보증채무

1. 개요

민법 제428조(보증채무의 내용)
①보증인은 주채무자가 이행하지 아니하는 채무를 이행할 의무가 있다.
②보증은 장래의 채무에 대하여도 할 수 있다.

[ 제428조의2~제448조 펼치기 · 접기 ]: 제428조의2(보증의 방식)
① 보증은 그 의사가 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이 발생한다. 다만, 보증의 의사가 전자적 형태로 표시된 경우에는 효력이 없다.
② 보증채무를 보증인에게 불리하게 변경하는 경우에도 제1항과 같다.
③ 보증인이 보증채무를 이행한 경우에는 그 한도에서 제1항과 제2항에 따른 방식의 하자를 이유로 보증의 무효를 주장할 수 없다.
제428조의3(근보증)
① 보증은 불확정한 다수의 채무에 대해서도 할 수 있다. 이 경우 보증하는 채무의 최고액을 서면으로 특정하여야 한다.
② 제1항의 경우 채무의 최고액을 제428조의2제1항에 따른 서면으로 특정하지 아니한 보증계약은 효력이 없다.
제429조(보증채무의 범위)
①보증채무는 주채무의 이자, 위약금, 손해배상 기타 주채무에 종속한 채무를 포함한다.
②보증인은 그 보증채무에 관한 위약금 기타 손해배상액을 예정할 수 있다.
제430조(목적, 형태상의 부종성) 보증인의 부담이 주채무의 목적이나 형태보다 중한 때에는 주채무의 한도로 감축한다.
제431조(보증인의 조건)
①채무자가 보증인을 세울 의무가 있는 경우에는 그 보증인은 행위능력 및 변제자력이 있는 자로 하여야 한다.
②보증인이 변제자력이 없게 된 때에는 채권자는 보증인의 변경을 청구할 수 있다.
③채권자가 보증인을 지명한 경우에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다.
제432조(타담보의 제공) 채무자는 다른 상당한 담보를 제공함으로써 보증인을 세울 의무를 면할 수 있다.
제433조(보증인과 주채무자항변권)
①보증인은 주채무자의 항변으로 채권자에게 대항할 수 있다.
②주채무자의 항변포기는 보증인에게 효력이 없다.
제434조(보증인과 주채무자상계권) 보증인은 주채무자의 채권에 의한 상계로 채권자에게 대항할 수 있다.
제435조(보증인과 주채무자의 취소권 등) 주채무자가 채권자에 대하여 취소권 또는 해제권이나 해지권이 있는 동안은 보증인은 채권자에 대하여 채무의 이행을 거절할 수 있다.
제436조 삭제
제436조의2(채권자의 정보제공의무와 통지의무 등)
① 채권자는 보증계약을 체결할 때 보증계약의 체결 여부 또는 그 내용에 영향을 미칠 수 있는 주채무자의 채무 관련 신용정보를 보유하고 있거나 알고 있는 경우에는 보증인에게 그 정보를 알려야 한다. 보증계약을 갱신할 때에도 또한 같다.
② 채권자는 보증계약을 체결한 후에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 지체 없이 보증인에게 그 사실을 알려야 한다.
1. 주채무자가 원본, 이자, 위약금, 손해배상 또는 그 밖에 주채무에 종속한 채무를 3개월 이상 이행하지 아니하는 경우
2. 주채무자가 이행기에 이행할 수 없음을 미리 안 경우
3. 주채무자의 채무 관련 신용정보에 중대한 변화가 생겼음을 알게 된 경우
③ 채권자는 보증인의 청구가 있으면 주채무의 내용 및 그 이행 여부를 알려야 한다.
④ 채권자가 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 의무를 위반하여 보증인에게 손해를 입힌 경우에는 법원은 그 내용과 정도 등을 고려하여 보증채무를 감경하거나 면제할 수 있다.
제437조(보증인의 최고, 검색의 항변) 채권자가 보증인에게 채무의 이행을 청구한 때에는 보증인은 주채무자의 변제자력이 있는 사실 및 그 집행이 용이할 것을 증명하여 먼저 주채무자에게 청구할 것과 그 재산에 대하여 집행할 것을 항변할 수 있다. 그러나 보증인이 주채무자와 연대하여 채무를 부담한 때에는 그러하지 아니하다.
제438조(최고, 검색의 해태의 효과) 전조의 규정에 의한 보증인의 항변에 불구하고 채권자의 해태로 인하여 채무자로부터 전부나 일부의 변제를 받지 못한 경우에는 채권자가 해태하지 아니하였으면 변제받았을 한도에서 보증인은 그 의무를 면한다.
제439조(공동보증의 분별의 이익) 수인의 보증인이 각자의 행위로 보증채무를 부담한 경우에도 제408조의 규정을 적용한다.
제440조(시효중단의 보증인에 대한 효력) 주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다.
제441조(수탁보증인의 구상권)
①주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자가 과실없이 변제 기타의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는 주채무자에 대하여 구상권이 있다.
②제425조제2항의 규정은 전항의 경우에 준용한다.
제442조(수탁보증인의 사전구상권)
①주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자는 다음 각호의 경우에 주채무자에 대하여 미리 구상권을 행사할 수 있다.
1. 보증인이 과실없이 채권자에게 변제할 재판을 받은 때
2. 주채무자가 파산선고를 받은 경우에 채권자가 파산재단에 가입하지 아니한 때
3. 채무의 이행기가 확정되지 아니하고 그 최장기도 확정할 수 없는 경우에 보증계약후 5년을 경과한 때
4. 채무의 이행기가 도래한 때
②전항 제4호의 경우에는 보증계약후에 채권자가 주채무자에게 허여한 기한으로 보증인에게 대항하지 못한다.
제443조(주채무자의 면책청구) 전조의 규정에 의하여 주채무자가 보증인에게 배상하는 경우에 주채무자는 자기를 면책하게 하거나 자기에게 담보를 제공할 것을 보증인에게 청구할 수 있고 또는 배상할 금액을 공탁하거나 담보를 제공하거나 보증인을 면책하게 함으로써 그 배상의무를 면할 수 있다.
제444조(부탁없는 보증인의 구상권)
①주채무자의 부탁없이 보증인이 된 자가 변제 기타 자기의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는 주채무자는 그 당시에 이익을 받은 한도에서 배상하여야 한다.
②주채무자의 의사에 반하여 보증인이 된 자가 변제 기타 자기의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는 주채무자는 현존이익의 한도에서 배상하여야 한다.
③전항의 경우에 주채무자가 구상한 날 이전에 상계원인이 있음을 주장한 때에는 그 상계로 소멸할 채권은 보증인에게 이전된다.
제445조(구상요건으로서의 통지)
①보증인이 주채무자에게 통지하지 아니하고 변제 기타 자기의 출재로 주채무를 소멸하게 한 경우에 주채무자가 채권자에게 대항할 수 있는 사유가 있었을 때에는 이 사유로 보증인에게 대항할 수 있고 그 대항사유가 상계인 때에는 상계로 소멸할 채권은 보증인에게 이전된다.
②보증인이 변제 기타 자기의 출재로 면책되었음을 주채무자에게 통지하지 아니한 경우에 주채무자가 선의로 채권자에게 변제 기타 유상의 면책행위를 한 때에는 주채무자는 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 있다.
제446조(주채무자의 보증인에 대한 면책통지의무) 주채무자가 자기의 행위로 면책하였음을 그 부탁으로 보증인이 된 자에게 통지하지 아니한 경우에 보증인이 선의로 채권자에게 변제 기타 유상의 면책행위를 한 때에는 보증인은 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 있다.
제447조(연대, 불가분채무의 보증인의 구상권) 어느 연대채무자나 어느 불가분채무자를 위하여 보증인이 된 자는 다른 연대채무자나 다른 불가분채무자에 대하여 그 부담부분에 한하여 구상권이 있다.
제448조(공동보증인간의 구상권)
①수인의 보증인이 있는 경우에 어느 보증인이 자기의 부담부분을 넘은 변제를 한 때에는 제444조의 규정을 준용한다.
②주채무가 불가분이거나 각 보증인이 상호연대로 또는 주채무자와 연대로 채무를 부담한 경우에 어느 보증인이 자기의 부담부분을 넘은 변제를 한 때에는 제425조 내지 제427조의 규정을 준용한다.

