1. 개요
미성년인 자녀의 양육과 재산관리를 적절히 함으로써 그의 복리를 확보하도록 하기 위한 부모의 권리이자 의무(대법원 1993. 3. 4.자 93스3 결정).친권은 크게 자의 신분에 관한 것, 자의 재산에 관한 것으로 구분할 수 있다. 전자에는 자녀의 보호 교양의 권리, 거소 지정권, (현행 민법에서는 삭제된) 징계권, 자녀의 인도청구권, 신분행위의 대리권 등이 있다. 후자에는 재산관리권, 자의 재산적 행위에 대한 대리권과 동의권 등이 있다.
그러나, 좁은 의미로 사용할 때에는 후자의 친권을 이르는 경유가 흔하다. 즉 재산관리권 및 대리권을 행사할 권리만을 의미한다. 정리하자면, '광의의 친권 = 협의의 친권 + 기타 양육권'.
민법에서 '친권'이라고 하면 문맥에 따라 그 의미가 다르므로 매우 주의를 요한다. 놀랍게도, 법조인이나 법학교수 중에도 친권 개념을 정확히 이해하지 못하고 있는 사람들이 매우 많다.
이혼 시에 친권을 포기하면 법적으로도 완전히 남남이 된다고 생각하는 경우가 있는데, 아무리 자신들이 이혼을 하고 법적으로 남남이 되었어도 법적으로 부모-자녀의 관계까지 부정되지는 않는다. 다만 자녀의 법률행위를 대리할 수 없게 될 뿐이다. 부모-자녀의 관계가 부정되는 경우는 우리나라 현행법상 친양자입양 하나이다.[1] 친권유무와는 상관없이 내가 죽으면 최우선 상속인으로서 내 재산은 자녀에게 가는 거고 이혼, 친권유무와 상관없이 부양의무도 상호발생한다.
민법이 처음 제정되고 개정되면서 친권이라는 것은 오로지 아버지에게 주어지는 권리였다. 부모가 이혼을 하였는데 친권자를 누구로 지정할 것인지의 의견이 일치하지 않았을 경우 무조건 아버지에게 친권이 주어지도록 되어 있었고, 아버지가 재혼을 했는데 그 아버지가 사망하면 생모에게 친권이 주어지는 것이 아니라 아버지의 배우자에게 친권이 주어졌다.[2] 하지만 시대가 지날수록 사회적 분위기가 변하면서 남녀평등이 대두되어 1991. 1. 1자로 민법이 대개정됨과 동시에 부모 공동의 권리로 변한 것이다.
2. 친권자
당연하게도, 원칙적으로는 부모가 친권자인데, 이 원칙에 온갖 바리에이션과 예외가 있어서 문제이다(...).상세한 것은 친권자 문서 참조.
2.1. 친권과 미성년후견의 관계
| 민법 제928조(미성년자에 대한 후견의 개시) 미성년자에게 친권자가 없거나 친권자가 제924조, 제924조의2, 제925조 또는 제927조제1항에 따라 친권의 전부 또는 일부를 행사할 수 없는 경우에는 미성년후견인을 두어야 한다. 제946조(친권 중 일부에 한정된 후견) 미성년자의 친권자가 제924조의2, 제925조 또는 제927조제1항에 따라 친권 중 일부에 한정하여 행사할 수 없는 경우에 미성년후견인의 임무는 제한된 친권의 범위에 속하는 행위에 한정된다. |
구체적으로는 다음과 같은 경우가 있을 수 있다.
- 친권자가 아예 없는 경우. 예컨대, 부모가 모두 사망하였거나 모두 친권상실 선고를 받은 경우.
- 친권자가 일시적으로 없는 경우. 예컨대, 부모가 모두 친권 일시 상실 선고를 받은 경우.
- 친권자가 친권의 일부에 한해서 없는 경우. 예컨대, 부모가 모두 법률행위ㆍ대리권의 상실 선고를 받았거나, 친권 일부의 상실 선고를 받은 경우.
이와 같은 이치를 뒤집어 말하면, 미성년후견은 친권에 대하여 보충적이다. 따라서, 다음과 같은 이치가 된다.
- 친권을 누군가가 보유하고 있다면, 그 한도에서는 미성년후견이 개시되지 않는다.
