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1. 개념
부동산의 이중매매라 함은 매도인과 제1매수인 사이에서 부동산 매매계약을 체결하였지만 아직 이행하지 않고 있는 상태에서 모종의 이유로 인하여 다른 사람(제2매수인)에게 팔아버리는 일련의 행위를 가리켜 부동산 이중매매라 한다.여기서 매매행위(제1매수인, 제2매수인 모두)는 중도금 납입 여부를 기준으로 판단한다. 판례
이중매매행위는 본래, 동산에서도 발생할수 있으나, 동산은 주로 이러한 문제점이 잘 나타나지 않는 현실매매가 대부분인 반면에, 부동산의 경우 계약체결, 중도금 납부, 잔금지급, 소유권이전등기 등으로 계약의 성립과 이행의 완료까지 시간이 걸리는 편이고, 부동산의 시세도 그사이에 유동적인 경우가 대부분인터라, 부동산의 이중매매가 자주 문제가 된다.
1.1. 예제와 관련 쟁점
(1) 예컨대 A가 자신의 땅을 B에게 1억에 팔기로 했고 1월달에 B한테서 매매대금까지 미리 다 지급받은 상태에서 A가 그 팔려던 땅이 신도시 개발 결정이 돼서 시가가 5억으로 뛸 것이라는 사실을 인지했다. A는 미리 땅을 판 것이 너무 아까워지기 시작한다. 그래서 A는 더 비싼 값을 부르는 C에게 땅을 3월달에 3억원 쯤에 이중계약을 해서 팔았고 B가 아닌 C에게 등기를 넘겨줬다. 이후 5월달에 실제로 토지 가격이 5억원까지 오른 경우를 상정해보자 (극단적인 경우지만, 이해를 돕기위한 예시).A는 C와 이중계약을 한 시점에서는 B한테는 이미 받은 돈을 다 돌려줘서라도 남는 장사가 되니까 B랑 계약을 어떻게든 무르고 없던 일로 하고 싶을 것이다. 한편 B는 계약을 물를 이유가 없었고, 자기 의무인 대금 지급을 다 했으니 당연히 이후의 토지 소유권은 자신에게 있다는 합리적인 기대가 있었는데, A와 C의 행위때문에 그 이익을 침해당했으니 억울한 상황이다.
(2) 마침 현재의 부동산 등기 체계는, 부동산 각 계약당사자가 동시에 신청하는 것을 원칙으로 하고 있어서, A가 계약을 회피하기도 쉽다. B에게 등기를 임의로 협조 안해주고, 나중에 나타난 C한테만 협조를 해주면 B가 전 소유자 A로부터 부동산 소유권 이전등기를 받기 어려워진다. A가 협조를 전혀 안해주는 상황에서 B가 등기를 받을 방법은 A에게 소유권 이전등기 청구의 소를 제기해서, 승소하면 그 판결문을 A의 동의로 간주해 직접 등기하는 방법밖에 없다. 그런데, 이를 실행하기 위해서는 어쨌거나 소송을 제기해야 하는 문제가 있고, B가 소송 등 액션을 취할 생각을 하기도 전에 A가 C에게 임의로 등기까지 해주면 일단은 B는 C에게 직접 등기 청구가 안 되는 문제가 발생한다. A와 B의 계약은 채권적 계약일 뿐으로, 그 계약 당사자가 아닌 C를 구속하지 않기 때문이다.
(3) 여기서 더 나아가, C는 다시 D에게 팔고, D는 E에게 팔고... 이후 부동산 등기부상 권리관계가 계속 복잡해졌다고 가정해보자. 이후 매수인인 F 쯤에 가면 F 는 전 매도인인 E와의 권리관계만 확인할 수 있었을 뿐 A와 B, C사이에 이런 일이 있었다는 것을 전혀 인지하지 못할 가능성이 높다. B는 애초의 계약관계를 이유로 A의 배신적 이중매매를 이유로 진정한 소유자는 자신이어야한다고 주장하지만, 이후의 E나 F는 자신은 그런 사정을 전혀 알 도리가 없었고, 등기부상으로도 권리는 A → C → D → E... 순으로 이전된 것을 다 확인했는데 뜬금없이 B가 소유권 주장을 하니 다툴 수밖에 없는 상황이 된다.
(1),(2) 단계쯤에서는 이때 B를 어떻게 구제할 것인지의 논의가 법학계의 주요 관심사이다. 그리고 더 정확하게 말하자면 B가 원래 A와의 계약대로 돈이 아닌 땅을 내놓으라 라고 A 내지 C에게 강제할만한 권리가 있느냐라는 논의와 연결된다.