보증의 법적 성질 및 판례에 대해서 다루는 문서이다. 전문적 법률 지식이 아닌 현실의 보증에 관한 정보는 보증 문서 참조.

보증이라는 제도가 개인간에는 해악을 끼치지만 결국 사회를 위해 존재할 수밖에 없는 이유는 기업간 거래에서는 필요하기 때문이다. 예를 들어, 큰 공사를 하려는 대기업이 건설사에게 건축업무를 의뢰했는데, 건설사에게서 돈이 없어 당장 공사를 할 수 없는 경우가 태반이다. 이 경우, 대기업이 건설사를 보증하여 은행에서 건설비용을 차임하도록 하는 경우가 많다.[1] 따라서 보증채무의 법리는 상대방에 대한 단순호의보증이 아니라 비즈니스적으로 맺는 관계가 많음에 유의하자.

2. 보증채무의 법적 성질

제428조(보증채무의 내용)
①보증인은 주채무자가 이행하지 아니하는 채무를 이행할 의무가 있다.
②보증은 장래의 채무에 대하여도 할 수 있다.

보증채무는 주채무의 이행실현을 담보하기 위해서 채권자와 보증인 사이에 맺는 계약이다. 보증채무는 기본적으로 연대채무와 함께 채권자의 담보를 늘리기 위한 수단 중 하나이다.

보증채무의 법적 성질로는 ① 독립성, ② 채무내용의 동일성, ③ 부종성, ④ 수반성, ⑤ 보충성이 있다.

독립성: 기본적으로 보증채무와 주채무는 독립된 채무이다. 따라서 소멸시효 역시 따로 적용되며, 보증채무에 대해서만 위약금 및 기타 손해배상 특약을 만들 수도 있다. 또한 연체이율 역시 다르게 적용된다. 주채무의 연체이율이 연20%의 고이율이더라도, 보증채무의 지연이자율이 그대로 20% 적용되지 않는다는 것이다.[2]
채무내용의 동일성: 보증채무 자체는 '주채무 자체의 이행'이 아닌, 동일한 내용의 급부를 이행한다는 '자기의 채무이행'을 의미한다. 쉽게 말하면 보증채무가 보증하는 내용은 주채무가 실현될 것을 의미하는 것이 아니라, 주채무가 실현되지 못하면 내가 대신 그 급부를 지급하겠다는 것을 의미한다.
부종성: 기본적으로 보증채무와 주채무는 독립적이지만, 부종성에 의해 주채무의 영향을 받기도 한다. 주채무가 무효·취소되는 경우에는 보증채무도 같이 무효·취소되고, 내용이 변경되면[3] 보증채무의 내용도 당연히 변경된다. 주채무가 상속된 경우에는 채무의 소멸이라고 볼 수 없으므로 계속해서 보증채무도 유지된다. 이 외에도 주채무의 형태나 목적은 주채무보다 무거울 수 없으며(제430조), 항변의 사유가 있을 때 대항이 가능하며(제433조), 취소권 및 해제권이 있을 때에도 대항이 가능하다.(제435조)
수반성: 주채무자에 대한 채권이 양도, 인수, 상속 등으로 인해 이전되면 보증채무의 채권도 당연히 이전된다. 이 과정에는 보증인의 동의가 필요하지 않다. 주채무의 이전 없이 보증채무만 이전하는 것은 무효이다.
보충성: 보증은 최후의 수단으로서 활용되어야 한다. 따라서 기본적으로 보증인에게는 최고·검색의 항변권이 보장된다. 다만, 연대보증은 해당사항이 없다.

3. 보증계약의 성립

보증계약의 성립은 기본적으로 민법에 의하나 보증인보호법에 의하여 단순호의보증은 특별법 우선 원칙에 의하여 보증인보호법이 우선 적용된다.

3.1. 보증채무의 방식

제428조의2(보증의 방식)
① 보증은 그 의사가 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이 발생한다. 다만, 보증의 의사가 전자적 형태로 표시된 경우에는 효력이 없다.
② 보증채무를 보증인에게 불리하게 변경하는 경우에도 제1항과 같다.
③ 보증인이 보증채무를 이행한 경우에는 그 한도에서 제1항과 제2항에 따른 방식의 하자를 이유로 보증의 무효를 주장할 수 없다.

2015년에 신설된 신규 조문이다. 보증으로 인한 사회적 폐단이 점점 증가하면서 보증의 유효성을 위해서 일정한 형식을 둔 것이다. 제428조의2에 의하여 보증은 반드시 문서상으로 존재해야 하며, 구두계약이나 전자문서에 의한 계약은 인정되지 않는다.

제428조의3은 근보증에 대해서 다루고 있다. 근보증은 일반 보증과 다른 법적 성질이 있으므로 이에 대한 자세한 내용은 문서 하단에 후술한다.

3.2. 보증계약의 당사자와 보증의사

보증계약은 채권자와 보증인 사이에 맺는 계약이다. 주채무자는 계약의 당사자가 아니다. 주채무자는 보증인이 대신 보증하였을 때 구상권의 관계에서만 문제가 될 뿐이다.

보증인에게는 보증의사가 있어야 하며, 이러한 보증의사가 없으면 보증계약은 성립하지 않는다. 판례는 보증의사에 대해서 엄격하게 해석한다.(98다39923판결) 위의 판결은 어음을 상호교환하는 과정에서 한쪽의 어음만이 부도가 났는데, 어음소지자가 보증인이라고 주장한 사안이다. 대법원은 이에 대해 어음소지자가 대가를 받지도 않았고, 여타 증거도 없어 보증의사가 없다고 보았고 이에 보증계약이 아니라고 보았다.

