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1. 개요
강제집행(強制執行)이란 채권자의 신청에 의하여 국가의 집행기관이 집행권원에 표시된 사법상(私法上)의 이행청구권을 국가권력에 기하여 강제로 실현하는 법적 절차.강제이행이라고도 한다.[1] 채권에는 원칙적으로 집행력이 있다. 따라서 채무자의 채무불이행이 발생할 경우, 채권자는 집행권원을 얻어 채무자의 재산에 강제집행을 할 수 있다. 권리를 실현하는 절차라는 점에서, 권리를 확정하는 절차인 판결절차와 구분된다.
널리 민사집행의 일종이지만, 집행권원을 근거로 한다는 점에서, 여타 민사집행(담보권 실행을 위한 경매, 형식적 경매)과 구분된다.
한편 본 내용은 실체법적 내용이 아닌 집행 자체에 대한 내용으로 민법 조문에 있다. 이에 대해 법 체계상 민사집행법에 들어가 있어야 한다는 주장이 많이 제기되기도 한다.
2. 요건
민법 제389조(강제이행) ①채무자가 임의로 채무를 이행하지 아니한 때에는 채권자는 그 강제이행을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 채무의 성질이 강제이행을 하지 못할 것인 때에는 그러하지 아니하다.
(ⅰ) 변제기가 경과하여도 채무이행을 하지 않고, (ⅱ) 집행권원이 확보되었 때에 강제이행을 청구할 수 있다.
채무를 이행하지 않은 것은 채무불이행보다 범위가 좀 더 넓다. 채권자가 별다른 이행청구를 할 필요도 없으며, 채무자의 귀책사유[2]가 없을 때에도 강제이행의 청구가 가능하다. 다만, 이행 자체가 가능해야 하므로 이행불능에는 해당되지 않는다. 이행불능 시에는 손해배상청구만 가능하다.
2.1. 집행권원
민사집행법 제24조(강제집행과 종국판결) 강제집행은 확정된 종국판결(終局判決)이나 가집행의 선고가 있는 종국판결에 기초하여 한다.
민사집행법 제56조(그 밖의 집행권원) 강제집행은 다음 가운데 어느 하나에 기초하여서도 실시할 수 있다.
1. 항고로만 불복할 수 있는 재판
2. 가집행의 선고가 내려진 재판
3. 확정된 지급명령
4. 공증인이 일정한 금액의 지급이나 대체물 또는 유가증권의 일정한 수량의 급여를 목적으로 하는 청구에 관하여 작성한 공정증서로서 채무자가 강제집행을 승낙한 취지가 적혀 있는 것
5. 소송상 화해, 청구의 인낙(認諾) 등 그 밖에 확정판결과 같은 효력을 가지는 것
민사집행법 제291조(가압류집행에 대한 본집행의 준용) 가압류의 집행에 대하여는 강제집행에 관한 규정을 준용한다. 다만, 아래의 여러 조문과 같이 차이가 나는 경우에는 그러하지 아니하다.
민사집행법 제301조(가압류절차의 준용) 가처분절차에는 가압류절차에 관한 규정을 준용한다. 다만, 아래의 여러 조문과 같이 차이가 나는 경우에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제231조(화해권고결정의 효력) 화해권고결정은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 재판상 화해와 같은 효력을 가진다.
1. 제226조제1항의 기간[3] 이내에 이의신청이 없는 때
2. 이의신청에 대한 각하결정이 확정된 때
3. 당사자가 이의신청을 취하하거나 이의신청권을 포기한 때
민사집행법 제56조(그 밖의 집행권원) 강제집행은 다음 가운데 어느 하나에 기초하여서도 실시할 수 있다.