(3) 단계에서는 선의 매수자의 보호와 원래 계약상 청구권자의 이익 중 누구의 이익을 중시할 것인가의 문제와 연결된다.
관련한 모든 쟁점을 완전히 이해하기 위해서는, (1) 민법상 계약의 대인적 효력, (2) 소유권 이전에 관한 형식주의(등기), (3) 등기의 공신력 문제 (4) 반사회적 법률행위와 불법원인급여와의 관계, (5) 원인 무효 등기에 대한 채권자대위권 행사 (6) 선의의 제3취득자 보호방안, (7) 이행불능의 의미와 손해배상의 방법 등 민법의 총칙편 채권법편 물권법편 을 모두 아우르는 종합적인 지식이 필요하다.
여기에, 사례를 개조하여 상속관계를 추가해 총칙, 물권, 채권, 친족상속법을 모조리 망라하는 사례를 만들기도 하며(...), 사실관계를 추가해 부동산 취득시효와 엮거나 공유관계, 불법행위에 기한 배상책임 등과 엮어서 연결하는 경우도 있다. 당연히 문제의 난이도는 매우 높다.
이와 같은 특징 때문에 민법을 사례시험으로 출제하는 모든 시험,고시 등에서 부동산 이중매매 사례문제는 민법의 이해 정도를 테스트하기 가장 좋은 문제이기 때문에 항상 1순위 출제대상으로 손꼽히곤 한다.
2. 매도인의 이중계약은 불법인가?
- 제2매수인의 배임행위에 적극가담한 경우 : 제2매매는 불법이며 무효.
- 제2매수인이 적극가담하지 않은 경우(단순 편승, 선의 등) : 제2매매는 합법이며 유효.
이런 문제가 생기는 근본적인 원인은 위 손해배상법에서도 그 이유를 찾을 수 있겠지만, 더 근본적인 이유는 우리 민법상 이중매매행위 자체는 불법이 아니고, 이중매매 계약당사자의 계약은 모두 다 유효한 것으로 보기 때문이다. 그리고 채권자들 사이에서는 원칙적으로 우열관계가 없기 때문에, 위의 사례에서 원칙적으로는 A는 누구와 먼저 계약을 했든 상관없이 B나 C중 아무에게나 이행해도 상관없는 것이 원칙이다.[1]
계약금의 수령자는 받은 계약금의 2배를 반환하고 계약금의 교부자는 이를 포기하면 계약을 무를 수 있다는 민법 제565조인 해약을 적용할 수 있지 않느냐 하는 의견도 있지만 대개의 이중매매사례는 민법 제565조가 적용되지는 않는다. 왜냐하면 매수인은 보통 계약금은 물론 중도금까지 지급한 경우라서 중도금을 내기 전까지만 적용되는 이 규정으로는 해결이 안되기 때문이다. [2]
아무튼 이와 같은 민법의 기본 원리를 관철하게 되면, 앞에서 보았듯이 제1매수인(B)을 어떻게 보호하느냐의 문제가 있다. 앞의 예시와 같은 사안은 허무맹랑한 픽션이 아니라, 토지 시가변동이 무척이나 잦고, 부동산에 관한 분쟁도 많은 우리나라에서 당연히 실제사례로도 많이 다투어진 실제 사례이다. 그런데 법만 봐서는 위에서 본 문제가 깔끔하게 해결이 안되니, 그 해석에 관해서는 엄청난 논란이 생기게 되는 것이다.
그 결과 이 부분 관련 쟁점은 민법에 관한 쟁점 중 가장 유명한 쟁점이라고 해도 될 정도로 수많은 견해와 학설이 백가쟁명식으로 명멸하였고, 어찌되었든 이 문제를 법적으로 해결해야할 의무가 있는 법원에서도 나름의 이론을 제시하여 다수의 판결을 낸 바 있다. 법해석에 관하여 헌법상 최고의 권위를 가지고 있는 대법원의 결론을 보자면, 이 사례에서 A의 이중매매자체는 불법이 아니지만, 제2매수인인 C가 매도인 A의 배임행위에 적극 가담한 경우 그것은 반사회질서 법률행위(민법 제103조)로 보아 무효로 함으로써 해결한다. 즉, 위의 사례에서 C의 계약은 원칙적으로는 무효가 아니지만, B와 A간의 계약이 있음을 C가 다 알면서도 A를 적극적으로 꼬여서 B의 계약을 저버리라고 가담시킨 사정이 있다면 예외적으로 C와 A의 계약의 효력을 부정하겠다는 것이다.