위 판례는 보증계약의 문서화를 의무화하는 법이 신설되기 전에 등장한 판례이다. 보증계약의 문서화가 된 현재에는 계약서의 존재만으로도 보증의사가 추정된다.

3.3. 채권자의 정보제공의무와 통지의무

제436조의2(채권자의 정보제공의무와 통지의무 등)
① 채권자는 보증계약을 체결할 때 보증계약의 체결 여부 또는 그 내용에 영향을 미칠 수 있는 주채무자의 채무 관련 신용정보를 보유하고 있거나 알고 있는 경우에는 보증인에게 그 정보를 알려야 한다. 보증계약을 갱신할 때에도 또한 같다.
② 채권자는 보증계약을 체결한 후에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 지체 없이 보증인에게 그 사실을 알려야 한다.
1. 주채무자가 원본, 이자, 위약금, 손해배상 또는 그 밖에 주채무에 종속한 채무를 3개월 이상 이행하지 아니하는 경우
2. 주채무자가 이행기에 이행할 수 없음을 미리 안 경우
3. 주채무자의 채무 관련 신용정보에 중대한 변화가 생겼음을 알게 된 경우
③ 채권자는 보증인의 청구가 있으면 주채무의 내용 및 그 이행 여부를 알려야 한다.
④ 채권자가 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 의무를 위반하여 보증인에게 손해를 입힌 경우에는 법원은 그 내용과 정도 등을 고려하여 보증채무를 감경하거나 면제할 수 있다.

이 조항도 2015년에 신설된 조항이다. 채권자는 보증인에게 주채무자의 위험성에 대해 알려주어야 하며, 주채무자의 신용정보에 중대한 변화사항이 생겼을 때에는 지체없이 보증인에게 통지해야 한다. 그리고 굳이 이러한 변화가 없더라도 보증인이 청구하면 언제든지 주채무의 현 상황에 대해서 알려주어야 한다.

이 법이 도입되기 전에는 주채무자의 신용상태를 고지할 의무가 없기 때문에, 보증인이 주채무자의 신용리스크를 모르고 채무를 뒤집어 쓰는 경우가 많았다. 이전 대법원 판례에는 신의칙상 신용상태를 고지할 의무가 없다고 밝히기도 하였다.(99다68652판결) 해당 판례는 위의 제436조의2 입법으로 인해 폐기되었다.

이러한 고지의무를 위반한 경우 민법 제110조의 사기에 의한 계약취소를 주장할 수도 있고, 아니면 4항에 있는 보증채무의 감경이나 면제를 주장할 수도 있다.

단지 사기뿐만이 아니더라도 주채무자나 피보증채무에 대한 내용의 중대한 착오에 있다면 착오에 의한 계약취소를 주장할 수도 있다. 신용에 대한 착오를 이유로는 취소할 수 없다. 보증제도 자체가 주채무자의 무자력 위험을 보증인이 떠맡는 것이기 때문이다. 그러나 채권자가 착오를 유도한 경우에는 위의 착오취소가 가능하다.(87다카192판결)

3.4. 주채무의 요건

제428조(보증채무의 내용) ②보증은 장래의 채무에 대하여도 할 수 있다.

기본적으로 주채무가 존재해야 보증채무도 존재할 수 있다. 제428조 2항에 의해 장래의 채무도 가능하므로 주채무의 발생원인이나 내용이 어느 정도 확정되어 있다면 보증채무가 성립한다. 장래에 행하는 아파트 건축에 대한 보증도 가능하다. 이를 유추적용하면 정지조건을 붙여서 채무가 발생하는 경우에도 보증채무를 세울 수 있다.[4]

주채무가 무효·취소되는 경우에는 부종성에 의해 보증채무도 소멸한다. 다만, 해제의 경우에는 채권에 따라 원상회복청구권을 보증인에게 부여할 수 있는지의 여부가 다르다.

주채무의 내용은 대체적이여야 한다. 만약 주채무의 내용이 부대체물인 경우에는 보증의 내용은 손해배상채권의 발생을 정지조건으로 하는 보증채무를 맺은 것으로 본다. 의사의 수술을 철수가 보증했는데 수술이 잘못되어 피해가 발생한 경우, 채권자에게는 손해배상채권이 발생한다. 그리고 정지조건이 성취되었으므로 철수의 보증내용은 손해배상채무가 된다.

3.5. 보증인의 요건

제431조(보증인의 조건)
①채무자가 보증인을 세울 의무가 있는 경우에는 그 보증인은 행위능력 및 변제자력이 있는 자로 하여야 한다.
②보증인이 변제자력이 없게 된 때에는 채권자는 보증인의 변경을 청구할 수 있다.
③채권자가 보증인을 지명한 경우에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다.
제432조(타담보의 제공) 채무자는 다른 상당한 담보를 제공함으로써 보증인을 세울 의무를 면할 수 있다.

일반적으로 의사능력 및 행위능력만 있으면 누구나 보증인이 될 수 있다. 하지만 임의로 보증인을 세우는 경우가 아닌, 보증인을 세울 의무가 있는 경우에는 변제능력까지 있어야 한다.

만약 주채무자가 보증인을 세워야 할 의무가 있는데 변제능력이 있는 보증인을 구하지 못할 경우에는 제432조에 의하여 다른 상당한 담보를 제공할 수 있다. ~~하지만 보증인을 세워야할 만큼 신용이 없는 사람에게 충분한 담보가 있을지는 의문이다~~

4. 보증채무의 내용

제429조(보증채무의 범위)
①보증채무는 주채무의 이자, 위약금, 손해배상 기타 주채무에 종속한 채무를 포함한다.
②보증인은 그 보증채무에 관한 위약금 기타 손해배상액을 예정할 수 있다.
제430조(목적, 형태상의 부종성) 보증인의 부담이 주채무의 목적이나 형태보다 중한 때에는 주채무의 한도로 감축한다.

기본적으로 보증채무는 원본뿐만 아니라 그 이자 및 위약금, 기타 종속 채무도 부담한다. 따라서 주계약이 해제된 경우에는 원상회복까지 보증인이 부담한다.

다만, 일부보증에 대해서는 범위가 좀 다르다. 예를 들어, 주채무자가 10억원의 채무를 지고 있는데 보증인이 6억 한도 내에서만 보증한 상태에서 주채무자가 3억원을 변제한 경우가 있다. 판례는 당사자간의 특약이 없으면 채권자의 보호를 위해 주채무자 단독으로 부담하는 부분 먼저 변제되어 보증한도액은 여전히 6억이 남는다고 본다. 연대채무의 외측설과 유사한데, 여기서는 잔액보증이라고 한다.(84다카1261판결)

제430조에 의하여 주채무의 내용이 감소되면 보증채무의 내용이 감소한다. 예를 들어, 5억짜리 주채무에 대해서 전액보증해줬는데, 채권자가 2억원을 면제해준 경우에는 보증채무도 3억원으로 감소한다.

