변제자대위

1. 개요

제480조(변제자의 임의대위) ①채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있다.
②전항의 경우에 제450조 내지 제452조의 규정을 준용한다.
제481조(변제자의 법정대위) 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.

[ 제482조~제486조 펼치기 · 접기 ]: 제482조(변제자대위의 효과, 대위자간의 관계) ①전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.
②전항의 권리행사는 다음 각호의 규정에 의하여야 한다.
1. 보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제삼자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.
2. 제삼취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.
3. 제삼취득자 중의 1인은 각 부동산의 가액에 비례하여 다른 제삼취득자에 대하여 채권자를 대위한다.
4. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 경우에는 전호의 규정을 준용한다.
5. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자와 보증인간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위한다. 그러나 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 때에는 보증인의 부담부분을 제외하고 그 잔액에 대하여 각 재산의 가액에 비례하여 대위한다. 이 경우에 그 재산이 부동산인 때에는 제1호의 규정을 준용한다.
제483조(일부의 대위) ①채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 그 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 그 권리를 행사한다.
②전항의 경우에 채무불이행을 원인으로 하는 계약의 해지 또는 해제는 채권자만이 할 수 있고 채권자는 대위자에게 그 변제한 가액과 이자를 상환하여야 한다.
제484조(대위변제와 채권증서, 담보물) ①채권전부의 대위변제를 받은 채권자는 그 채권에 관한 증서 및 점유한 담보물을 대위자에게 교부하여야 한다.
②채권의 일부에 대한 대위변제가 있는 때에는 채권자는 채권증서에 그 대위를 기입하고 자기가 점유한 담보물의 보존에 관하여 대위자의 감독을 받아야 한다.
제485조(채권자의 담보상실, 감소행위와 법정대위자의 면책) 제481조의 규정에 의하여 대위할 자가 있는 경우에 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때에는 대위할 자는 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다.
제486조(변제 이외의 방법에 의한 채무소멸과 대위) 제삼자가 공탁 기타 자기의 출재로 채무자의 채무를 면하게 한 경우에도 전6조의 규정을 준용한다.

변제자대위란 주채무자가 아닌 제3자가 주채무자의 채무를 대신 갚아주는 경우, 제3자가 채권자의 채권 및 담보권을 이전받는 제도이다.

2. 상세

일반적인 채권 관계에서는 채권자가 채무자가 돈을 갚을 능력이 있는지 확인하기 어렵기 때문에 일정부분 담보를 잡는다. 대표적으로 인적 보증, 저당권, 질권 등이 있다. 만약 채무자가 돈을 안 갚는 경우에 해당 권리를 행사하여 채권의 만족을 얻는다.

한편, 제3자가 주채무자를 위해 변제하기도 한다. 대표적으로 제3자가 주채무자를 위하여 보증을 선 경우가 있다. 이렇게 제3자가 대신 주채무자의 빚을 갚아주었다면, 제3자는 주채무자에게 돈을 내놓으라고 구상권을 행사할 수 있다. 문제는 구상권만 주게 된다면, 원래 채권자가 갖고 있었던 담보권은 갖지 못하게 된다. 예를 들어, 주채무자가 10억짜리 부동산을 갖고 이 부동산에 저당권을 설정하여 채권자로부터 8억원의 대출을 받았다. 그리고 주채무자의 (연대)보증인이 변제독촉을 받자 8억원을 대신 갚아준 경우, (연대)보증인은 주채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다. 그런데 채권자가 원래 갖고 있던 저당권을 보증인에게 이전되지 않는 경우, 주채무자는 10억짜리 부동산을 갖고도 배째라 하면서 돈을 갚지 않을 수 있다.

그렇기 때문에 민법에서는 변제자를 위하여 채권자가 원래 갖고 있던 담보에 관한 권리를 이전받아 변제자를 보호하고자 하는 것이다. 위의 사례에서는 보증인이 주채무자의 10억짜리 부동산에 대해 저당권을 행사하여 구상권을 보호받을 수 있다.

3. 변제자대위의 성립 요건

제480조(변제자의 임의대위) ①채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있다.
②전항의 경우에 제450조 내지 제452조의 규정을 준용한다.
제481조(변제자의 법정대위) 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.

제486조(변제 이외의 방법에 의한 채무소멸과 대위) 제삼자가 공탁 기타 자기의 출재로 채무자의 채무를 면하게 한 경우에도 전6조의 규정을 준용한다.