위 사례로 넘어가자면 결국 대법원이 말하는 예외적인 사유가 있다면, C와 A의 계약은 애초에 없는 걸로 쳐야(=무효)하고 그러면 A가 부동산을 넘겨줘야할 의무가 있는 자는 B밖에 안남으니. B는 법적으로 유효하게 부동산 내놓으라고 할 권리가 생긴다는 것이다.
이때 부동산의 등기상 소유자는 이미 C로 넘어가 있지만, 이상의 전제가 모두 충족됐다고 보면 C는 가짜 소유권자가 된다. 원칙대로면 B는 A에게만 청구권이 있지 C에게 있는 것이 아니니까 C에게 무슨 청구를 하기 어려워 보이지만, 일단 원 소유자 A에게 소유권을 돌려놓고, A에게 다시 청구하는 과정을 거치면 되기 때문에, B는 A의 원소유자로서의 지위를 대신(대위)해 C의 등기를 말소할 것[3]을 우선 청구하고, 이어서 A에게 소유권이 돌아오면 원래 계약을 기초로 소유권을 이전해달라고 청구하면 문제가 최종적으로 해결될 것이다.
그러하다면 그 적극 가담의 유형은 어떤것인가의 문제가 있다.
2.1. 적극가담의 모습
다시 위의 대법원 판례를 정리하자면 판례가 말하는 적극가담이란1. 제2매수인이 매도인과 제1매수인 사이의 매매계약사실을 알고있어야 하고
2. 제2매수인이 수차례의 매매권유 혹은 감언이설 등으로 매도인을 배임행위에 나서도록 적극적으로 권유를 하여야 한다.
즉 제2매수인의 적극가담이란 제2매수인이 선행 매매계약을 인지하였다는 등의 단순 악의인 것만으로는 족하지 않고,[4] 알면서 적극적으로 매도인에게 본인에게 팔라고 권유하거나 회유하는 행위가 수반되어야 한다.
3. 제1매수인 보호의 방법
물론, 제1매수인을 보호해야할 필요성이 있고, 판례 또한 적극가담의 유형에 대하여 기준을 제시하고 있지만, 어떻게 제1매수인에게 부동산 소유권을 넘겨줄지 부분에 관하여 판례는 아무런 논리전개를 펼치지 아니한다. 이것이 문제가 되는 것은 민법 103조와 746조가 걸려들기 때문인데 민법 제103조와 제746조의 내용은 다음과 같다.민법 제103조 (반사회질서의 법률행위) 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.
민법제746조 (불법원인급여) 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.
민법제746조 (불법원인급여) 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.
쉽게 말해 제2매수인이 적극가담한 형태의 이중매매는 반사회적이므로 법적으로 보호해주지 않겠다는 것을 의미한다. 즉, 두번째 매매계약에서 A(매도인)는 C(제2매수인)에게 부동산을 돌려달라고 말할 수 없고, C(제2매수인)은 A(매도인)에게 대금을 돌려달라고 반환을 청구할 수 없다는 것이다.(불법원인급여) 이렇게 A-C사이에서 서로 반환하지 못하는 것이라면 문제가 없지만, B(제1매수인)가 A의 권리를 대위행사하지 못한다는 점이 문제가 된다.
B가 부동산을 돌려받을 수 있는 채권자대위권의 관계를 살펴보면 아래와 같다.(채권자 → 채무자 관계이다.)
B(제1매수인) [ruby(→, ruby=소유권이전등기청구권)] A(매도인) [ruby(→, ruby=소유권이전등기말소청구권)] C(제2매수인)
원래라면 이렇게 청구하여 B가 소유권을 가질 수 있지만, 불법원인급여를 그대로 적용해버린다면 A → C에 붙어있는 소유권이전등기말소청구권이 없어진다! 이 경우 아주 예외적인 경우[5]를 제외하고는 B는 결국 부동산을 돌려받지 못한다.
그러나 판례(80다565판례)는 이 경우에 제1매수인(B)이 매도인(A)을 대위하여 (확정판결에 기해 이전등기된 경우를 제외하고는) 제2매수인이 가진 소유권이전등기의 말소를 구할 있다고 판시하고 있는데(채권자 대위권을 인정), 이는 제1매수인을 보호하기 위함이지만 형식적으로는 매도인의 불법원인급여에 대한 청구권을 인정하는 것이 되어 법률에 위반한다.
