소송법에서도 검사와 피고인이 당사자가 되기는 하지만, 그렇게 자주 쓰이는 용어는 아니고[1] 민사소송법에서 훨씬 많이 쓰인다.

2. 당사자의 개념

2.1. 형식적 당사자의 개념

소송에 있어서의 당사자는 반드시 권리관계의 주체일 필요는 없다. 대표적인 예시가 파산관재인의 소송담당. 원래라면 파산받은 채무자와 이 채무자에 대한 채권자가 권리관계를 갖게 되지만, 파산선고를 받았을 경우에는 채권자가 아닌 파산관재인이 대신 소송을 수행한다. 이를 형식적 당사자 개념이라고 한다. 즉, 소장에 적혀있는 원고 OOO과, 피고 OOO이 실제 당사자가 될뿐, 실제 권리관계가 있는지와는 별개인 것이다.

또한 실제 소송을 수행하는 자와도 반드시 일치하는 것은 아니다. 대표적으로 원고, 피고측 대리인으로서 활약하는 변호사는 실제로 소송을 수행하기는 하지만 변호사 자체가 당사자는 아니다. 이들은 당사자의 대리인으로서의 지위에 있는 것일뿐, 그 자체로는 당사자가 아니다.

보통은 원고 vs 피고의 구도로 나뉘지만, 심급에 따라 그 지위가 바뀌기도 한다. 구체적으로

제1심 : 원고 vs 피고
항소심(제2심) : 항소인 vs 피항소인
상고심(제3심) : 상고인 vs 피상고인
반소 : 반소피고(본소원고) vs 반소원고(본소피고)

형식으로 나타난다.

2.2. 당사자대립주의

민사소송이 유지되기 위해서 양 당사자는 대립구도에 있어야 한다. 보통은 1:1의 구도로 나타나지만, 공동소송의 경우에는 1:다수, 다수:1, 다수:다수의 형태로도 나타날 수는 있다. 어찌되든 대립구도가 깨지게 되면 민사소송의 이익이 없는 것으로 보아 소송이 종료된다. 소송참가로 인해 독립당사자가 참가하여 3면구도로 나타날 수도 있는데, 이 경우에도 대립구도 자체는 유지되어야 한다.

쌍방대리는 금지되기 때문에 한 변호사가 원고와 피고를 동시에 소송대리할 수는 없다.^{민법 제124조}

3. 당사자의 확정

소송에 있어서 당사자가 누군인가를 결정하는 것은 중요하다. 당사자가 확정되어야 그 당사자로부터 관할, 이송신청권, 당사자능력, 당사자적격, 법관 등의 제척ㆍ기피ㆍ회피, 소송능력, 소송절차, 송달 등이 결정되기 때문이다.(84다카1969판결)

당사자는 소 제기 시점에서의 소제기행위를 기준으로 판단한다. 그런데 어떤 행위를 소 제기행위로 볼 것인지가 문제가 된다. 이에 대해 크게 4가지의 학설이 나뉜다.

의사설 : 소송을 진행하는 사람의 의사를 기준으로 당사자를 파악한다. 예를 들어, A씨가 B씨에게 소를 제기하려는 의사가 있었다면, A씨가 원고가 되고, B씨가 피고가 된다.
행동설 : 소송을 진행하는 사람의 행위를 기준으로 당사자를 파악한다. 예를 들어, A씨가 B씨에게 소를 제기하려는 행위가 있었다면, A씨까 원고가 되고 B씨가 피고가 된다.

그러나 위 두 학설은 소를 제기하려는 의사, 소를 제기하려는 행위가 무엇인지 모호하다는 점에서 주로 받아들여지는 학설은 아니다.

형식적 표시설 : 소장에 적혀 있는 원고와 피고가 당사자가 된다.
실질적 표시설(통설, 판례 : 2010다97044판결) : 소장에 적혀 있는 원고와 피고가 당사자가 되지만, 동일성이 인정되는 범위 내라면 올바른 당사자로 정정될 수 있다.