1. 항고로만 불복할 수 있는 재판
2. 가집행의 선고가 내려진 재판
3. 확정된 지급명령
4. 공증인이 일정한 금액의 지급이나 대체물 또는 유가증권의 일정한 수량의 급여를 목적으로 하는 청구에 관하여 작성한 공정증서로서 채무자가 강제집행을 승낙한 취지가 적혀 있는 것
5. 소송상 화해, 청구의 인낙(認諾) 등 그 밖에 확정판결과 같은 효력을 가지는 것
민사집행법 제291조(가압류집행에 대한 본집행의 준용) 가압류의 집행에 대하여는 강제집행에 관한 규정을 준용한다. 다만, 아래의 여러 조문과 같이 차이가 나는 경우에는 그러하지 아니하다.
민사집행법 제301조(가압류절차의 준용) 가처분절차에는 가압류절차에 관한 규정을 준용한다. 다만, 아래의 여러 조문과 같이 차이가 나는 경우에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제231조(화해권고결정의 효력) 화해권고결정은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 재판상 화해와 같은 효력을 가진다.
1. 제226조제1항의 기간[3] 이내에 이의신청이 없는 때
2. 이의신청에 대한 각하결정이 확정된 때
3. 당사자가 이의신청을 취하하거나 이의신청권을 포기한 때
대표적인 집행권원으로는 확정된 종국판결이 있으며, 지급명령, 화해조서(화해권고 포함), 공증조서, 가압류·가처분 명령 등이 있다. 자세한 내용은 집행권원 문서 참조.
3. 종류
민법 제389조(강제이행)
①채무자가 임의로 채무를 이행하지 아니한 때에는 채권자는 그 강제이행을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 채무의 성질이 강제이행을 하지 못할 것인 때에는 그러하지 아니하다.
②전항의 채무가 법률행위를 목적으로 한 때에는 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 청구할 수 있고 채무자의 일신에 전속하지 아니한 작위를 목적으로 한 때에는 채무자의 비용으로 제3자에게 이를 하게 할 것을 법원에 청구할 수 있다.
③그 채무가 부작위를 목적으로 한 경우에 채무자가 이에 위반한 때에는 채무자의 비용으로써 그 위반한 것을 제각하고 장래에 대한 적당한 처분을 법원에 청구할 수 있다.
④전3항의 규정은 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다.
민사집행법 제260조(대체집행) ①민법 제389조제2항 후단과 제3항의 경우에는 제1심 법원은 채권자의 신청에 따라 민법의 규정에 의한 결정을 하여야 한다.
민사집행법 제261조(간접강제) ①채무의 성질이 간접강제를 할 수 있는 경우에 제1심 법원은 채권자의 신청에 따라 간접강제를 명하는 결정을 한다. 그 결정에는 채무의 이행의무 및 상당한 이행기간을 밝히고, 채무자가 그 기간 이내에 이행을 하지 아니하는 때에는 늦어진 기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명하거나 즉시 손해배상을 하도록 명할 수 있다.
②제1항의 신청에 관한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
①채무자가 임의로 채무를 이행하지 아니한 때에는 채권자는 그 강제이행을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 채무의 성질이 강제이행을 하지 못할 것인 때에는 그러하지 아니하다.
②전항의 채무가 법률행위를 목적으로 한 때에는 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 청구할 수 있고 채무자의 일신에 전속하지 아니한 작위를 목적으로 한 때에는 채무자의 비용으로 제3자에게 이를 하게 할 것을 법원에 청구할 수 있다.
③그 채무가 부작위를 목적으로 한 경우에 채무자가 이에 위반한 때에는 채무자의 비용으로써 그 위반한 것을 제각하고 장래에 대한 적당한 처분을 법원에 청구할 수 있다.
④전3항의 규정은 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다.
민사집행법 제260조(대체집행) ①민법 제389조제2항 후단과 제3항의 경우에는 제1심 법원은 채권자의 신청에 따라 민법의 규정에 의한 결정을 하여야 한다.
민사집행법 제261조(간접강제) ①채무의 성질이 간접강제를 할 수 있는 경우에 제1심 법원은 채권자의 신청에 따라 간접강제를 명하는 결정을 한다. 그 결정에는 채무의 이행의무 및 상당한 이행기간을 밝히고, 채무자가 그 기간 이내에 이행을 하지 아니하는 때에는 늦어진 기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명하거나 즉시 손해배상을 하도록 명할 수 있다.