이와 같이 대법원의 견해(판례)에 따르면 현실적인 문제 해결은 할 수 있지만, 법적 논리에 있어서는 허점이 있다. 형식적으로나마 불법원인급여를 인정하는 모습이 되기 때문이다. 그래서 과연 어떻게 채권자대위권을 행사할수 있는지 학설상으로 보충할 필요가 생겨 수많은 학설들이 발생하게 되었다. 여기에서는 몇가지 대표적인 학설만 소개하도록 한다.
3.1. 학설1, 판례가 잘못되었다!
이 학설은 제103조와 제746조를 모두 문언대로 인정해야 하고, 예외를 인정할 수 없다는 견해이다. 이에 따르면 민법 제103조의 반사회적 법률행위로 인하여 계약이 무효가 되고 민법 제746조 불법원인급여에 의해서 반환을 청구할 수도 없다. 채권자대위권을 통해 행사할수 있는 권리 자체가 없으므로, 제1매수인은 부동산을 돌려받지 못한다.다시 말해 법 문언을 중시해서, 민법 제746조의 해석범위를 마음대로 바꾸지 않아야 한다고 보는 견해이다. 이 학설은 제1매수인에게는 매정해보이지만, 사실 법리상 근거가 없는 것은 아니다. 어찌 되었건 제1매수인도 채권적 권리만 있는 것이고 채권적 청구권은 오로지 A를 향한 대인적 청구권일 뿐이니, 동등한 채권적 관계로 얽힌 A,C간의 계약관계에서 우열을 주장할 수는 없다는 것이 주된 논거.
사실 제1매수인으로서는 이와 같은 계약 위반을 대비하여 대상부동산에 미리 가등기를 하여 두거나 미리 처분금지가처분을 걸어두는 등의 조치를 미리 취할 수도 있었을 것이다. (실제 계약실무상으로도 이행 불능의 위험이 있는 경우 가등기를 하여 두는 경우가 흔하다) 그와 같은 조치를 하여 두었다면 A가 암만 이중매매를 한다고 해도, 가등기보다 등기 순위에서 밀리는 이후 등기들은 자동적으로 말소되므로 이와 같은 논의가 애초에 필요없었을 것이다. 따라서 제1매수인에게도 이후의 계약 위반이 발생할 위험에 대해 대비하지 않은 책임이 있기는 하므로 그와 같은 점에서도 반드시 제1매수인을 법 규정의 해석론을 무리하게 굳이 만들어가면서까지 보호해야하는지는 의문이라는 견해도 충분히 있을 수 있다.
물론, 수험법학에서는 이 상태로 논의를 멈추어 버리면, 이하의 논의도 의미가 없게 되어 답안을 쓸 내용이 없게 되고 판례를 논하기도 어려워지므로 수험생들에게 의도적으로 판례의 견해로 일단 따라가도록 권하는 편이다. 그리고 법조 실무도 실제로 그간 정립된 판례의 이론대로 흘러간다...
3.2. 학설2, 불법원인급여 적용 제한 및 배제설
민법 제746조 (불법원인급여) 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.
반사회적 이중매매상 제103조는 인정하지만 제746조는 인정하지 않음으로서 제1매수인에게 예외적으로 소유권 이전이 가능하도록 하는 법리를 만들려는 학설이다. 현재의 다수설이다.
첫번째는 불법한정론으로서, 제746조의 불법의 적용을 제한하는 논리이다. 즉 반사회적 이중매매가 사회질서에는 반하지만 불법의 영역에는 들어가지 않는다는 논리로서 이에 따르면 거래가 무효가 되어도(제103조) 급부(부동산과 대금)의 반환 청구에는 문제가 없어진다. 이는 제103조의 해석론상 선량한 풍속과 기타사회질서의 외연이 다르며(사회질서가 상위개념), 제746조 소정의 불법은 선량한 풍속에 위반되는 행위만 가리키므로(불법원인급여의 최협의설), 부동산 이중매매는 경제질서상 반사회적이나 선량한 풍속에 위반되는 것은 아니라는 견해에 기초한다. -
두 번째는 제746조 배제설로서 제746조의 취지를 고려한 것으로(양 쪽 모두의 책임이 있는 불법거래로 인한 이득과 권리를 법적으로 보호하지 않겠다.)제746조에 해당하는 것처럼 보이는 사항이더라도 그 급부가 제3자에게 자동으로 귀속이 된다면 적용이 배제된다는 학설이다. 즉 "이익의 반환" 이 불법원인자의 이익이 아니라 제3자의 이익이므로 해당이 안 된다는 논리. 이는 민법 제746조의 문언을 임의대로 축소해석한다는 점에서 비판을 받는다.