위 둘을 묶어 표시설이 되는데, 소장에 적혀있는 대로 한다는 점에서 의사설, 행동설과 다르게 명확히 당사자를 확정할 수 있다는 장점이 있다. 그러나 형식적 표시설과 달리 실질적 표시설에서는 올바른 당사자로 정정하는 것을 허용하고 있다. 즉, 어차피 동일인이라고 볼 것이면 소장에 적혀있는 대로가 아닌 올바른 당사자로 정정할 수 있다는 것이다. 이러한 실질적 표시설이 인정되는 배경에는 아래와 같은 사례가 있다.

A씨는 B씨에게 매매대금을 반환해달라는 소송을 제기하려고 한다. 그런데 B씨가 급작스럽게 사망하였고, 이후 B씨의 모든 권리와 의무를 B씨의 자녀인 C씨가 상속하였으나, A씨는 그 사실을 몰랐다.

이 경우 형식적 표시설을 인정한다면 A씨까 그대로 소송을 제기하면서, B씨를 피고로 잘못 적었다면 A씨의 소는 그대로 각하되어 버린다. 어차피 다시 소 제기를 하면 되지 않나 싶지만, 각하 판결이 내려질 경우, 소멸시효의 중단 효과는 사라진다.^{민법 제170조}[2] 만약 A씨가 청구하려는 채권이 소멸시효가 임박한 권리라면 이러한 각하판결로 인해 A씨는 크나큰 손해를 입는 것이다. 이러한 문제로 인하여 실질적 표시설을 인정하여 동일성이 인정되는 범위 내라면 당사자를 정정할 수 있도록 하고 있다.

따라서 판례는 당사자의 표시정정을 허용하고 있다.(2005마425판결)

3.1. 당사자의 표시정정

민사소송법 제249조(소장의 기재사항) ①소장에는 당사자와 법정대리인, 청구의 취지와 원인을 적어야 한다.
민사소송법 제254조(재판장등의 소장심사권)
①소장이 제249조제1항의 규정에 어긋나는 경우와 소장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 아니한 경우에는 재판장은 상당한 기간을 정하고, 그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명하여야 한다. 재판장은 법원사무관등으로 하여금 위 보정명령을 하게 할 수 있다.
②원고가 제1항의 기간 이내에 흠을 보정하지 아니한 때에는 재판장은 명령으로 소장을 각하하여야 한다.

판례인 실질적 표시설에 따라 당사자의 표시정정을 허용하고 있다. 쉽게 말해, 원고가 피고를 잘못 알고 소장을 제출할 때 경우에 법원이 "이 당사자는 잘못된 당사자니깐 다른 당사자로 바꾸세요."라고 하는 것이다. 만약 이러한 표시정정을 하지 않을 경우에는 그 소장은 각하된다.

대표적인 당사자 표시정정의 판례는 다음과 같다.

피고가 사망한 줄 모르고 소를 제기한 때 : 피고의 상속인이 있을 경우에 그 상속인이 피고의 권리와 의무를 모두 승계하기 때문에 상속인으로 정정할 수 있다.(2005마425판결) 이는 일반적인 원고 입장에서 피고의 상속인을 특정하기 어렵기 때문이다. 그렇기 때문에 일단은 사망자를 상대로 소를 제기한 이후에, 나중에 표시정정을 통해 상속인으로 보호하도록 하는 것이다. 그러나 표시정정을 불허하는 판례도 있다. 대표적으로 항소심과 상고심에서 당사자표시정정을 요청하는 경우.(2010다105310판결) 제2심 및 제3심까지 이르러서 당사자표시정정을 허용하게 되면, 소 제기를 받은 피고는 심급제도의 혜택을 누리지 못한 채, 그대로 확정판결을 받게 된다. 즉, 항소심 이상의 당사자표시정정을 허용하게 된다면, 사망자의 상속인은 3번 다툴 수 있는 사건을 1~2번의 기회밖에 다투지 못한다는 것이다. 따라서 제1심에서의 표시정정은 허용되지만 제2심 이후부터는 표시정정이 허용되지 않는다.