②제1항의 신청에 관한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
강제집행의 방법은 크게 직접강제, 대체집행, 간접강제로 나누어진다.
- 직접강제 : 제389조 제1항의 강제이행을 의미한다. 주는 채무에만 허용되며, 하는 채무에는 이용되지 않는다. 원칙적으로 주는 급부에는 직접강제만이 허용되고 직접강제가 허용되지 않을 때에만 다른 집행방법을 사용한다.
- 대체집행 : 제389조 제2항 후단의 대체적 작위채무에 이용된다. 집행관에게 채무자의 행위를 시켜서 집행하도록 하고, 그 비용을 채무자에게 청구한다.
- 간접강제 : 손해배상금을 지급을 명하거나 구금하여 심리적 압박을 가함으로써 채무를 이행하도록 하게 하는 방법을 뜻한다.(2003다36331판결) 민사집행법 제241조에 의해 다른 사람이 할 수 없는 부대체적 작위채무[4]에만 허용되고, 손해배상은 지연배상에만 한정된다.
위의 내용을 정리하여 강제집행의 방법은 급부의 종류에 따라 구분하면 아래와 같다.
3.1. 주는 채무
예시 : 피고 을은 원고 갑에게 금 1억원을 지급하라.(금전채권)
예시 : 피고 을은 원고 갑에게 자동차를 인도하라.(비금전채권)
금전채권과 비금전채권으로 나누어지며, 직접강제의 원칙에 따라 집행한다.예시 : 피고 을은 원고 갑에게 자동차를 인도하라.(비금전채권)
금전채권의 경우에는, 채무자의 재산을 압류하여, 이를 현금화한 다음 배당하는 방식으로 집행하게 된다.
구체적인 집행방법, 특히 현금화의 방법은 재산의 종류에 따라 다른데, 가장 대표적인 것은 다음과 같다.
- 부동산: 강제경매(유체동산과 달리 압류와 동시에 경매를 개시한다)
- 유체동산: 집행관의 입찰 또는 호가경매
- 금전채권: 추심명령(압류채권자에게 추심권을 수여) 또는 전부명령(압류된 채권을 압류채권자에게 이전). 이론적으로는 압류명령과 별개로 할 수도 있으나, 실제로는 대부분 압류명령과 동시에 한다.
예시에서 채무자 을이 갖고 있는 재산이 시가 2억원의 부동산일 경우, 법원은 부동산을 압류한 뒤 동시에 강제경매를 진행하게 되고, 이 중 1억원을 채권자 갑에게 준다. 남은 돈은 후순위저당권자에게 배당된 뒤에 그제서야 남은게 있다면 을이 가져간다.
비금전채권 중 해당 채무의 성질이 '주는 채무'인 경우에는, 채권자에게 목적물을 인도하는 방식으로 집행하게 된다(인도집행). 동산의 인도와 부동산의 인도가 모두 해당되며, 부동산의 인도의 경우 채무자(점유자)의 점유를 배제하고 채권자가 점유하도록 하게 한다. 주의해야 할 점은 부동산의 소유권의 경우는 '주는 채무'가 아니라 '(의사표시를)하는 채무'라는 것이다. 부동산 소유권의 다툼은 주로 '부동산인도청구권'이 아닌 '부동산소유권이전등기청구권'과 같은 의사표시를 채무의 내용으로 하기 때문이다. 이 경우에는 아래의 대용집행을 자주 사용한다.
그런데 유아(!)[5]와 같은 사례에서는 일부 예외가 있다. 가사소송법 상 일단 유아의 인도 자체는 가능하지만 어떻게 인도할지가 문제가 된다. 의사능력이 없는 유아의 경우에는 학설상 분쟁이 있으며, 의사능력이 있는 경우에는 직접강제를 할 수가 없으므로 간접강제를 사용하게 된다. 또한 유아 본인이 인도를 거부하는 경우에는 아예 집행불능이 된다.