다만, 변제기의 연장은 다르다. 기본적으로 판례는 주채무의 변제기가 연장되더라도 보증채무도 연장될 수 있다고 본다.(2002다14853판결) 쉽게 말해 1년짜리 주채무를 5년으로 연장한 경우, 보증인도 1년만 보증할 것을 5년동안 보증해야 한다는 것이다. 다만, 근보증(계속적 보증)은 이행기가 연장될 경우 보증금액이 증가할 수 있으므로 보증인에게는 효력이 없다고 본다. 철수의 채무에 대해 영희가 10억 한도 내에서 1년동안 보증해준다는 계약을 맺었다. 현재 1년이 지난 시점에 철수의 채무는 3억인데, 채권자가 보증인인 영희의 동의 없이 이 기간을 늘려버리면 영희는 7억만큼 더 보증해야하는 위험을 떠맡게 된다. 따라서 이런 근보증의 경우 이행기의 연장은 보증인에게는 영향이 없다.

이 외에도 보증채무를 다 이행했는데 주채무 계약이 해제된 경우에는 보증인은 채권자에게 부당이득반환을 청구할 수 있다.

4.1. 보증인의 권리

제433조(보증인과 주채무자항변권)
①보증인은 주채무자의 항변으로 채권자에게 대항할 수 있다.
②주채무자의 항변포기는 보증인에게 효력이 없다.
제434조(보증인과 주채무자상계권) 보증인은 주채무자의 채권에 의한 상계로 채권자에게 대항할 수 있다.
제435조(보증인과 주채무자의 취소권 등) 주채무자가 채권자에 대하여 취소권 또는 해제권이나 해지권이 있는 동안은 보증인은 채권자에 대하여 채무의 이행을 거절할 수 있다.

보증인은 주채무자의 항변권, 상계권을 주장할 수 있고, 이행거절권, 최고·검색의 항변권도 여기에 해당한다.

예를 들어, 주채무의 소멸시효가 완성되어 주채무를 갚지 않아도 될 때에는 주채무자가 소멸시효의 이익을 포기하더라도 보증인은 시효의 완성을 주장하여 보증채무의 이행을 면할 수 있다(89다카1114판례) 반대로 보증채무의 시효는 중단되었는데, 그 사이에 주채무의 시효가 완성된 경우에는 보증채무도 함께 소멸한다.

대항할 수 있는 사유가 상계일 경우에도 제434조에 의하여 보증인이 대항할 수 있다. 이는 직접 상계를 하지 않아도 적용되는 권리이다. 하지만 채권자가 갖는 채권만 자동채권으로서 상계가 가능하고, 주채무자의 채권은 변제기가 도래하지 않아 자동채권으로 상계할 수 없는 경우에는 이를 이유로 보증채무의 이행을 거절할 수 없다.(86다카1340판결) 주채무자에게는 아직 상계적상이 없기 때문이다.

이행거절권은 제435조에 따라 주채무자에게 취소권, 해제권이 존재할 경우에 행사할 수 있다. 채무자가 언제든지 채무의 이행을 취소할 수 있는데 보증인이 채무의 이행을 대신할 필요가 없다는 것이다.

4.1.1. 최고·검색의 항변권

제437조(보증인의 최고, 검색의 항변) 채권자가 보증인에게 채무의 이행을 청구한 때에는 보증인은 주채무자의 변제자력이 있는 사실 및 그 집행이 용이할 것을 증명하여 먼저 주채무자에게 청구할 것과 그 재산에 대하여 집행할 것을 항변할 수 있다. 그러나 보증인이 주채무자와 연대하여 채무를 부담한 때에는 그러하지 아니하다.
제438조(최고, 검색의 해태의 효과) 전조의 규정에 의한 보증인의 항변에 불구하고 채권자의 해태로 인하여 채무자로부터 전부나 일부의 변제를 받지 못한 경우에는 채권자가 해태하지 아니하였으면 변제받았을 한도에서 보증인은 그 의무를 면한다.

한편, 제437조에 의하여 최고·검색의 항변권이 인정된다. 한자어로 되어서 어려운데, 주채무자에게 독촉(催告)하고 찾아가라고(檢索) 항변할 수 있는 권리이다. 쉽게 말해, 보증인이 채권자에게 "나한테 먼저 돈 찾기 전에 주채무자에게 가서 청구해라"라고 얘기하는 것이다. 이 두 개의 권리처럼 보이지만 제437조를 하나의 권리로 보아 하나의 항변권으로 본다.

최고·검색의 항변권은 보증계약의 보충성에 기한 것으로서, 주채무자의 변제자력이 있고 그 집행이 용이하면 굳이 보증인에게 와서 채무를 요구할 것이 아니라, 주채무자에게 요구할 수 있다.

최고·검색의 항변권을 받은 채권자는 주채무자에게 먼저 이행을 청구해야 하며, 그 다음에서야 보증인에게 이행을 요구할 수 있다. 만약 채권자가 게을러서 주채무자에게 제대로 변제받지 못했을 때에는, 그 잘못으로 인해 받지 못한 부분만큼 보증인은 변제를 면한다.

이 권리는 단서에 의해 연대보증의 경우에는 행사할 수 없다. 주채무자가 파산하거나 행방불명된 경우, 그리고 보증인이 항변권 자체를 포기한 경우에는 행사가 불가능하다. 연대보증 문서에도 서술되어 있지만, 연대보증이 보증인에게 극도로 불리한 계약인 이유 중 하나가 이 최고·검색의 항변권을 행사할 수 없다는 점이다.

4.2. 채권자의 권리

제428조(보증채무의 내용) ①보증인은 주채무자가 이행하지 아니하는 채무를 이행할 의무가 있다.
제440조(시효중단의 보증인에 대한 효력) 주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다.

채권자는 기본적으로 제428조에 의하여 주채무자가 이행하지 않은 채무를 이행청구할 수 있는 권리가 있다.

이 외에도 제440조에 의하여 주채무자에 대한 시효 중단은 보증인에게까지 영향을 미친다. 소멸시효는 원래 제169조[5]에 의하여 타인에게는 영향을 미치지 않는다. 그러나 보증계약에 있어서는 주채무자의 시효 중단에 영향을 미친다. 이에 따라 채권자는 이미 주채무자에게 압류 등을 하고나서 보증인에게까지 추가적으로 이행청구를 할 필요는 없다. 다만, 대법원에 따르면 판결로 소멸시효가 확정된 경우에는 연대보증인의 소멸시효는 종전의 소멸시효를 따른다. (2006다26287판결)

5. 구상권

보증은 원칙적으로 주채무를 담보하기 위한 제도이지만, 어디까지나 최종적인 책임은 주채무자에게 있다. 따라서 민법은 보증인이 채무자의 채무를 대신 변제하고, 이를 주채무자에게 물을 수 있는 구상권 규정을 두고 있다. 이에 대한 조문은 제441조부터 제448조에 해당한다.

해당 조문들은 다음의 특칙으로 이해된다.