상속인의 상속포기를 모르고 소를 제기한 때 : 피고의 1순위 상속인이 상속포기를 한 경우, 동일성이 인정되지 않아 당사자 표시정정이 허용되지 않는다. 1순위 상속인은 상속포기를 한 상태이므로 사망자와 동일한 사람으로 볼 수 없기 때문이다. 이 경우, 2순위 상속인에 대하여 소를 제기하도록 정정할 수 있다.(2009다49964판결) 이렇게 두 번에 걸쳐서 당사자표시정정을 한 경우에도 소멸시효의 중단효과는 소 제기 시부터 인정된다. 이 때, 1순위 상속인을 상대로 한 소 제기 역시 표시정정으로 바꿀 수 있다. 1순위 상속인을 상대로 소를 제기하면 청구기각[3]되므로 이 경우에는 피고경정을 하더라도 실제로는 피고표시정정으로서 적법하다고 본다.[4]

이름을 잘못보고 쓴 경우 : 예를 들어, '김철수'라고 이름을 적어야 하는데 소장에 '김칠수'와 같이 오타가 난 채로 소송을 진행하는 경우가 여기에 해당한다. 등기부기록과 같은 각종 전자문서가 전자화된 요즘에는 보기 어려워졌지만, 수기로 각종 문서를 작성하던 시기에는 이런 오타가 종종 있었다. 특히 한자로 사람이름을 기재하는 경우가 여기에 더러 해당되었다. 예를 들어, 베풀 선(宣)자와 마땅 의(宜)자는 한국 인명에 굉장히 많이 쓰이는 한자인데 모양이 비슷해 실수할 일이 많았다. 이 경우에도 표시정정이 가능하다.

당사자변경과는 다른 개념이다. 당사자 표시정정은 똑같은 사람에 대하여 그 표시를 바꾸는 것일뿐이라면, 당사자변경은 아예 다른 사람을 피고로 세우는 경우를 말한다.

3.2. 잘못된 당사자로 판결이 내려진 경우

만약 당사자가 잘못 기재되어 있는 경우에는 위처럼 당사자 표시정정을 하면 되지만, 아무도 잘못된 당사자인지 몰라(...) 그래도 확정판결까지 내려진 경우가 있다. 이런 경우 어떻게 잘못 적혀있는지에 따라 그 효과가 달라진다.

착오로 잘못 기재된 경우 : 올바른 당사자와의 동일성이 인정되는 범위 내에서 효력이 인정된다.(2008다27615판결)
사망한 사람을 상대로 한 경우 : 원래라면 제1심 내에서 당사자 표시정정을 해야하지만, 그러한 절차를 인정하지 않은 경우에는 해당 판결은 당연 무효가 된다.(2013다94312판결) 즉, 피고의 상속인에게 해당 확정판결의 효력을 물을 수는 없다는 것이다. 어찌보면 당연한 것이 상속인이 한번도 참여하지 않은 재판의 판결문을 상속인에게도 영향을 미치는 것은 부당하다. 이 경우, 원고는 상속인을 상대로 또다시 소송을 제기해야 한다.
당사자 표시정정을 허용하지 않은 경우 : 올바른 당사자를 상대로 항소심에서 변론기일을 지정해야 한다. 상고를 제기할 수는 없다. 이 사례는 좀 특이한데, 제1심 법원이 당사자 표시정정을 했는데 항소심에서 이를 불허한 채 판결을 내린 경우이다. 즉, 제1심 법원은 맞는 판단을 했고, 항소심은 잘못된 판단을 한 경우이다. 이 경우, 올바른 당사자와의 변론은 아직 종료되지 않는다고 보아 항소심의 소송을 계속 진행해야 한다.(95다26773판결)

4. 당사자의 변경

당사자변경은 동일성이 없는 다른 사람을 피고로 세우거나 새로운 사람을 당사자로 추가하는 경우를 의미한다. 당사자 표시정정은 똑같은 사람에 대하여 그 표시를 바꾸는 것일뿐이라면, 당사자변경은 동일성이 없는 사람으로 바꾸는 것이다. 동일성이 없으므로 당사자 표시정정에 비하여 당사자의 변경은 그 요건이 엄격하다.