3.3. 학설3, 불법성비교설
이 학설은 민법 제746조의 단서에 주목하여(불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다. 라는 단서)에 주목, 매도인과 제2매수인 사이의 불법을 비교하여 제2매수인의 불법이 크면 제746조를 적용하지 않는다고 보는 학설이다. 이 설은 아직 소수설이다. 이 학설은 포주와 윤락여성 간의 화대 사건에서 판례가 차용한 학설이다.[6] 이외에도 명의수탁자의 부동산 매매 사건에서도 판례는 불법성비교설을 따랐다. [7]4. 선의의 전득자가 존재한다면? 전득자의 보호는?
맨 처음에서 든 사례에서 C가 토지를 사고, 다시 D에게 팔아버린 경우는 어떻게 되겠느냐 하는 문제다. 이 경우 애초에 A와 C사의 계약이 무효로 돌아갔으므로 D는 부실등기를 신뢰한 사람이 되는데, 등기 자체에 추정력은 존재하지만, 등기의 공신력[8]은 존재하지 않기에 A와 C사이의 계약이 무효로 돌아가 B가 A를 대위하여 말소등기청구권을 행사하게 되면 D는 소유권을 상실하게 된다. 이 결론은 물권행위 유인설의 입장에서 쓰여진 것이다.
이 경우 D는 C에게 민법상 전부 타인권리매매로 인한 담보책임(제570조)을 근거로 손해배상을 청구하는 것으로 만족하여야 한다. 즉, 부동산을 받지는 못하고 계약해제권을 행사하여 애초 지불했던 돈을 돌려받는 수밖에 없다는 것이다.
손해배상도 받을 수 있다. 그러나 타인권리매매에서 매매대금반환 이외의 추가적인 손해배상을 받기 위해서는 매수인이 선의일 것을 요구한다. 전득자 D가 이중매매 사실에 대해 악의[9]라면, 별도로 손해배상을 받을 수는 없고 얌전히 매매대금이나 받고 가야 한다.
5. 제2매수인의 제1매수인에 대한 책임은?
앞선 사례에서 C때문에 B의 계약이 제대로 이행되지 않았다고 생각한다면, C에게도 비난가능성이 높으니 B가 C에게 먼가 배상책임을 물을 수 있지는 않을까 하는 의문이 생긴다. 이 부분은 제3자의 채권침해(민법 제763조)라는 법리로 연결된다.따라서 손해배상을 청구할 수 있는데 이 때에는 금전배상이 원칙이며, 원상회복을 청구할 수는 없다.(96다10638)
6. 결론
즉, 아까의 사례에서 C가 앞의 계약이 있는거 다 알면서 A를 적극적으로 꼬셨으면 B는 A한테 부동산 내놓으라고 할 수 있고, 그렇지 않은 경우라면 B는 A에게 부동산은 내놓으라고 못하고, 억울하더라도 손해배상 받을 수밖에 없다가 결론이다. 만약 이중매매는 맞으나 제2매수인(C)가 적극가담하지 않았으면 A-B, A-C 간의 채권계약은 모두 유효하므로 먼저 등기에 명의를 기재한 사람이 소유권자가 된다. 이 때 소유권자가 되지 못한 매수인은 이행불능을 원인으로 하여 A에게 채무불이행에 의한 손해배상을 청구하는 것으로 만족해야 한다. 이행불능 문서를 보면 알겠지만, 손해배상으로 전보배상과 대상청구권을 요구할 수 있다.[10] 이 외에도 불법행위의 요건을 모두 만족한다면 불법행위로 손해배상을 청구할 수도 있다.이상에서 보다시피, 부동산 이중매매 문제는 결코 쉽게 해결되는 문제가 아니고, 무엇보다도 민법 전반의 많은 쟁점들을 조금씩 건드리고 있으므로 법학 전공자에게는 필수적으로 숙지해야 하는 논의로 받아들여지고 있다. 법학 전공생의 경우 대개의 경우 민법총칙편에 속하는 민법 제103조(반사회적 법률행위)를 언급할 때 주된 쟁점으로 건드리고 넘어가게 되는 것이 보통이다. 법학과(내지 로스쿨) 커리큘럼상 민법총칙은 첫학기부터 다루는 경우가 많으므로, 대부분의 학생들은 선행지식을 숙지하지도 못한 채 위 논의에 노출되니 상당한 어려움을 느낀다. 좌절하지 말고, 민법전반을 한번 훑어본 뒤에 찬찬히 관련 쟁점을 다시 보면 내용이 연결되는 것을 느낄 수 있을 것이다
학계에서도 이를 해결하는 대법원 판례와 학설의 논의또한 이론적으로 아주 딱 들어맞는 것은 아니기 때문에 각 이론마다 각종 반론과 비판이 활발하게 개진된 바 있으며, 모순이나 무리한 해석없이 모두에게 논리적으로 완벽하다고 인정받는 해석론은 나타나지 않고 있다. 그래서 민법학에서는 부동산 이중매매 문제가 아주 오랜 기간동안 가장 뜨거운 이슈로 주목받아왔고, 이 문제는 민법이 시험과목으로 들어가는 각종 시험에서
제1매수인 보호와 선의의 전득자 보호에 관하여 둘이 충돌하게 되면 답이 나오지 않는다,(물론 판례부터 답이 안나온다..필요성은 있는데..) 부동산 이중매매의 선의의 전득자 보호는 부동산 등기의 공신력을 인정하는 제도가 갖추어질 경우에 완벽해질 수 있다. (하지만 그렇게 되면 또 제1매수인이 억울하잖음?)