변제자대위의 성립요건으로 크게 ① 변제 기타 자기의 출재로 채권을 만족시킬 것, ② 채무자에 대한 구상권이 있을 것, ③ 임의대위나 법정대위의 조건을 만족할 것이 있다.
사례로서 채권자 A와 채무자 B가 10억의 채무관계에 있는 경우, 제3자 C가 그 10억을 대신 갚아준 경우를 예시로 들어보자.

① 변제 기타 자기의 출재로 채권을 만족시킬 것
변제자대위를 행사하기 위해서는 자신이 변제 등을 통해 채권자의 채권이 충당되어야 한다. 제486조에 의해 변제 이외에도 대물변제, 공탁, 상계, 경매, 강제집행 등도 변제에 준하여 성립이 완료된다. 다만, 채권자의 만족이 있어야 하므로 채권의 만족이 없다면 유효한 변제더라도 변제자대위를 행사할 수 없다. 예를 들어, 제3자 C가 채권자 A에게가 아닌 A의 아들 D에게 10억원을 변제한 경우에는 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효한 변제이지만 채권의 만족은 없으므로 변제자대위를 행사할 수는 없다. 이 경우에는 대신 채무자의 채무가 변제되었으므로 구상권을 행사할 수 있다.[1]

② 채무자에 대한 구상권이 있을 것
변제자대위권은 구상권이 있어야만 성립이 가능하다. 구상권이 발생하는 경우는 불가분채무자, 연대채무자, 보증인, 물상보증인이 있고, 이 외에도 담보물의 제3취득자(2012다49285판결)나 후순위 담보권자(2012다48855판결)도 이에 해당한다. 또한 채무자의 부탁으로 변제한 제3자는 위임규정, 채무자의 부탁없이 변제한 제3자는 사무관리에 따라 비용상환청구권을 갖는데 이 또한 구상권으로 취급한다. 예시의 경우 제3자 C가 사실 B로부터 저당권이 붙어 있는 부동산을 구매했고, A가 저당권을 실행하려 하자 10억을 대신 갚은 경우, 담보물의 제3취득자로서 구상권이 있다고 할 수 있다.
그렇다면 구상권이 없는 경우는 어떤 경우일까? 연대채무를 예시로 들어보면 C가 연대채무자로서 A에게 10억원을 갚으려고 하는데, 같은 연대채무자인 B에게 사전통지를 하지 않았다. 그런데 B는 우연히 미성년자로서 이 채무계약을 취소할 수 있었다. 이런 경우에 사전통지를 하지 않음을 이유로 B는 C에게 대항할 수 있고, C는 B에게 구상권을 행사할 수 없다. 자세한 내용은 구상권의 제한 문서 참조.

③ 임의대위나 법정대위의 조건을 만족할 것
임의대위(제480조)는 채권자의 승낙을 얻은 변제자를 의미한다. 채권자의 승낙은 그 변제보다 먼저 혹은 동시에 이루어져야 하며, 제2항에 의해 지명채권양도에 대한 대항요건을 구비해야 한다. 임의대위는 사실상 양도와 같은 효과이기 때문에 채무자의 통지 및 승낙이 없다면 채무자에게 대항할 수 없으며 제3자에게 변제자 대위권을 행사할 수 없다. 예를 들어, 채권자 A의 승낙을 받아 제3자 C가 10억원을 대신 변제해주었는데, 채무자 B가 A에 대하여 상계할 수 있던 채권이 있던 경우에는 이를 제3자 C에게도 주장할 수 있다. 따라서 이 경우에는 임의대위를 실행할 수 없다.
법정대위(제481조)는 변제할 당연한 이익이 있는 자를 의미한다. 불가분채무자, 연대채무자, 보증인, 물상보증인, 담보물의 제3취득자, 후순위 담보권자는 앞선 사례에서처럼 인정된다. 여기에 추가로 판례는 이행인수인 역시 변제할 정당한 이익이 있는 자로 본다.(2009마461판결) 다만, 여기서의 이익은 법률상의 이익에 해당하고 사실상의 이익에는 해당하지 않는다. 예를 들어, 채무자 B와 제3자 C가 같이 사업을 하고 있었는데, 채무자 B가 채무로 인해 사기죄로 고소당했고 이에 사업이 중단되자 C가 채무액을 다 갚은 경우가 있다. 이 때 C는 채무변제로 사실상의 이익만 인정될뿐, 법률적 이익이 인정되지 않아 변제자대위권도 성립하지 않는다.(89다카24834판결)

4. 변제자대위의 효과

제482조(변제자대위의 효과, 대위자간의 관계) ①전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.