당사자의 변경은 소송상의 지위를 승계하는지에 따라 임의적 당사자 변경과 소송승계로 나뉜다. 일반적으로 당사자의 변경이라고 하면 '임의적 당사자 변경'을 의미하며, 소송승계도 엄밀히 말해서 당사자의 변경에 해당하지만 보통은 따로 다룬다.

임의적 당사자 변경 중에서 다른 사람을 피고로 바꾸는 것을 피고경정(민사소송법 제260조~제261조), 당사자를 추가하는 것을 당사자의 추가(민사소송법 제68조)라고 한다.

피고경정과 당사자의 추가만이 명문상 인정되고 있다. 반대로 말하면 판례는 명문상으로 인정되지 않은 경우에는 임의적 당사자의 변경을 허용하지 않는다. 예외적으로 피고가 제소 전에 사망했다거나 하는 경우에 당사자표시정정의 형식으로만 인정하고 있다.(93누12206판결)

4.1. 피고경정

민사소송법 제260조(피고의 경정)
①원고가 피고를 잘못 지정한 것이 분명한 경우에는 제1심 법원은 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 피고를 경정하도록 허가할 수 있다. 다만, 피고가 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나, 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 그의 동의를 받아야 한다.
②피고의 경정은 서면으로 신청하여야 한다.
③제2항의 서면은 상대방에게 송달하여야 한다. 다만, 피고에게 소장의 부본을 송달하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.
④피고가 제3항의 서면을 송달받은 날부터 2주 이내에 이의를 제기하지 아니하면 제1항 단서와 같은 동의를 한 것으로 본다.

[ 제261조, 제265조 펼치기 · 접기 ]: 제261조(경정신청에 관한 결정의 송달 등)
①제260조제1항의 신청에 대한 결정은 피고에게 송달하여야 한다. 다만, 피고에게 소장의 부본을 송달하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다.
②신청을 허가하는 결정을 한 때에는 그 결정의 정본과 소장의 부본을 새로운 피고에게 송달하여야 한다.
③신청을 허가하는 결정에 대하여는 동의가 없었다는 사유로만 즉시항고를 할 수 있다.
④신청을 허가하는 결정을 한 때에는 종전의 피고에 대한 소는 취하된 것으로 본다.
제265조(소제기에 따른 시효중단의 시기) 시효의 중단 또는 법률상 기간을 지킴에 필요한 재판상 청구는 소를 제기한 때 또는 제260조제2항ㆍ제262조제2항 또는 제264조제2항의 규정에 따라 서면을 법원에 제출한 때에 그 효력이 생긴다.

①원고가 피고를 잘못 지정한 것이 분명한 경우에는 제1심 법원은 ③변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 피고를 경정하도록 허가할 수 있다. 다만, ④피고가 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나, 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 그의 동의를 받아야 한다.

피고경정이 성립하기 위해서는 ① 원고가 피고를 잘못 지정한 것이 분명한 경우이며, ② 소송물 동일해야 하고, ③ 제1심 변론을 종결할 때까지 신청해야 한다. 추가적으로 피고가 본안에 관하여 준비서면을 제출하는 등의 응소행위를 했다면 ④ 피고의 동의까지 얻어야 한다. 또한 피고경정은 원칙적으로 허가제이기 때문에 위 요건을 충족하더라도 피고경정이 허가되지 않을 수 있다.

원고가 피고를 잘못 지정한 것이 분명한 경우 : 회사를 상대로 피고를 지정해야 하는데, 대표이사를 상대로 피고를 지정한 경우와 같이 피고를 잘못지정된 경우를 의미한다. 대표적으로 주주총회결의취소의 소는 대표이사가 아닌 회사를 상대로 제기해야 하는데, 이를 혼동한 경우가 여기에 해당한다. 다만, 사안에 따라 피고 대상적격이 애매한 경우에는 당사자 변경이 아니라 법원이 법률심사를 통하여 해결해야지 잘못지정한 경우라고 보지 않는다.(97마1632판결)