주채무자의 부탁을 받은 보증인 : 위임의 특칙[6]
주채무자의 부탁이 없는 보증인 : 사무관리의 특칙
주채무자의 의사에 반한 보증인 : 부당이득의 특칙

주채무자의 부탁을 받은 보증인부터 구상권이 더 많다. 주채무자의 의사에 합치되었기 때문이다.

5.1. 수탁보증인의 구상권

제441조(수탁보증인의 구상권)
①주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자가 ①과실없이 ②변제 기타의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는 주채무자에 대하여 구상권이 있다.
②제425조제2항의 규정[7]은 전항의 경우에 준용한다.

제446조(주채무자의 보증인에 대한 면책통지의무) 주채무자가 자기의 행위로 면책하였음을 그 부탁으로 보증인이 된 자에게 통지하지 아니한 경우에 보증인이 선의로 채권자에게 변제 기타 유상의 면책행위를 한 때에는 보증인은 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 있다.

수탁보증인이란 주채무자의 부탁을 받아 보증인이 된 자를 의미한다. 부탁을 받지 않은 경우 그냥 부탁없는 보증인 이라고 한다.

일단 구상권이 발생하기 위해서는 ①과실이 없어야 한다. 변제를 하는데 무슨 과실이 있겠냐 하겠지만, 앞선 언급했던 주채무자의 대항요소가 있는데 이를 주장하지 않고 보증채무를 이행하면 과실로 인정된다. 주채무자가 상계하고자 하였는데, 이를 과실로 알지 못하여 그냥 채권자에게 주채무를 이행한 경우에는 구상권이 부정된다. 이 외에 ②변제 기타의 출재가 있어야 한다. 일반 변제 이외에도 대물변제·상계·공탁 등 채권을 만족시키는 요소들은 모두 포함된다. 일부 변제도 구상권이 인정된다.

수탁보증인은 구상의 범위가 가장 넓다. 연대채무의 구상범위와 같이 구상한 이후부터의 법정이자 및 비용 등을 모두 포함한 금액을 보전받을 수 있다. 또한 제446조에 의해 수탁보증인에 한해서 주채무자가 먼저 변제한 경우에는 사후통지의무까지 부과하여 보증인의 보호에 힘쓰고 있다. 주채무자가 사후통지의무를 이행하지 않았을 때의 효과에 대해서는 연대채무의 해당 문단 참조. 요약하자면 주채무자가 부당이득 반환의 책임을 부담한다.

5.1.1. 수탁보증인의 사전구상권

제442조(수탁보증인의 사전구상권) ①주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자는 다음 각호의 경우에 주채무자에 대하여 미리 구상권을 행사할 수 있다.
1. 보증인이 과실없이 채권자에게 변제할 재판을 받은 때
2. 주채무자가 파산선고를 받은 경우에 채권자가 파산재단에 가입하지 아니한 때
3. 채무의 이행기가 확정되지 아니하고 그 최장기도 확정할 수 없는 경우에 보증계약후 5년을 경과한 때
4. 채무의 이행기가 도래한 때
②전항 제4호의 경우에는 보증계약후에 채권자가 주채무자에게 허여한 기한으로 보증인에게 대항하지 못한다.
제443조(주채무자의 면책청구) 전조의 규정에 의하여 주채무자가 보증인에게 배상하는 경우에 주채무자는 자기를 면책하게 하거나 자기에게 담보를 제공할 것을 보증인에게 청구할 수 있고 또는 배상할 금액을 공탁하거나 담보를 제공하거나 보증인을 면책하게 함으로써 그 배상의무를 면할 수 있다.

한편, 수탁보증인에게는 사전구상권이라는 것이 있다. 이는 수탁보증인에게만 특별히 보장되는 것으로, 주채무를 아직 변제하지 않았음에도 미리(!) 구상권을 행사할 수 있다는 것이다. 이렇게 구상권을 미리 보장하는 것은 부탁을 받은 보증인의 보호를 위해서 폭넓게 구상의 범위를 확장한 것이다. 대법원은 사전구상권과 사후구상권을 별개의 독립된 채권으로 보아 소멸시효의 기산점이 다르다고 보았고, 사후구상권이 생긴다고 해서 사전구상권이 소멸하는 것은 아니라고 한다. (2017다274703판결)

그만큼 조건도 엄격한데, 사실상 주채무자의 변제능력이 불안한 상태에 놓였을 때에 해당된다. 변제의 재판을 받든가, 파산선고를 받다던가, 채무의 이행기가 도래한 것과 같이 사실상 주채무자가 이행을 못하는 것이 사실상 판정된 상태에서야 사전구상권이 주어진다.

사전구상권의 범위도 사후구상권과 같이 사전구상권이 발생된 시점부터 다 갚는 날까지의 이자 및 기타 피할 수 없는 비용을 포함한다. 다만, 대법원 판례에 따르면 이는 조금 다른데, 사전구상권의 사유가 발생하고 거기에 응할 때까지 발생하는 지연손해금과 기타 비용은 구상권의 범위에 포함되지만 사전구상에 응한 시점부터 다 갚는 날까지 원금에 대한 지연손해금은 구상권의 범위에 포함되지 않는다. (2003다46758판결) 이는 보증인이 지출한 돈이 아니므로 지연손해금이 발생하지 않는다는 논리에서 비롯된 것이다.

주채무의 이행기가 이미 도래했다면, 채권자가 그 이행기를 연장해 주더라도 보증인의 사전구상권은 이미 발생한 것으로 본다. 이는 2항에 명시되어 있다.

물상보증인에게는 사전구상권이라는 개념이 없다.(2009다19802판결) 물상보증인은 인적보증과 달리 채권자에게 직접적인 채무를 부담하는 것이 아니라, 담보만을 제공하는 것이기 때문이다. 그리고 담보물의 가치가 변동하는 경우에는 채무액을 확정할 수 없는 것도 주요 이유가 된다.

한편, 제443조에 의하여 주채무자는 사전구상권에 대하여 대항할 수 있다. 생각해보면, 보증인이 주채무자의 채무를 갚지 않았는데에도 주채무자에게 돈만 내놓으라고 요구하는 것은 주채무자 입장에서 크게 불리하다. 따라서 보증인이 채무를 갚을 수 있는 준비를 할 때에만 이행의무를 다할 수 있다고 본다.

한편, 이러한 채무자의 담보제공청구의 항변권은 사전구상권과 동시이행의 관계에 있다는 것이 판례의 입장이다.(2020다283578판결) 따라서 사전구상권을 자동채권으로 하여서 채권자[8]에 대해서 상계하는 것은 원칙적으로 금지되어 있다. 하지만 주채무자가 항변권을 포기한다면 이에 대한 항변권도 제거되어 상계가 가능하다.

동시이행의 관계에 있으므로 불안의 항변권도 행사할 수 있다. 즉, 보증인에게 구상금을 지급하면서 보증인이 그 구상금을 자신의 주채무를 갚는데 쓰지 못할 것이라고 생각된다면 이러한 항변권을 제기할 수 있다는 것이다. 직접적으로 인정되는 판례는 아니지만 2001다833판결에서 간접적으로 그 가능성을 인정하였다.