7. 사례의 해결 (다수설의 경우)
앞의 사례를 다시 정리하자면 두 가지 경우로 나뉜다. A가 B에게 부동산을 매도하기로 해놓고 계약금과 나머지를 받아놓고 C와 계약해 거래후 등기이전까지 해준 경우, 1) C가 A는 B와 계약한 사실을 알면서도 적극적으로 A를 꼬셔서 본인과 계약하게 한 경우 이중매매는 무효다. C가 그 부동산을 D에게 팔고 D가 E에게 팔고 100단계를 거쳐 Z가 현 소유자라도 원래 무효기 때문에 Z는 그 부동산을 가질 권한이 원래 없었다.(이 경우 Z는 그 전 소유자에게 소송해야한다. 그 전 소유자는 또 그전 소유자에게.. 반복반복) 따라서 B는 채권자대위권으로 말소등기절차 이행을 청구할 수 있다.2) C는 모르는 상태에서 A가 B,C와 이중계약한 경우에는 C의 소유권이 인정된다. B는 A에게 손해배상청구를 할 수 있을 뿐이다. 손해배상액은 통상 C에게 등기이전을 해준 날 현재의 시가 상당액이라고 할 수 있다.
8. 새로운 법리의 추가
부동산 이중매매 자체는 위의 내용으로 끝나지만, 더 복잡한 요소를 추가하자면 다음이 있다.- 대리 : C가 이중매매하려고 꼬드긴 것은 아니지만, C의 대리인인 "철수"가 A를 꼬드겨 반사회적 이중매매계약을 맺은 경우에는?
이 경우는 민법 제116조(대리행위의 하자)[11]에 의해 대리인인 철수를 기준으로 판단하기 때문에 본인인 C가 전혀 몰랐더라도 반사회적 이중매매 행위가 된다.(97다45532판결) - 상속 : 매매와는 조금 상황이 다른 케이스. A와 C는 형제이고, A가 아버지의 부동산을 B에게 팔려는 경우이다. 아버지가 사망한 뒤, 집값이 오를 것을 예상한 형제가 C 앞으로 부동산을 모두 상속한다는 반사회적 재산분할[12]을 했을 때의 문제이다.
매매와는 형태가 다르지만 그 사정은 비슷하다. 일단 형제인 A, C간의 상속재산분할 계약은 반사회적 법률행위이므로 무효이다. 판례는 이 때에도 불법원인급여의 예외를 적용하여 A가 C에 대해서 법정상속분인 1/2지분을 돌려받을 수 있는 권리가 있다고 본다. 매수인인 B입장에서 대위행사하게 되면 법정상속분인 1/2지분을 돌려받을 수 있다.(95다54426판결) 판례에서는 B가 제1015조(분할의 소급효)[13]에서의 제3자에 해당하는지에 대한 논의가 있었다. 그러나 여기서 말하는 제3자는 상속재산분할 전에 이미 등기나 인도 등을 통해 법률상 이해관계를 가진 선의의 제3자[14]에 해당하기 때문에 이전등기를 받은 적이 없는 B는 해당사항이 없다. 그리고 아버지의 부동산을 매매한다는 것 자체는 전부타인권리매매로서 일단은 유효한 계약. 나머지 C 소유의 1/2 지분에 대해서는 일부타인권리매매를 적용하여 담보책임으로 보상받을 수 있다.