석명권

[5]

2002두7852판결

소송물이 동일해야 함 : 명문상으로는 없지만, 소송물이 동일해야 피고경정이 인정된다. 예를 들어, 채무변제를 이유로 서로 다투고 있었는데, 갑자기 다른 일인 임대문제로 다른 당사자의 변경이 허용된다면 원고가 소송절차를 악용할 우려가 있기 때문이다.
제1심 변론을 종결할 때까지 신청 : 제1심에서만 피고경정을 신청할 수 있고, 항소심이나 상고심에서는 피고경정을 할 수 없다. 만약 제2심이나 제3심에서도 피고경정이 허용된다면 새로운 피고는 제1심의 심급제도의 혜택을 받지 못할 것이기 때문이다. 이와는 반대로 가사소송과 행정소송의 일종인 당사자소송에서는 사실심 변론종결 시(=제2심 변론종결 시)까지만 피고경정을 해도 된다고 본다. 학설상으로는 종전의 피고와 새로운 피고의 동의를 모두 받으면 예외적으로 항소심에서도 허용할 수 있다는 견해도 있다.
상대방이 응소했다면 상대의 동의를 얻어야 함 : 당해 판결에서 기존 피고는 소송에서 탈퇴하게 되는데, 본안에서 응소했다면 소송물에 대해 다툴 이익이 있다고 보기 때문이다. 따라서 상대방(피고)이 응소한 경우에는 상대방의 동의를 얻어야 한다. 다만, 경정신청서를 송달받은 날로부터 2주 내에 이의를 제기하지 않으면 동의를 한 것으로 본다.(제260조 제4항)

원고의 당사자변경은 허용되지 않는다.(92다50232판결) 법 명문상에 피고의 경정만을 허용하고 있기 때문이다. 따라서 피고경정은 피고만 바꿀 수 있다.

피고경정을 할 경우에 종전의 피고에 대한 소를 취하하고, 새로운 피고에 대하여 소를 제기한 것으로 본다. 즉, 당사자의 표시정정과 달리 소멸시효의 중단의 효과는 없다. 취하된 경우에는 시효중단의 효력이 소멸하기 때문이다.^{민법 제170조}[6] 따라서 새로운 피고에 대한 소멸시효 중단의 효력은 소 제기시가 아니라 경정신청서 제출 시가 기준이 된다.(민사소송법 제265조) 예외적으로 판례는 당사자 변경 전후의 당사자가 동일한 경우에 한하여, 이는 당사자표시정정의 성질과 효과를 잃지 않는 것으로 보아 소 제기시로부터 중단의 효력이 발생한다고 본다.(2009다49964판결)

4.2. 당사자의 추가

제68조(필수적 공동소송인의 추가)
①법원은 제67조제1항의 규정에 따른 공동소송인[7] 가운데 일부가 누락된 경우에는 제1심의 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 원고 또는 피고를 추가하도록 허가할 수 있다. 다만, 원고의 추가는 추가될 사람의 동의를 받은 경우에만 허가할 수 있다.
②제1항의 허가결정을 한 때에는 허가결정의 정본을 당사자 모두에게 송달하여야 하며, 추가될 당사자에게는 소장부본도 송달하여야 한다.
③제1항의 규정에 따라 공동소송인이 추가된 경우에는 처음의 소가 제기된 때에 추가된 당사자와의 사이에 소가 제기된 것으로 본다.
④제1항의 허가결정에 대하여 이해관계인은 추가될 원고의 동의가 없었다는 것을 사유로 하는 경우에만 즉시항고를 할 수 있다.
⑤제4항의 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 아니한다.
⑥제1항의 신청을 기각한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

보통은 공동소송에서 공동소송인의 추가형태로 이루어진다. 필수적 공동소송에서의 공동소송인의 추가는 제68조에서 다루고 있으며, 예비적·선택적으로도 당사자를 추가할 수 있다.