기본적으로 채권자를 대위한 자는 채권 및 그 담보에 대한 권리가 확보된다. 따라서 이행청구권, 손해배상청구권, 채권자대위권, 채권자취소권 등의 채권에 기한 채권자의 권리도 갖게 된다.

4.1. 일부의 대위

제483조(일부의 대위) ①채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 그 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 그 권리를 행사한다.
②전항의 경우에 채무불이행을 원인으로 하는 계약의 해지 또는 해제는 채권자만이 할 수 있고 채권자는 대위자에게 그 변제한 가액과 이자를 상환하여야 한다.

일부를 대위한 경우에는 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 그 권리를 행사할 수 있다. 함께 행사할 수 있다뿐이지, 단독적으로 행사할 수는 없음에 유의하자. 언제까지나 담보권을 실행할 수 있는 것은 채권자이다.

위의 예시에서 총 채무액 10억 중 5억을 변제한 변제자 C가 유효한 변제자대위권을 갖고 있다면, 채권자 A가 채무자 B에게 갖는 각종 권리들을 50%만큼 가질 수 있다. 판례는 이 때 채권자가 변제자에게 50%의 저당권만큼을 부기등기 [2]해야 하는 것이 원칙이지만, 별도의 부기등기 없이도 일단 채권자가 갖고 있는 채권 및 담보에 관한 권리를 취득한다.(2004다2762판결)[3] 그러나 대위변제자는 부기등기를 마쳤다고 하더라도 채권자에게 우선변제권이 있다.(2009다57545판결)

근저당권의 경우에는 피담보채무액이 확정된 뒤에야 대위변제자에게 이전된다.(2000다54451판결) 예를 들어, 채무자 B의 부동산에 채권자인 A 명의의 근저당권이 10억원을 한도로 잡혀있었고, B의 A에 대한 현재 채무가 8억인 상태에서 C가 4억을 변제했다면 아직 근저당권이 C에게 이전되지는 않는다. 이후 B의 채무가 6억(C의 4억 변제 미포함)으로 확정이 되었다면 그제서야 40%인 4억만큼의 근저당권이 C에게 이전된다. 이 때에도 부기등기가 실제로 이루어졌는지는 관계없다고 본다.(2001다53929판결)

또한 제2항에 의해 일부대위자는 해제권을 행사할 수 없다. 또한 명문의 규정은 없지만 전부대위자도 해제권을 행사할 수 없다. 만약 채권자가 해제했다면 원상회복청구권에 따라 이미 지급한 급부는 반환되는데, 변제자에게는 이자가 합산되어 반환된다.

4.2. 다수의 일부대위자

일부대위자가 여러명인 경우 변제한 금액에 비례해서 근저당권을 준공유한다. 예컨대 채권자 A와 채무자 B 사이에서 10억의 채무가 있고, 변제자 C, D가 각각 3억, 2억을 변제했을 경우에는 C는 30%의 담보권을, D는 20%의 담보권을 이전받으며 이 때에도 채권자가 여전히 우선순위에 있다. 따라서 B의 담보물이 7억에 매각되었다면 채권자 A는 5억을 우선변제받고, 나머지 2억에 대해서는 3:2로 C, D가 나눠갖고 각각 1.2억과 0.8억만 배당받는다.

이 때, 당사자들의 특약에 따라 특정 변제자가 우선회수할 수 있도록 특약을 정할 수도 있다. 이러한 우선회수특약은 보증인에게 유리한 특약이므로 개인간에는 잘 일어나지 않고, 보증인이 신용보증기금과 같은 공신력 있는 기관일 때 우선회수특약이 자주 발생한다. 이 경우 당연히 약정에 따라 변제자가 우선변제를 받는다. 위의 사례에서 C가 우선회수특약을 적용받은 보증인이라고 할 때, C는 3억을 받고, 나머지 4억은 채권자 A가 갖는다. 이 경우 D에게 돌아가는 금액은 없다.[4]

이 우선회수특약은 판례에 따르면 변제자대위로 이전되는 권리가 아니다. 예를 들어, 새로운 사람인 E가 나타나서 변제자 C의 채무자 B에 대한 구상채권인 3억원을 대신 C에게 주었다고 해보자. 이 경우, E 또한 변제자대위자로서 C의 권리를 그대로 이전받는데 이 때의 우선회수특약의 권리는 포함되지 않는 것이다. (2015다206793판결) 따라서 7억에 담보물이 매각되면 A가 그대로 5억원을 우선변제 받고, C의 승계인인 E와 D가 각각 1.2억, 0.8억씩 나눠 배당받는다.