9. 형사처벌
9.1. 배임죄
민사적 해결방법과는 별개로 매도자 A에게도 배임죄를 물을 수 있다. 부동산 이중매매를 민사적으로만 따지게 된다면, 결국 위의 결론처럼 제1매수인인 B가 보호받을 사례는 많지 않다. 따라서 부동산 이중매매에서는 배임행위를 한 매도인을 형사처벌하도록 하여 제1매수인을 형사적으로 보호하려 하는 것이다.매도자 A에게는 제1매수인 B에게 '소유권이전등기절차에 협력할 의무가 있는자'로서 타인의 사무를 처리하는 자의 위치에 있기 때문에, 배임죄의 행위주체가 될 수 있다.(92도2431판결)
그러나 매도인 A와 제1매수인 B의 신임관계가 어느 시점에서 성립하는지에 대해서는 계약금, 중도금, 잔금 수령 여부에 따라 다르다.(2017도4027판결)
- A가 B로부터 계약금만 수령한 경우 : A와 B사이의 신임관계가 성립하지 않아 배임죄가 성립하지 않는다. 이 상태에서는 A가 계약금의 배액을 지불하고 언제든지 해약할 수 있는 시점이기 때문이다. 즉, A는 계약의 구속력을 받지 않는다.
- A가 B로부터 중도금을 수령한 경우 : A와 B사이의 신임관계가 성립하여 A가 부동산 이중매매를 했을 때 배임죄가 성립한다. 이 때에는 해약을 통해서 계약의 구속력을 벗어날 수 없기 때문에, A에게 소유권이전등기의 의무가 발생하기 때문이다.
- A가 B로부터 잔금을 수령한 경우 : 중도금을 수령한 이후이기 때문에 A와 B 사이의 신임관계는 여전히 성립한다. 학설에 따라서는 이 시점부터에 이르러야 신임관계가 발생한다는 견해가 있다.
참고로 아래의 관계는 매도인 A와 제2매수인 C와의 계약이 아닌 매도인 A와 제1매수인 B 사이의 매매 진행 정도에 따른 신임관계 성립 여부이므로 주의하자. 제2매수인 C와의 매매계약의 경우, 중도금을 납부받을 때에 실행의 착수가 성립하고(83도2056판결)[15], 제2매수인 C에게 소유권 이전등기를 할 때 기수가 된다.(83도1946판결)
반대로 제1매수인인 B에게 소유권이전등기를 해준 경우에는 제2매수인 C에 대한 배임죄가 성립하지 않는다.(2008도11722판결) 결국 선후가 뒤바뀌면 후매수인은 형사적으로 보호되지 않는다는 것이다. 그러나 이에 대해서는 비판이 있다. 이 같은 사례의 경우 제2매수인 C에게도 별도의 잘못이 없는데, 단순 매매계약의 선후관계에 따라서만 보호의 정도가 뒤바뀌는 것이기 때문이다.
부동산 이중저당의 경우에는 종전에는 배임죄와 사기죄의 성립을 모두 인정하다가, 2019도14340판결에서 배임죄의 성립을 부정하였다. 저당권을 설정해주어야 하는 의무는 타인의 사무가 아니라 자신의 사무에 해당하기 때문이다. 다만, 반대의견에서는 계약 상대방 재산권 보전에 협력할 의무로 보아 타인의 사무에 해당된다고 보았다. 여러 논쟁이 있지만 전원합의체 판결까지 나온 지금 시점에서는 부동산 이중저당은 배임죄가 되지 않는다.
9.2. 사기죄
제1매수인과의 거래관계를 고지하지 않았더라도, 제2매수인에 대한 사기죄는 성립하지 않는다.(2008도1652판결) 사기죄가 성립하려면 채무를 이행할 수 없음이 명백한데에도 이를 고지하지 않고 계약을 맺을 때에 기망행위가 인정되는데, 부동산 이중매매에서는 제1매매계약이 있더라도 제2매수인에게 부동산소유권을 이전할 수 있음이 인정되므로 기망행위가 인정되지 않는다. 즉, 제2매매계약에서 제1매수인 B에게는 이행불능이 되더라도 제2매수인 C는 부동산의 소유권을 이전받을 수는 있으므로 기망행위가 되지 않는다.9.3. 제2매수인의 형사처벌
제2매수인 C는 어떻게 처벌될 수 있을까? 선의와 악의에 따라 다르다.- 선의의 제2매수인 : 범죄 불성립
- 악의의 제2매수인(단순 편승한 경우) : 범죄 불성립(99도1911판결)
- 악의의 제2매수인(적극적으로 배임행위를 한 경우) : 배임죄의 공동정범, 장물죄 불성립(82도180판결)
선의의 제2매수인의 경우, 당연히 범죄의 실현고의가 없기 때문에 주관적 구성요건이 조각되어 배임죄가 성립되지 않는다. 대부분의 부동산 이중매매 케이스는 선의의 제2매수인인 경우가 많으므로 C는 범죄가 불성립한다.