위의 피고경정과 달리 명문상으로도 원고의 추가를 인정하고 있으며, 다만 이 때에는 추가될 사람의 동의를 얻어야 한다.[8](제68조 제1항 단서) 또한 소멸시효 중단의 효력이 경정신청서를 제출할 때부터였던 피고경정과는 달리, 당사자의 추가에서는 소 제기시부터 기간준수의 효력이 발생한다.(제68조 제3항) 이는 필수적 공동소송의 특성상 판결의 효력이 당사자 모두에게 미치기 때문이다.

당사자 추가의 허가에 대한 불복은 불가능하나, 원고의 추가에 한하여 동의가 없을 때에 즉시항고로 이의를 제기할 수 있다.(제68조 제4항) 이 때에는 집행정지는 효력이 발생하지 않는다.(제68조 제5항) 당사자 추가의 기각에 대한 불복은 어느 때나 가능하다.

5. 당사자가 사망한 경우

원칙적으로 사망한 사람을 상대로 소를 제기할 수는 없다. 즉, 원칙대로라면 사망자를 상대로 하는 소는 소송요건이 갖추어지지 않아 각하된다. 위의 당사자 표시정정은 원고를 배려하여 유효한 소송요건으로 맞추도록 하는 것일뿐, 원칙대로라면 당사자대립주의가 성립되지 않아 그대로 소가 각하된다.

당사자표시정정을 하게 된다면 위처럼 소송계속은 유지된다.(2010다99040판결) 즉, 소멸시효의 중단효과는 소 제기부터 유지된다. 그러나 당사자표시정정을 하지 않고 그대로 판결이 내려질 경우 해당 판결의 유효성에 대해서는 논란이 있다.

크게 원고가 사망한 경우와 피고가 사망한 경우로 나뉜다.

5.1. 원고가 사망한 경우

원고가 소 제기 전에 사망한 경우,[9] 이 소의 제기는 적법하고 시효중단 등의 효력도 유지된다.(2014다210449판결) 피고와 달리 원고는 그 소의 제기가 원고의 권리를 보호하기 위해서이므로 원고가 사망했다고 하더라도 그 소송의 효력을 유지하게 하는 것이다. 특히 소 제기의 효력을 인정하지 않는 경우 소멸시효의 중단의 효력도 소멸하므로 원고의 상속인을 보호하기 어려워진다.

그러나 상속인과 사망자가 같이 공동원고로 손해배상의 청구소송을 제기했다면 사망한 당사자 명의의 소송제기는 부적법각하된다.(2015다29002판결) 판례에는 명확한 이유가 나타나있지는 않지만, 공동원고로 소를 제기한 경우에는 상속인이 당사자의 사망 여부를 확실히 알 수 있었는데,[10] 이를 알고도 형식적 요건을 맞추지 않는 것에 대해 보호할 필요성이 줄어든 것으로 보인다.

5.2. 피고가 사망한 경우

피고가 소 제기 전에 사망한 경우에는 원고가 그 상속인으로 당사자표시정정을 해야 소송이 계속된다. 실질적 표시설의 입장에서는 피고와 그 상속인의 동일성이 유지된다고 보기 때문이다.(69다1230판결) 당사자표시정정을 하지 않으면 당사자능력이 없기 때문에 소 각하 판결을 한다.

당사자표시정정을 하지 않고 그대로 판결이 내려진다면 제1심 판결은 무효이다. 당사자대립구조를 무시한 판결로서 그 효력이 없기 때문이다. 엄밀히 말하면, 사망자에게만 그 효력이 발생하지만 그 효력이 상속인까지는 영향을 미치지는 않는다. 즉, 기판력 자체가 없는 판결이 되어버린다. 제1심 판결이 무효가 되므로 항소심도 각하가 된다. 항소심이 성립하려면 종국 판결이 선고된 제1심 판결이 유효해야 하기 때문이다. 판결이 원천적으로 무효가 되므로 재심 역시 성립하지 않는다.