그리고 채권자와 일부변제자 사이에서만 변제 순위나 배당금 충당에 관하여 따로 약정이 있는 경우에는, 원칙적인 배당방법에 따라 먼저 배당한 뒤에 해당 약정에 따라 조정한다.(2011다9013판결) 위의 사례에서 C에게 우선회수권이 있었으나, 이러한 특약의 내용이 D의 보증계약서 상에는 적혀있지 않았다. 그렇다면 원칙에 따라서 A에게 5억원, C에게 1.2억원, D에게 0.8억원을 배분한 뒤, A와 C의 총 배당액 6.2억원은 우선회수특약에 의해 다시 분배한다. C에게는 3억원을 우선변제받을 수 있는 권리가 있으므로 C가 3억원, 나머지 A가 3.2억원, 그리고 D의 0.8억원은 그대로 보호된다. 이는 특약의 내용을 전혀 알지 못한 일부대위자 D를 보호하기 위함이다.

4.3. 대위자간의 관계

제482조(변제자대위의 효과, 대위자간의 관계) ②전항의 권리행사는 다음 각호의 규정에 의하여야 한다.
1. 보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제삼자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.
2. 제삼취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.
3. 제삼취득자 중의 1인은 각 부동산의 가액에 비례하여 다른 제삼취득자에 대하여 채권자를 대위한다.
4. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 경우에는 전호의 규정을 준용한다.
5. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자와 보증인간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위한다. 그러나 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 때에는 보증인의 부담부분을 제외하고 그 잔액에 대하여 각 재산의 가액에 비례하여 대위한다. 이 경우에 그 재산이 부동산인 때에는 제1호의 규정을 준용한다.

사실상 변제자대위의 법리를 모두 담당한다고 해도 과언이 아닌 조문이다. 이 조문을 쉽게 이해하기 위해서는 다음과 같은 전제를 이해해두고 가는 것이 좋다.

물상보증인으로부터의 제3취득자는 물상보증인의 지위에 있다.
채무자로부터의 제3취득자는 채무자의 지위에 있다.

조문에 나오는 제3취득자는 모두 채무자로부터의 제3취득자를 의미하므로 사실상 채무자의 지위에 있다고 보는 것이 조문의 이해에 편하다.

대위자간의 상호관계는 크게 ① (인적, 물상)보증인과 제3취득자와의 관계, ② 제3취득자 상호간의 관계, ③ (인적, 물상)보증인 내부의 관계로 나뉘어진다.

쉽게 예를 들기 위해 채권자 A와 채무자 B 사이에 10억원의 채무가 존재하고, 채무자 B에게는 10억원의 저당권이 설정된 부동산 X가 있으며 이에 대해 인적보증인 C와 물상보증인 D가 있다고 해보자.

4.3.1. 보증인과 제3취득자와의 관계

제482조(변제자대위의 효과, 대위자간의 관계) ②전항의 권리행사는 다음 각호의 규정에 의하여야 한다.
1. 보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제삼자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.
2. 제삼취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.

보증인은 대위의 내용으로 저당권을 취득했다는 부기등기[5]가 있으면 제3취득자를 대위할 수 있으나, 제3취득자는 보증인에 대하여 대위할 수 없다. 여기에서의 보증인은 (인적)보증인뿐만 아니라, 물상보증인도 포함된다.(2011다50233판결)

예시에서 보증인 C와 D가 채권자 A에게 총 10억원의 채무에서 각각 2억원씩 변제하였고 이를 부기등기하였다. 부기등기 이후 부동산 X를 취득한 제3취득자 E가 있다고 해보자. 그런데 채권자 A가 부동산 X를 경매를 신청하려고 하자, 저당권의 실행을 막기 위해 제3취득자 E가 나머지 채무인 6억원을 대신 변제했다. 이 경우, 보증인 C와 D는 각각 2억에 관해 여전히 X부동산의 저당권을 갖고 있지만, 반대로 제3취득자 E는 C와 D의 보증채권에 대한 권리는 가질 수 없다. 즉, E가 저당권을 완전히 말소하기 위해서는 C와 D에게도 각각 2억원씩 지급해야 한다.