3.2. 하는 채무
대체집행 또는 간접강제를 사용한다.3.2.1. 대체적 작위채무
예시 : 피고 을은 건축물을 철거하라. 피고가 이 명령 송달일로부터 7일 이내에 물건을 철거하지 않을 때에는 원고는 집행관에게 위임하여 피고의 비용으로 이를 철거하게 할 수 있다.
대체적 작위채무란, 민법 제389조 제2항 후단의 "채무자의 일신에 전속하지 아니한 작위를 목적으로 한 때"를 말한다. 대체적 작위채무의 경우, 대체집행을 하게 된다. 즉, 법원의 수권결정을 받아 채권자가 해당 작위를 한 후(흔히 집행관에게 위임하여 한다) 그 비용을 채무자에게 청구하게 된다. 공법상 행정대집행과 유사하다.건물철거, 퇴거, 수리 등의 채무가 이에 해당한다.
3.2.2. 부대체적 작위채무
3.2.2.1. 법률행위를 목적으로 한 채무
예시 : 피고 을은 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
법률행위를 목적으로 한 채무는, 원칙적으로 대용판결로써 자동으로 집행이 이루어진다. 대용판결이란 판결의 확정으로서 채무자에게 일정한 의사표시를 명하는 것이다. 부동산등기절차 이행의무가 대표적인 예시이다. 즉, 부동산등기는 원래 쌍방이 함께 신청해야 하지만부동산등기법 제23조, 일방이 그 의무를 이행하지 않을 경우 타방이 확정판결로써 일방적으로 등기신청을 할 수 있는 것이다. 이러면 상대방과 같이 신청하지 않아도 등기를 이행할 수 있다.법률행위에 있어 대체집행이나 간접강제를 사용하지 않는 이유는, 이러한 법률행위의 경우 그 행위 자체보다는 행위의 효과를 보고 이행하기 때문이다. 따라서 판결의 확정으로서 채무자의 행위 없이 이루어진다. 그러나 법률행위라도 의사표시가 아닌 사실행위가 필요한 경우에는 대용판결이 불가능하고 간접강제에 의해야 한다.
사법상의 법률행위에 대한 강제이행절차는 원칙적으로 허용되지만, 공법상 법률행위에 대한 강제이행절차에 대해서는 구체적인 사항에 따라 달라진다. 다음의 예시를 들어보자.
갑은 을에게 부동산을 팔려고 한다. 그런데 그 부동산을 팔기 위해서는 갑이 관할청의 허가를 받아야 한다. 그런데 갑이 허가를 받지 않는다. 이 때 을은 갑에게 허가신청하라고 강제이행을 할 수 있을까?
위의 예시에서는 부동산매매를 들었지만, 소 취하, 경매신청 취하, 처분행위 등 다양한 사안에서 강제이행 가능여부가 달라진다.- 학교법인의 금전채권자는 처분허가신청을 강제이행할 수 없다. (2011두14357판결) 자세한 내용은 아래 판례 문단 참조.
- 처분허가신청과 관련된 약정이 존재하는 경우 매매상대방은 처분허가신청을 강제이행할 수 있다. (99다19728판결)
- 강제경매 신청취하 약정에 따라서 신청취하는 강제이행할 수 없다. (66다564판결)
- 소 취하 약정에 따라서 소 취하는 강제이행[6]할 수 있다. (81다1312판결)
3.2.2.2. 법률행위를 목적으로 한 채무 외
예시 : 피고 을은 30일의 기간 동안 원고에게 기재 서류 및 장부를 열람 및 등사하게 하라[7]. 피고 을은 위 의무를 이행하지 아니할 때에는 위 기간이 만료된 다음날부터 그 이행완료시까지 1일 20,000,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
이에 반하여, 부대체적 작위채무의 경우에는 원칙적으로 간접강제를 할 수 있다. 간접강제에 의해 법원은 채무자에게 이행을 명령하고, 이행기간 내에 이행하지 않을 때에는 손해배상을 하도록 한다.그러나 부대체적 작위급부 중에는 그 성질상 간접강제가 허용되지 않는 급부도 있다. 예를 들어, 부부의 동거의무, 예술가의 작품제작의무, 약혼이행의무 등은 다른 사람이 할 수 없는 일신에 전속된 의무라고 할 수 있다.(2009다32454판결)
3.2.3. 부작위채무
예시 : 피고는 해당 지역의 쇠말뚝을 철거하라.[8] 또한 피고는 원고의 통행을 방해하는 일체의 행위를 하여는 아니 된다.