그러나 악의의 제2매수인의 경우, 그 배임행위에 적극적으로 가담했는지의 여부에 따라 달라진다. 단순히 배임사실을 알고있었으나, 적극적으로 그 행위에 가담하지 않고 단순 편승한 경우에는 기능적 행위지배가 인정되지 않아 공범이 성립하지 않는다. 그러나 배임행위에 적극적으로 가담한 경우에는 범죄의 실현에 대한 주관적 구성요건 및 기능적 행위지배가 존재하기 때문에 배임죄의 공동정범이 성립한다. 그러나 장물죄는 배임죄의 불가벌적 사후행위에 해당하여 별도로 성립하지는 않는다.
9.4. 동산의 이중매매
[1] 물론 둘 다에게 똑같이 이행할 수는 없으므로, 나머지 사람들에게는 자연히 계약을 불이행하게 되겠지만, 이때 불이행 된 사람들에게는 계약 위반에 따른 손해배상등 책임을 지면 그만이라는게 민법의 기본 원칙이다.[2] 해약이 성립하기 위해서는 (1) 계약금을 교부할 것, (2) 당사자 간의 해약금에 의한 해제를 배제하는 약정이 없을 것, (3) 당사자 일방이 이행에 착수하기 전일 것, (4) 교부자은 계약금을 포기하고, 수령자는 배액을 상환할 것, (5) 해제 통지가 상대방에게 도달할 것을 요하는데, (3)번 요건에 위반된다.[3] 정확히는 B의 A에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전채권으로, A의 C에 대한 소유권이전등기말소청구권을 피대위권리로 하여 채권자대위권을 행사한다.[4] 대법원 1981. 1. 13. 선고 80다1034 판결[5] 매도인이 제2매수인에게서 다시 부동산을 되산다는 등의 예외. 그러나 현실적으로 잘 일어날 일이 아니다.[6] 윤락여성이 받은 화대를 포주가 보관한다는 약정은 민법 제103조에 비추어 무효이므로 이때의 화대는 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하여 반환청구가 불가능하다. 게다가 윤락여성과 포주 둘 다 불법원인에 대해 책임이 있으므로 제746조의 단서에도 해당하는 사안이 아니다. 그러나 대법원은 불법성비교설을 차용하여 윤락여성의 반환 청구를 긍정하였다.[7] 명의수탁자인 종중원이 매수인의 적극적인 꼬드김에 넘어가 토지를 팔아넘긴 사안에서 부동산 매매계약과 그에 따른 소유권이전등기는 무효이나, 불법성의 정도가 매도인이 더 크므로 불법원인급여로 돌려받을 수 없다고 하였다.[8] 공시방법(점유, 등록, 등기)을 신뢰한 자를 보호해주는 것을 말한다. 동산의 경우 민법 제249조(선의취득)로써 공신력을 인정하나 현행 민법은 부동산 등기에 대해 공신력을 인정하지 않는다.[9] 악의라 함은 어떠한 사실을 알고 있는 것, 선의라 함은 모르고 있는 것을 뜻함.[10] 다만 현실의 대부분의 부동산매매의 경우 손해배상액의 예정이 있기 때문에 전보배상으로 예정된 금액만큼만 요구할 수 있다.[11] 제116조(대리행위의 하자) ①의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기, 강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경우에 그 사실의 유무는 대리인을 표준하여 결정한다.[12] 이 경우에도 매매와 요건은 유사하다. C가 소유권 이전을 적극 만류하고 재산분할행위에 적극 가담했을 때에 반사회적 법률행위가 성립한다.[13] 제1015조(분할의 소급효) 상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.[14] 예를 들어, 상속 개시 이후 한 상속인의 채권자가 상속재산에 압류를 걸어버린 경우가 있다. 그리고 나중에 다른 상속인이 상속재산분할심판에서 승소하여 모든 재산을 가져갈 수 있을 때 압류와 양립할 수 없는 경우가 있다. 이 때, 해당 채권자가 상속재산분할심판이 있었다는 사실을 몰랐을 경우 해당 압류가 보호되므로 압류채권자가 선순위가 된다.[15] 계약금만을 수령한 경우에는 실행의 착수가 인정되지 않는다.(2002도7134판결) 횡령죄와는 차이가 있는데, 횡령죄는 계약금 수령만으로도 횡령의 실행의 착수가 있다고 본다.(2011도9113판결)