5.2. 부탁없는 보증인의 구상권

제444조(부탁없는 보증인의 구상권) ①주채무자의 부탁없이 보증인이 된 자가 변제 기타 자기의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는 주채무자는 그 당시에 이익을 받은 한도에서 배상하여야 한다.
②주채무자의 의사에 반하여 보증인이 된 자가 변제 기타 자기의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는 주채무자는 현존이익의 한도에서 배상하여야 한다.
③전항의 경우에 주채무자가 구상한 날 이전에 상계원인이 있음을 주장한 때에는 그 상계로 소멸할 채권은 보증인에게 이전된다.

부탁없는 보증인, 그리고 의사에 반하여[9] 보증인의 경우에는 구상의 범위가 제한된다. 수탁보증인이 이자 및 기타 지연손해금까지 배상하는 것과 달리, 부탁없는 보증인은 이익을 받은 한도 내에서(부탁없는 보증인)나 또는 현존이익의 한도 내에서(의사에 반한 보증인)만 구상권을 행사할 수 있다.

예를 들어, 주채무자인 철수에 대하여 보증인 영희가 1억원만큼 보증을 섰다고 해보자. 그런데 철수가 돈을 갚지 않아 1억원을 영희가 대신 갚아주었다. 그리고 6개월 뒤에 영희는 철수에게 구상권을 행사했다. 대신 갚은 날부터 현재에 이르기까지의 이자비용은 1000만원, 그리고 철수에게는 지금 5000만원밖에 없다.

만약 철수의 부탁으로 영희가 보증을 섰다면(수탁보증인) 1.1억원을 청구할 수 있고, 영희가 철수의 부탁없이 그냥 보증인이 되었다면 1억원만 청구할 수 있다. 만약 철수가 보증서지 말라고 했는데도 영희가 기어코 보증을 선 경우에는 5천만원만 청구할 수 있다.

제3항에는 상계의 주장이 있는데, 이에 대해서는 바로 아래 문단 참조.

5.3. 구상권의 제한

제445조(구상요건으로서의 통지) ①보증인이 주채무자에게 통지하지 아니하고 변제 기타 자기의 출재로 주채무를 소멸하게 한 경우에 주채무자가 채권자에게 대항할 수 있는 사유가 있었을 때에는 이 사유로 보증인에게 대항할 수 있고 그 대항사유가 상계인 때에는 상계로 소멸할 채권은 보증인에게 이전된다.
②보증인이 변제 기타 자기의 출재로 면책되었음을 주채무자에게 통지하지 아니한 경우에 주채무자가 선의로 채권자에게 변제 기타 유상의 면책행위를 한 때에는 주채무자는 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 있다.

제444조(부탁없는 보증인의 구상권) ③전항[10]의 경우에 주채무자가 구상한 날 이전에 상계원인이 있음을 주장한 때에는 그 상계로 소멸할 채권은 보증인에게 이전된다.

보증인의 사전통지의무와 사후통지의무를 규정한 조항이다. 자세한 내용은 연대채무의 구상권의 제한 문단 참조. 참고로 연대채무와 조문 구조가 매우 유사하다. 다른 점이 있다면 연대채무만이 가지고 있는 부담부분에 관한 내용이 이 조문에는 없다는 것이다.

문서가 보기 귀찮은 사람을 위해 간단히 요약하자면, 사전통지의무를 이행하지 않은 보증인은 주채무자에게 무효·취소·면책의 사유가 있을 때에는 구상할 수 없다. 그리고 사후통지의무를 이행하지 않은 보증인은 만약 주채무자가 먼저 변제했을 때에는 구상권을 소멸하고 자신이 직접 채권자에게 부당이득의 반환을 청구해야 한다.

연대채무와 다른 점은 의사에 반하는 보증일 때에 상계의 이전 조항이 추가되었다는 것이다. 연대채무에서는 주채무자의 상계가 보증인에게 이전되는 것은 보증인이 사전통지의무를 이행하지 않았을 때에 한하여에 한정된다. 하지만 의사에 반하는 보증인의 경우에는 보증인이 사전통지의무를 성실히 이행하더라도, 상계채권을 그냥 보증인에게 이전하는 것으로 구상권을 면할 수 있다. 이는 의사에 반하는 보증인을 보호할 필요성이 적은 것을 반영한 것이다.

5.4. 복수의 주채무자에 대한 구상권

제447조(연대, 불가분채무의 보증인의 구상권) 어느 연대채무자나 어느 불가분채무자를 위하여 보증인이 된 자는 다른 연대채무자나 다른 불가분채무자에 대하여 그 부담부분에 한하여 구상권이 있다.

연대채무나 불가분채무에 대하여 채무 전체에 대해 보증을 했고 그 채무에 대하여 이행을 완료했다면, 구상권의 특성도 승계되어 각 채무자에 대한 연대채무와 불가분채무의 성질을 가진다. 반대해석을 통해서 분할채무의 경우에는 구상권도 분할채권이 된다.

1인만을 위해 보증한 경우에는 사실상 연대채무의 구상권 규정과 같다고 보면 된다.[11] 보증인이 주채무자 1인의 부담부분에 한해서만 변제를 해도 부담비율에 따라 구상이 가능하며, 이자 및 기타비용까지 청구받을 수 있다. 하지만 분할채무인 경우에는 그냥 분할채무의 규정을 적용받는다. 부담부분만 변제하면 구상권 행사 없이 종료되고, 부담부분을 넘어선 변제에 한해서는 제3자 변제로써 부당이득이나 사무관리의 규정을 적용한다.

5.5. 구상에 관한 판례

A가 B의 명의로 대출을 받고, C가 이 채무에 대해 연대보증을 했는데, A가 갚지 못하자 C가 채무를 이행하고 구상권을 행사한 사례 (2002다47631판결)
당사자 확정부터 문제인데, 만약 연대보증인 C가 명의자인 B를 주채무자라고 믿고 보증을 섰다면 B를 주채무자라고 보아 B가 구상의무를 부담한다. 하지만 A, B, C 사이에 B가 실질적 주채무자가 아니라는 인식이 있었다면 B에게 구상의무는 없다. 이 판례에서는 A, B, C 모두 B가 실질적 주채무자가 아님을 알고 있었지만, B 역시 A를 연대보증한 것이 인정되었기 때문에 연대보증인 사이의 구상권에 의하여 B가 구상의무를 부담하였다.

6. 특수한 유형의 보증

6.1. 연대보증

연대보증은 보증인과 주채무자가 연대하여 채무를 부담하는 형태이다. 흔히 착각하는 것 중 하나가 연대보증의 보증인이 여러 명이여야 한다는 생각인데, 그것은 공동보증일 때의 얘기이고 연대보증에서는 보증인이 한 명이여도 상관이 없다. 다만 대부분의 사례에서 연대보증인이 여러 명인 경우가 많기 때문에 이러한 착각이 발생한 것이다.