제3취득자 E가 취득한 뒤에 보증인 C, D가 채권자 A에게 변제한 경우에도 같다. 채권자 A의 저당권은 제3취득자 E 소유의 부동산에 있기 때문에 그것을 그대로 넘겨받는 것 뿐이기 때문이다.

이처럼 보증인이 제3취득자보다 유리하게 설정되어 있는데, 이는 보호의 필요성 차이 때문이다. 보증인은 담보물이 있기 때문에 이를 믿고 보증을 서준 것에 비해, 제3취득자는 저당권이 설정되어 있는 것이 뻔히 보임에도 그러한 리스크를 감수하고 매수한 것이기 때문이다.[6](2012다48855판결)

위에서 언급한 '채무자로부터의 제3취득자'='채무자'의 전제를 여기에서 이해하면 쉽다. 보증인이 주채무를 대신 변제한 경우, 보증인은 채무자에 대해 구상할 수 있지만, 채무자가 자신의 주채무를 갚는다고 해서 이를 보증인에게 구상할 수 있는 것은 아니기 때문.

한편, 판례는 제1호와 제2호의 제3취득자에는 후순위 근저당권자는 포함되지 않는다고 본다.(2012다48855판결) 예를 들어서, 위의 제3취득자 E가 부동산을 그냥 매수한 사람이 아니라, 후순위 근저당권자로서 선순위 채권을 변제한 경우에는 보증인인 C, D를 상대로 대위할 수 있다. 후순위 근저당권자는 저당권소멸에 관한 법리가 적용되지 않기 때문이다. 온전한 제3취득자는 민법 제364조(제삼취득자의 변제)[7]에 의해 저당권의 소멸을 청구할 수 있지만, 후순위 근저당권자는 자기 마음대로 선순위 근저당권을 소멸시킬 수 없기 때문이다. 따라서 보호의 필요성이 좀 더 존재한다고 본다. 따라서 제2호의 '제3취득자'에 후순위 근저당권자를 포함시키지 않는 것이다.

그리고 제1호에서도 제3취득자에 후순위근저당권자를 포함시킬 경우, 후순위근저당권자를 과도하게 보호하게 되는 결과를 낳는다. 제1호의 후순위 근저당권자를 넣어버리면 부기등기를 해야만 보증인이 대위행사할 수 있기 때문이다. 그래서 판례는 부기등기 없이도 보증인이 후순위 근저당권자를 대위할 수 있도록 제1호를 해석하는 것이다. 이처럼 후순위 근저당권자의 보호 정도를 낮추는 이유는 애초에 선순위 저당권의 담보가치를 초과하는 담보가치만을 파악했기 때문에 부기등기로 신뢰를 보호할 필요가 없기 때문이다.(2016다232597판결)

즉, 제3취득자인 E가 사실은 후순위 근저당권자인 경우의 내용을 정리하면 다음과 같다.
후순위 근저당권자가 E가 먼저 10억원을 갚은 경우에는, E가 C,D에 대하여 10억원을 내놓으라고 할 수 있다.(제2호 미적용)
반대로 C와 D가 먼저 10억원을 갚은 경우에, 부기등기하지 않고도 E에게 10억원을 내놓으라고 할 수 있다.(제1호 미적용)

4.3.2. 제3취득자 상호간의 관계

제482조(변제자대위의 효과, 대위자간의 관계) ②전항의 권리행사는 다음 각호의 규정에 의하여야 한다.
3. 제삼취득자 중의 1인은 각 부동산의 가액에 비례하여 다른 제삼취득자에 대하여 채권자를 대위한다.

제3취득자의 경우에는 각 부동산의 가액에 비례하여 대위권을 행사할 수 있다.