피고가 소 제기 이후부터 소장부본 송달 시까지 사망한 경우에도 이렇게 당사자표시정정 및 판결 무효의 법리가 적용된다.(2014다34041판결) 피고가 사망한 경우라면 당사자표시정정을 할 수 있으며, 표시정정을 하지 않으면 소가 그대로 각하된다. 소 제기전과 똑같이 표시정정을 하지 않은 채 판결이 나면 그 판결은 무효가 된다. 지급명령 역시 이미 사망한 채무자를 상대로 한 경우에는 무효가 된다.

다만 소장부본 송달 이후에 사망한 경우에는 실제로 소송절차에 들어간 후이므로, 사망자 역시 적법한 당사자가 된다. 즉, 소 제기는 처음부터 유효하며, 이 때에는 소송승계의 문제가 된다.

6. 법인격부인론

페이퍼 컴퍼니와 같이 법인격 자체는 존재하지만, 그 존재의 이유가 조세회피, 채무회피, 소송분쟁 회피 등 남용적 목적으로 법인을 이용하는 경우, 해당 법인격을 부인하고 배후의 실질적인 당사자를 법인과 동일시하려는 이론이다. 민사소송법 제1조의 신의성실의 원칙을 위반을 그 근거로 하고 있다.

실체법적 내용은 법인격부인론 문서 참조. 본 문서에서는 소송법적 효과에 대해서 다룬다.

법인격부인론이 인정될 경우, 실체법적으로 형식적 법인은 법인격이 없는 것으로 취급되지만 소송법적으로 당사자의 지위는 유지된다. 즉, 채권자가 형식적 법인을 상대로 소송을 하더라도 그 소송요건에는 하자가 없다는 것이다. 법인격부인론의 취지는 배후에 있는 사람에게 책임을 더 묻기 위해서인 것일 뿐이지, 그 자체로 형식적 법인의 책임을 면제해주겠다는 것이 아니기 때문이다. 이 때문에 법인격과 배후의 인물에 대해서 동시에 소송을 제기하여도 중복소제기에 해당하지 않는다.

원고가 형식적 법인에 대하여 소를 제기한 이후에 배후의 실질적 법인에 대해 소를 제기하려고 할 경우에는 피고경정의 방법을 통해 당사자를 변경할 수 있다.

7. 당사자능력과 소송능력

당사자능력은 민법의 권리능력과 대응되는 내용으로 당사자가 될 수 있는 능력을 말하고, 소송능력은 민법의 행위능력에 대응되는 능력으로 유효한 소송행위를 하거나 받을 수 있는 능력을 말한다. 자세한 내용은 당사자능력 및 소송능력 문서 참조.

8. 당사자적격

당사자에게 소의 이익이 있어 당사자로서 소송을 수행하고 본안판결을 받을 수 있는 자격을 의미한다. 위의 당사자능력과 달리 특정한 사건에만 한정된다는 특징이 있다. 자세한 내용은 당사자적격 문서 참조.

[1] 굳이 당사자라고 할 필요없이 누구를 지칭할 때에는 피고인이나 검사라고 지칭하면 되기 때문.[2] 제170조(재판상의 청구와 시효중단) ①재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없다.[3] 각하가 아니다! 사망한 사람을 상대로 하는 것이 아니기 때문에 일단 당사자적격은 존재하기 때문이다. 그러나 청구권이 없어 기각된다.[4] 피고경정은 당사자표시정정과 다르게 피고경정허가신청이 있는 때부터 소멸시효가 중단된다. 즉, 당사자표시정정이 소제기시부터 소멸시효가 중단되므로 당사자표시정정 쪽이 원고 측 입장에서 더 유리하다.[5] 법원이 당사자에게 의견을 진술하게 하는 것을 의미한다.[6] 민법 제170조(재판상의 청구와 시효중단) ①재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없다.[7] 필수적 공동소송[8] 피고는 동의를 요하지 않는다.[9] 어떻게 소 제기 전에 사망할 수 있냐고 할 수 있는데 변호사에게 소송대리를 모두 맡겨놓고 갈 때, 사망한 사람의 명의로 소 제기를 할 수도 있다.[10] 반대로 앞선 사망자의 단독소송의 경우, 상속인은 사망자가 소송을 제기했는지 조차 모를 수도 있었을 것이다.

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