부작위채무는 엄밀히 말해서 강제이행이 아닌 위반 결과의 제거이다. 채권자는 채무자를 상대로 부작위의무의 이행을 청구하면 법원은 대체집행 또는 간접강제로 부작위의무 위반 상태를 중지시키거나 그 위반 결과를 제거할 수 있다.(2009다92283판결)역시 부대체적 부작위채무의 경우에는 대체집행은 불가능하다.
또한, 민법 제389조 제3항에 따라, 부작위의무 위반에 따른 물적 상태(예시에서는 쇠말뚝을 박은 상태)가 있으면, 채무자의 비용으로 그 위반한 것을 제거하고 장래에 대한 적당한 처분을 법원에 청구할 수 있다. 다수설에 의하면, 그 채무가 '계속적' 부작위를 목적으로 한 경우에 채무자가 이에 위반하였거나 위반할 개연성이 있는 때에는, 간접강제[9]를 할 수 있다.
4. 판례
- 의사표시를 목적으로 하는 강제집행 중에 학교재산의 처분허가신청과 같이 공익적 목적이 포함된 강제집행은 허용되지 않는다. 학교법인이 기본재산[10]을 처분하기 위해서는 관할청의 허가를 받아야 하는데사립학교법 제28조, 이러한 허가신청을 학교법인의 일반채권자가 명령할 수 없다는 것이다. 이는 사립학교법의 취지가 재산권보호보다는 사립학교의 건전한 발달에 목표를 두고 있는 것이므로, 채권자의 재산권을 희생할 수 있다는 것이다. 이 경우 학교가 자발적으로 기본재산를 처분하도록 허가신청을 하지 않는 이상, 채권자는 학교의 재산을 임의로 처분할 수 없다. (2011두14357판결)
- 다만, 당사자간 약정이 있는 경우에 처분허가신청에 대한 강제집행은 허용된다. 대표적으로 부재자 재산관리인이 있다. 원래 부재자의 재산관리인은 재산의 보존행위나 개량행위 정도만이 인정되고, 이를 초과하는 처분행위는 법원의 허가를 받아야 한다.민법 제25조 물론 이러한 처분행위에 대해서 사후 승인도 인정된다. 문제는 재산관리인이 자신의 권한을 초과하는 처분행위(매매)를 하면서 나중에 법원에 승인을 얻겠다고 약정하였는데, 재산관리인이 이를 게을리하여 법원의 승인을 얻지 않은 경우이다. 이처럼 약정을 태만히 한 경우 법원은 소송행위로서 처분허가신청절차를 진행할 수 있다고 보았다.(99다19728판결)
5. 관련 문서
[1] 민법전에는 강제이행이라고 쓰여있다.[2] 채무자의 고의·과실 및 이행보조자의 고의·과실을 뜻한다[3] 송달받은 날부터 2주 이내[4] 조문의 '채무의 성질이 간접강제를 할 수 있는 경우'를 뜻한다.[5] 당연하지만 인신매매가 아니고, 이혼 시의 양육권 다툼이 종료되고 자녀를 부부 중 일방이 육아하려할 때의 문제이다.[6] 강제이행이라고는 하지만, 법원이 각하 판단을 하는 것이다.[7] 특정 서류의 열람은 채무자밖에 할 수 없는 부대체적 작위행위이다.[8] 부작위채무 위반의 결과를 제거하는 행위이다.[9] 즉, 위반사실이 있으면 손해배상을 물을 수 있도록 하는 것[10] 교육에 필요한 재산을 의미한다. 운동장, 체육관,교지 등이 이에 포함된다.