예를 들어, 부동산 X 중 1층의 시세는 3억원, 2층의 시세는 7억원인데, 1,2층에 공동근저당권 10억원이 설정되어 있다. 이를 각각 제3취득자 E와 F가 매수했다고 해보자. 1층을 매수한 E가 공동저당권의 실행을 막기 위해 총 채무액 10억원 중 5억원을 A에게 변제해주었다. 일단 일부변제의 법리에 따라 E는 A의 권리 중 50%를 갖게 된다.(E소유의 총 저당권은 5억원) 그리고 다른 제3취득자인 F에 대해 부동산의 가액에 비례하여 다시 채권자를 대위하므로 2층에 대해서 70%의 비율만큼 대위하게 된다. 따라서 자기소유의 1층에 대한 저당권은 1.5억원(=5억원 * 30%)[8], 2층에 대한 저당권은 총 3.5억원만큼 가진다.(=5억원 * 70%) 하지만 이 경우에도 여전히 채권자 우선변제의 논리가 적용된다. X건물의 2층이 경매에 넘어가 시세 7억원에 매각되었을 때에는 채권자 A에게 채무잔액인 5억원이 우선배당되고, 나머지 2억원을 제3취득자 E가 갖게 된다.

이 경우, E는 5억원을 내고, 2억원밖에 가져가지 못해 억울할 수도 있겠다. 하지만 잘 생각해보자. E는 시세 3억원짜리 1층건물을 저당권 3억원을 단 상태로 산 것이다. 즉, 저당권 3억원의 리스크는 이미 건물 구입시부터 적용되었기 때문에, 3억원의 손해를 보아도 감수해야 한다. 이러한 대참사를 막기 위해, 부동산 구매 시에는 꼭 등기부부터 잘 확인해봐야 한다.[9]

4.3.3. 보증인 내부의 관계

제482조(변제자대위의 효과, 대위자간의 관계) ②전항의 권리행사는 다음 각호의 규정에 의하여야 한다.
4. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 경우에는 전호의 규정을 준용한다.
5. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자와 보증인간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위한다. 그러나 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 때에는 보증인의 부담부분을 제외하고 그 잔액에 대하여 각 재산의 가액에 비례하여 대위한다. 이 경우에 그 재산이 부동산인 때에는 제1호의 규정을 준용한다.

제4호에 의하여 물상보증인이 수인인 경우에는 제3호의 규정을 준용한다. 이에 대해서는 바로 위 문단 참조. 대부분은 먼저 경매에 넘어간 물상보증인이 변제자대위를 행사하는 경우가 많다.

제5호에 의하여 보증인 간에는 인원수에 비례하여 채권자를 대위하고, 물상보증인은 인적보증인을 제외한 나머지 부분에 대해서 자신이 담보로 제공한 부동산의 가액에 비례하여 대위한다. 이 때, 부동산이 담보인 경우에는 그 부동산에 부기등기를 해야 (물상보증인으로부터의) 제3취득자에게 대항할 수 있다.

인원수 비례의 예시는 다음과 같다. 만약 A, B, C, D가 보증을 섰는데, A, B는 인적보증을, C, D는 물상보증을 하였고 각각의 담보부동산이 15억원, 하나는 5억원이라고 해보자. 이 때의 부담비율은 A:B:C:D=2:2:3:1이다. 인적보증인은 1/4씩 공평하게 부담하고 물상보증인은 나머지 1/2 부분에 대해 3:1로 부담부분을 나눠 갖는 것이다. 물상보증인이 인적보증인의 역할을 겸하는 경우에는 인적보증인 한명으로 보아 계산한다.(2007다61113판결) 즉, C가 인적보증인과 물상보증인의 역할을 겸한다면 A:B:C:D=1:1:1:1로 부담비율이 정해진다.[10]

이렇게 부담부분이 정해졌다면 그 부담비율에 따라 채권자를 대위할 수 있다. 앞선 사례에서 채무 10억에 대해 채권자 A와 채무자 B(X부동산에 저당권 설정), 그리고 인적보증인 C와 물상보증인 D(Y부동산에 저당권 설정)가 있다고 해보자. 보증인은 두명이므로 C와 D의 부담비율은 1:1이다. 채권자 A가 물상보증인 D의 Y부동산을 경매에 넘겨 이 부동산이 5억에 매각되었다고 해보자. 이 경우 D는 총 채무 10억 중 5억을 변제한 상황이므로, 50%의 일부변제의 효과를 얻는다. 이 때, X부동산의 저당권 50%를 가져갈 수 있으며, 이 외에도 인적보증인 C에 대하여 1:1 비율인 2.5억원을 청구할 수 있다.