연대보증을 규율한 명문의 조항은 없으나, 위의 제437조의 최고·검색의 항변권에서 연대채무의 경우에는 이를 인정하지 않음을 규율하고 있다. 상법에서는 제57조 2항[12]에 의하여 상행위에 의한 명문의 보증채무 조항이 있다.

연대보증은 사실상 연대채무와 보증채무의 성격을 둘다 지니고 있어서, 둘의 특징을 모두 지닌다. 대표적으로 1인의 연대보증인이 전체의 채무에 대한 책임이 있다는 것. 그 외에 상세한 사항은 다음과 같다.

일반 보증채무의 특징 : 보충성을 제외한 독립성, 동일성, 부종성, 수반성은 유지된다. 즉, 주채무가 소멸하면 연대보증채무도 같이 소멸하고, 주채무의 소멸시효와 같은 항변사유로 채권자에게 대항할 수 있는 것도 같다. 예외적으로 보충성은 최고·검색의 항변권이 없어 인정되지 않는다.
연대채무의 특징 : 연대보증인 사이에서 발생한 변제·상계·소멸시효·면제·채권자지체 등은 절대적 효력이 인정되며 그 상세도 연대채무와 같다. 이는 제416조~제423조의 규정을 적용받는다.

제448조(공동보증인간의 구상권) ②주채무가 불가분이거나 각 보증인이 상호연대로 또는 주채무자와 연대로 채무를 부담한 경우에 어느 보증인이 자기의 부담부분을 넘은 변제를 한 때에는 제425조 내지 제427조 [13]의 규정을 준용한다.

구상관계 : 주채무자와의 사이에서는 보증채무의 규정이, 연대보증인 사이에서는 제448조 2항[14]에 따라 연대채무의 규정을 적용받는다. 제425조부터 제427조에 해당한다. 이에 따르면 이자 및 기타 비용도 청구할 수 있으며, 통지의무 등도 부담한다. 이러한 구상은 주채무자 및 타 연대보증인 양방에게 청구가 가능하다.
예를 들어, 주채무자 A의 12억원에 대한 연대보증을 B, C, D가 했는데 B가 12억원을 변제한 경우, B는 A에게는 12억원을 구상할 수 있고, 동시에 C와 D에게 각각 4억원을 구상할 수 있다. 이 A와 C,D 사이의 채무는 부진정연대채무에 있고[15], C와 D는 각각 분할채무가 된다. 만약 A가 12억원을 B에게 구상했다면 C와 D는 구상의무가 없다. 만약 C가 4억원을 배상하였고, 그 사이에 A가 12억원을 선의로 배상한 경우에는 선의의 비채변제로서 4억원에 해당하는 만큼 B에게 부당이득을 청구할 수 있다.
만약 해당 사례에서 A가 8억원만큼만 변제한 경우, B는 C와 D에게 얼마만큼 구상할 수 있을까? 판례는 이 경우에 구상채무 전체가 4억으로 감소한 것으로 보아 C와 D에게 각각 2억씩 구상할 수 있다고 한다.(2009다46873판결) 외측설에 따라 A의 변제는 자신이 단독 부담하는 부분에서 먼저 감소하기 때문에 C와 D의 합계채무도 4억원만 감소하는 것이다. 외측설에 관한 자세한 내용은 연대채무의 문서 참조.

한편, 연대채무의 구상권 요건과 연대보증[16]의 구상권 요건은 조금 차이가 있다. 연대채무의 경우 부담부분을 초과하지 않아도 구상권이 발생하는 반면(2013다46023판례), 연대보증의 경우 부담부분을 넘어서서 변제해야 구상권이 발생한다.(제448조 2항) 위의 사례에서 B가 12억이 아닌 3억원만 변제했다면, C와 D에게는 아무런 구상권도 행사할 수 없다.

6.2. 공동보증

제439조(공동보증의 분별의 이익) 수인의 보증인이 각자의 행위로 보증채무를 부담한 경우에도 제408조 [17]의 규정을 적용한다.
제448조(공동보증인간의 구상권) ①수인의 보증인이 있는 경우에 어느 보증인이 자기의 부담부분을 넘은 변제를 한 때에는 제444조 [18]의 규정을 준용한다.

공동보증은 동일한 채무에 대하여 보증인이 여러 명 있는 경우를 말한다. 여기에서는 연대보증이 아닌 단순 공동보증의 경우만을 서술하도록 한다. 연대보증에 관해서는 바로 위의 문단 참조.

연대의 공동보증과 보통의 공동보증의 가장 큰 차이는 분별의 이익과 최고·검색의 항변권의 유무이다. 기본적으로 단순 공동보증은 위 둘을 가지고 있기 때문에 보증채무는 분할채무가 된다. 따라서 자신의 부담부분만을 변제하면 보증채무의 부담을 면하게 된다. 예를 들어, 12억의 채무에 대해서 세명이 공동보증을 할 경우, 보증인 한명은 4억만 변제하면 보증채무를 면하게 된다. 예외적으로 주채무가 불가분인 경우에 한해서는 불가분채무로서 전체에 대한 보증이 적용된다고 한다. 혹은 보증인 본인이 분별의 이익을 포기하거나 아예 연대보증의 특약을 맺는 경우에도 분별의 이익은 소멸한다. 분별의 이익이 소멸할 시에는 최고·검색의 항변권만 존재할 뿐, 사실상 연대보증과 같다.

구상의 경우, 주채무자에 대해서는 기본 구상권 규정인 제441조부터 제446조를 적용한다. 제448조의 1항에서는 제444조를 준용한다고 했는데, 이는 타 보증인에 대한 구상권에 해당한다. 따라서 그 당시에 받은 이익만을 배상하면 되고, 만약 타 보증인의 의사에 반하여 배상할 때에는 현존이익의 한도 내에서 배상한다. 하지만 분별의 이익이 없는 경우에는 사실상 연대보증처럼 취급되어 제448조의 2항을 적용받는다.

6.3. 근보증

제428조의3(근보증)
① 보증은 불확정한 다수의 채무에 대해서도 할 수 있다. 이 경우 보증하는 채무의 최고액을 서면으로 특정하여야 한다.
② 제1항의 경우 채무의 최고액을 제428조의2제1항에 따른 서면으로 특정하지 아니한 보증계약은 효력이 없다.

근보증은 계속적 보증이라고 부르기도 하며, 장래의 불확실한 채무에 대한 보증을 의미한다.

원래는 연대채무처럼 명문의 조항이 없었으나, 2015년에 법을 개정하면서 보증인의 보호를 위해 조문이 새로 만들어졌다. 제428조의3에 의하여 근보증의 경우에는 최고액을 반드시 특정하도록 하고 있다. 이전에는 이런 조항이 없었는데, 따라서 다음과 같은 무제한적 근보증도 가능했었다.

보증인 을은 갑에게 발생하는 일체의 장래의 채무에 대하여 보증한다.