앞선 '물상보증인로부터의 제3취득자'='물상보증인'의 지위에 있다는 전제를 이용한다면, 더 복잡한 경우에도 사안을 정리할 수 있다. 만약 물상보증인 D가 Y부동산을 E에게 팔았고, 이 상태에서 A가 경매를 신청하여 Y부동산이 매각된 경우에는 E도 물상보증인의 지위에 있으므로 X부동산의 저당권 50%, 인적보증인 C에 대하여 2.5억원을 청구할 수 있다.

반대로 인적보증인인 C가 대신 주채무 10억 중 5억을 변제한 경우에도, X부동산에 대한 저당권 50%를 획득하고 물상보증인 D에 대해서 2.5억원을 청구할 수 있다. 그러나 단서 조항에 의해 부동산에 대해서는 부기등기가 완료되어야 제3취득자에게 대항할 수 있다. 만약 부기등기를 하지 않고 부동산 Y가 다른 사람에게 넘어가버리면 Y부동산에 대해서는 변제자대위권을 상실한다.

4.3.4. 연대채무와 보증채무의 경우

제425조(출재채무자의 구상권) ①어느 연대채무자가 변제 기타 자기의 출재로 공동면책이 된 때에는 다른 연대채무자의 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.
제448조(공동보증인간의 구상권)①수인의 보증인이 있는 경우에 어느 보증인이 자기의 부담부분을 넘은 변제를 한 때에는 제444조 [11]의 규정을 준용한다.
②주채무가 불가분이거나 각 보증인이 상호연대로 또는 주채무자와 연대로 채무를 부담한 경우에 어느 보증인이 자기의 부담부분을 넘은 변제를 한 때에는 제425조 내지 제427조 [12]의 규정을 준용한다.

제482조에는 없지만 보증채무와 연대채무에서는 구상권이 인정되므로 그 부분만큼 변제자대위권도 인정된다.

4.4. 채권자에 대한 효과

4.4.1. 대위변제의 증서와 담보물

제484조(대위변제와 채권증서, 담보물) ①채권전부의 대위변제를 받은 채권자는 그 채권에 관한 증서 및 점유한 담보물을 대위자에게 교부하여야 한다.
②채권의 일부에 대한 대위변제가 있는 때에는 채권자는 채권증서에 그 대위를 기입하고 자기가 점유한 담보물의 보존에 관하여 대위자의 감독을 받아야 한다.

제484조에 의해 채권 전부를 대위한 사람에 대해서는 그 증서와 점유한 담보물을 주어야 하며, 일부를 대위한 경우에는 증서에 그 내용을 기입하고 대위자가 담보물의 보존을 감독할 수 있다.

4.4.2. 채권자의 담보보존의무

제485조(채권자의 담보상실, 감소행위와 법정대위자의 면책) ①제481조의 규정에 의하여 대위할 자가 있는 경우에 ②채권자의 고의나 과실로 ③담보가 상실되거나 감소된 때에는 대위할 자는 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다.

법정대위를 할 경우에 담보물을 훼손한 경우에는 대위자는 그 부분에 한하여 채권자에 대한 책임을 면한다. 예컨대, 채권자 A(총 채권액 10억원)가 담보물 8억원을 그냥 말소해주었다면, 보증인 C가 원래 지던 보증채무는 10억원에서 2억원으로 감소한다. 이 제도는 법정대위자의 이익을 보호하기 위하여 존재한다.

그 요건으로 ①법정대위할 자가 있을 것에 ②채권자의 고의나 과실이 있을 것 ③담보가 상실되거나 감소할 것을 요구한다.