이렇게 보증기간과 보증한도액을 정하지 않은 보증계약을 포괄근보증이라고 하는데, 이제는 법이 바뀌어 보증한도액을 적지 않으면 무효인 보증이 된다. 다만, 제428조의3에는 보증기간에 대해서는 명시하지 않았기 때문에 여전히 보증기간이 무기한인 근보증도 가능하다. 최고액의 경우 반드시 금액으로 적어둘 필요는 없고, 추단할 수 있을 정도로만 적어도 상관없다. 예를 들어, '10억원을 한도로 보증한다.'도 가능하지만 '보증인 을의 연 수입을 한도로 보증한다'도 유효한 보증이 된다.

보증인보호법 제6조(근보증) ① 보증은 채권자와 주채무자 사이의 특정한 계속적 거래계약이나 그 밖의 일정한 종류의 거래로부터 발생하는 채무 또는 특정한 원인에 기하여 계속적으로 발생하는 채무에 대하여도 할 수 있다. 이 경우 그 보증하는 채무의 최고액을 서면으로 특정하여야 한다.
② 제1항의 경우 채무의 최고액을 서면으로 특정하지 아니한 보증계약은 효력이 없다.

포괄근보증과 달리, 특정한 거래계약에 의해서 발생하는 채무의 근보증을 특정근보증, 특정 원인에 기해서 계속적으로 발생하는 채무에 대한 근보증을 한정근보증이라고 한다. 이에 대해서는 보증인보호법 제6조에 나타나 있다. 다만, 보증인보호법 자체가 그리 실효적인 법은 아닌데, 단순히 최고액을 서면으로 특정할 것을 요하고 있기 때문이다. 이는 민법에도 원래 보장되어 있는 요건이다. 그 이유는 원래 보증인보호법의 해당 조항은 근보증의 최고한도액을 의무화한 2015년 이전인 2008년에 만들어졌기 때문이다. 모든 근보증에 최고한도액을 적도록 하면서 보증인보호법 제6조는 유명무실해졌다.

하지만 특정근보증과 한정근보증은 신의칙상 그 기간을 제한하는 데에 의미가 있다. A회사의 이사 B 씨가 회사의 채무에 대하여 "C 회사의 거래에 대해 발생한 A의 모든 채무에 대해 보증함"이라고 한정근보증하였다. 그런데 계약 내용에 따르면 이사 B가 회사를 퇴임한 후에도 발생한 채무에 대해 보증해야 한다는 위험성이 존재한다. 이 때 대법원은 신의칙의 원칙에 따라 재직 중에 발생한 채무에 대해서만 보증이 한정된다고 하였다.(99다23055판결) 다만, 확정채무에 대해서는 이런 신의칙상 범위가 제한되지 않는다. 이미 보증인도 그 채무의 내용에 대해 다 알았기 때문이다.

법을 개정하여 최고한도액은 서면으로 표시하도록 의무화되었지만 보증기간은 서면으로 명시하지 않아도 되어, 무기한의 근보증을 맺는 것은 여전히 가능하다. 이에 따라 상당한 기간이 도과하면 보증의 임의 해지를 할 수 있다는 견해도 존재하나, 판례는 임의해지권을 인정하고 있지 않다. (99다8353판결) 다만, 앞선 사례처럼 보증인의 신분이나 지위가 변동하거나, 주채무자에 대한 신뢰가 깨지거나, 보증계약에 심각한 착오가 있을 때에는 판례는 특별해지권을 인정하고 있다.

그 이외에 근보증채무는 상속의 대상이 되지 않으나, 기존의 발생한 채무는 상속된다.

7. 신원보증

신원보증계약도 보증계약의 일종이나 특수한 형태로서 신원보증법에 의해 관리되고 있다. 일상생활의 신원보증의 내용은 신원보증 문서를, 법에 대해서는 신원보증법 문서를 참조.

8. 손해담보계약

손해담보계약이란 일정한 사항에서 손해가 발생했을 때, 이를 배상하는 것을 목적으로 하는 정지조건부 손해배상계약이다. 주채무가 없어도 가능하기 때문에 엄밀히 말하면 보증은 아니지만, 보증채무의 일반론을 적용하지는 않는다. 다만, 주채무자에게 민사법적인 손해배상의무가 없더라도 담보의무자에게 독자적인 배상책임을 물을 수 있도록 하는 계약이다.

채무보증이 아닌 제품보증서 등이 이에 속한다.

[1] 대기업이 직접 돈을 빌려주면 되지 않냐?라고 생각할 수도 있지만, 대기업에게 현금성 자산이 부족할 경우, 보증을 활용하는 수밖에 없다. 특히, 공사대금을 선불하는 경우에는 하자보수 등이 발생했을 때 법적으로 손해배상을 구하기 어렵다.[2] 보증계약 내에 약정된 이자가 있으면 약정이자율을, 없으면 민사·상사 법정이율인 5% 혹은 6%를, 소촉법에 의해서 소송싸움에 번질 때는 12%를 적용한다.[3] 예를 들어, 사과 한 박스라는 종류채무이었는데, 금전채무로 바뀌는 경우[4] 해제조건은 애초에 현재의 채무가 존재하는 상태이므로 어차피 보증을 붙일 수 있다.[5] 제169조(시효중단의 효력) 시효의 중단은 당사자 및 그 승계인간에만 효력이 있다.[6] 사전구상권은 위임비용상환의 특칙으로 본다.[7] ②전항의 구상권은 면책된 날 이후의 법정이자 및 피할 수 없는 비용 기타 손해배상을 포함한다.[8] 주채무자가 보증인에 대하여 반대채권을 갖고 있는 경우에만 해당된다. 왜 채권자에 대해서 대항할 수 있냐면, 사전구상권은 보증인 → 주채무자 에게 주장하는 권리이고, 채권자는 채권자대위권으로 주채무자가 갖고 있는 주채무자 → 보증인의 채권을 행사할 수 있기 때문이다.[9] 보증계약은 보증인과 채권자 사이의 계약이기 때문에 주채무자의 의사와 상관없이 성립될 수 있다.[10] 의사에 반하는 보증인[11] 불가분채무도 사실상 연대채무의 규정을 적용한다. 불가분채무와 연대채무의 큰 차이점은 특정 법률행위의 상대효인데, 이는 구상권과는 크게 관련이 없기 때문이다.[12] 제57조(다수채무자간 또는 채무자와 보증인의 연대) ②보증인이 있는 경우에 그 보증이 상행위이거나 주채무가 상행위로 인한 것인 때에는 주채무자와 보증인은 연대하여 변제할 책임이 있다.[13] 연대채무의 구상권 규정[14] 1항은 연대보증이 아닌 일반 공동보증에 해당한다[15] 판례는 없지만 학설이 부진정연대채무로 본다.[16] 정확히는 연대의 공동보증에 해당한다[17] 분할채권에 관한 규정이다.[18] 그 당시에 이익을 받은 한도 내에서 / 의사에 반할 경우 현존이익의 한도 내에서 배상해야 한다

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