① 법정대위할 자가 있을 것 : 법정대위자는 제481조에 의한 대위자로서 변제할 정당한 이익이 있는자를 의미한다.
② 채권자의 고의나 과실이 있을 것 : 과실이 없는 경우에는 담보보존의무를 부담하지 않는다. 신의칙상 부적당한 경우에 과실이 있다고 본다. 예를 들어, 채무자의 저당권을 실행할 수 있었는데에도 이를 주저하다가 부동산의 가격이 하락한 경우에도 그 사정에 따라 과실로 인정될 수 있다.
채권자는 당초의 채권자나 이전받은 채권자를 구분하지 않는다. 채권자 A, 연대채무자 B, C, D가 있다고 해보자. 만약 연대채무자 B가 채무를 전부 다 갚는다면 B는 C와 D에 대해 구상권이 생기는데, 이 때에 B도 채권자가 되어 담보의 보존의무를 부담하게 된다.
③ 담보가 상실되거나 감소할 것 : 보증 이후에 담보가 소멸하는 경우에 해당한다.[13] 단순히 담보물을 훼손하는 경우뿐만 아니라 담보물에 대한 권리를 포기한 경우에도 해당된다. 예를 들어, 채무자 B의 X부동산에 채권자 A 명의의 저당권이 잡혀있었는데, 이를 후순위로 옮긴다거나 그 권리행사를 포기한 경우에는 담보소멸에 해당하여 보증인은 그만큼 면책된다. 다만, 단순히 부동산의 감정가를 시세보다 높이 평가한 것만으로는 담보가치를 감소시켰다고 보기 어렵다.(74다257판결)
경매에서는 채권자가 자신의 채권액을 기입할 필요가 있는데, 이를 잘못 기입하여 배상액이 적게 나온 경우에는 이 규정을 유추적용하여 보증인이 그 책임을 면한다.(2000다51339판결) 이 경우 면책되는 범위는 법정충당의 논리를 적용해 배당한 다음 손실부분만큼을 면책시킨다. 약속어음의 상환청구권(2000다37937판결)과 가등기담보권(2009다60527판결)도 채권자가 보호할 의무가 있는 담보권이다.

이러한 면책의 효과가 발생했을 경우 담보 상실 당시의 시세를 기준으로 면책된다.(2001다36283판결) 예를 들어, 채권자 A가 채무자 B(총 채무 10억원)에 대한 저당권 8억원을 포기한 경우, 전부보증인 C는 2억원만 부담하면 된다. 기존에는 이러한 담보보존의무를 위반했다고 해서 채권자에게는 채무불이행이나 불법행위를 물을 수 없었으나,(2001다42677판결) 판례변경으로 담보권을 보존해야만 하는 특별한 의무가 있다면 불법행위책임을 물을 수 있게 되었다.(2017다261882).

5. 여담

등장인물도 많고[14] 보증채무, 공동근저당, 구상권, 민사집행법의 내용들이 복잡하게 혼재되어 있는 내용이라 법학 수험생들의 머리를 아프게 하는 내용이다.

[1] 물론 나머지 법정대위 조건을 만족하는 한에서 가능하다.[2] 주등기에 부차적으로 붙은 등기를 말한다. 이 사례에서는 "50%의 저당권이 C에게 이전됨"이라고 등기가 된다.[3] 그러나 후술할 내용을 보면 알겠지만 부기등기를 하지 않을 경우, 제3취득자를 대위할 수 없다.[4] C가 우선회수 받는다는 정보가 A와 D의 보증계약에도 적혀있을 때에 한한다. 만약 그런 특약내용이 없었다면 아래에 따라 D의 변제금을 보호된다.[5] 부기등기의 시기는 보증인이 변제한 이후부터 제3자가 취득하기 전까지[6] 이 경우 대부분 시세보다 싸게 매입하게 된다. 그만큼 법적 리스크는 커지는 것. 예시에서 만약 X부동산의 시세가 20억이었다면 제3취득자 E는 저당권 10억을 뺀 10억원 정도에 매수하였을 것이다.[7] 민법 제364조(제삼취득자의 변제) 저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제삼자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다.[8] 소유자와 저당권자가 일치하므로 혼동에 의해 소멸된다.[9] 실제로 저당권이 부착된 건물이라면, 시세에서 그 가격만큼 빼서 매매한다. 정상적인 거래라면 매도인이 미리 저당권을 말소해서 매매하는게 보통이지만, 경매 등에서 꼭 저당권이 붙어있는 매물들이 아주아주 많다. 이 경우 시세보다 크게 유찰되어 가격이 감소한다.[10] 이 외의 학설로는 물상보증인 1인설, 또는 이중자격설의 학설이 존재한다.[11] 그 당시에 이익을 받은 한도 내에서 / 의사에 반할 경우 현존이익의 한도 내에서 배상해야 한다[12] 연대채무의 구상권 규정[13] 보증 이전에 담보가 소멸하는 경우에는 고의·과실이 있거나 그 존재를 신뢰했더라도 보호되지 않는다.[14] 주채무자, 물상보증인, 보증인, 채권자, 후순위저당권자, 채무자로부터의 제3취득자 등

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