예컨대, 부모 모두가 친권상실 선고를 받았다면 그 경우의 미성년후견인은 친권을 전부 행사하지만, 부모가 모두 재산관리권ㆍ대리권의 상실 선고를 받았다면 그 경우의 미성년후견인은 재산관리권ㆍ대리권만을 행사한다. - 이미 미성년후견이 개시되었더라도, 부모가 친권을 회복되거나 부모의 친권이 부활(양자의 친생부모의 경우)하면 미성년후견은 법률상 당연히 종료한다.
3. 친권의 효력
친권을 행사함에는 자의 복리를 우선적으로 고려하여야 한다(민법 제912조).3.1. 재산관리권·대리권
친권을 행사하는 부 또는 모는 미성년 자녀의 법정대리인이 되며(민법 제911조), 법정대리인인 친권자는 자의 재산에 관한 법률행위에 대하여 그 자를 대리한다(민법 제920조 본문).(미성년) 자녀가 자기의 명의로 취득한 재산은 그 특유재산으로 하고 법정대리인인 친권자가 이를 관리한다(민법 제916조).
친권자가 그 자녀에 대한 법률행위의 대리권 또는 재산관리권을 행사함에는 자기의 재산에 관한 행위와 동일한 주의를 하여야 한다(민법 제922조). 법정대리인인 친권자가 자녀의 재산을 관리하고 법률행위를 대리하는 것은 민법상 위임과 좀 비슷한 일이지만, 부모자식 사이임을 감안하여 주의의무의 정도를 낮춘 것이다.[4]
다만, 이러한 친권자의 재산관리권·대리권에는 다음과 같은 제한이 있다.
- 무상으로 자녀에게 재산을 수여한 제3자가 친권자의 관리에 반대하는 의사를 표시한 때에는 친권자는 그 재산을 관리하지 못한다(민법 제918조 제1항).
이 경우에는 제3자가 지정한 재산관리인 또는 가정법원이 선임한 재산관리인이 그 재산을 관리한다(같은 조 제2항 내지 제4항). - 친권자가 자녀의 법정대리인으로서 그 자녀의 행위를 목적으로 하는 채무를 부담할 경우에는 본인의 동의를 얻어야 한다(민법 제920조 단서).
- 법정대리인인 친권자와 그 자녀 사이에 이해상반되는 행위를 함에는 친권자는 법원에 그 자녀의 특별대리인의 선임을 청구하여야 하며(민법 제921조 제1항), 친권자가 그 친권에 따르는 수인의 자녀 사이에 이해상반되는 행위를 함에도 법원에 그 자녀 일방의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다(같은 조 제2항).
이 중에서도 민법 제921조는 매우 중요한 규정이다. 막상 저 규정이 적용될 일이 닥쳤을 때에는 '이해상반행위여서 특별대리인이 있어야 한다!'라는 것을 잊어먹기 쉽지만, 하여간 저런 제도가 있다는 것 자체는 알고 있어야 한다.
3.1.1. 구체적 예
법정대리인인 친권자가 미성년 자녀를 위하여 대리권을 행사하는 경우로는 여러 가지가 있다. 휴대폰 개통, 은행계좌의 개설 및 해지, 민사소송대리, 가사소송대리, 형사재판출석대리, 여권개설동의, 입학동의, 전학동의 등등... 특히 최근 들어 대포통장 관련 민원사례가 급증하면서 은행권에서 미성년자의 통장개설, 해지, 제신고 등을 위하여 기존과는 달리 미성년자의 법률행위 요건을 엄격히 해석하여 반드시 부모를 동행하여야 개설을 해주고는 한다. 미성년자에게는 사실상 친권자가 갑(甲)의 위치에 있다고 생각하면 될 것이다.3.2. 양육권
친권자는 자를 보호하고 교양할 권리의무가 있다(민법 제913조).자녀는 친권자가 지정한 장소에 거주하여야 한다(민법 제914조. 거소지정권). 이 또한 양육권의 내용의 일부로 풀이된다.
구 민법(2021. 1. 26. 법률 제17905호로 개정되기 전의 것) 제915조는 "친권자는 그 자를 보호 또는 교양하기 위하여 필요한 징계를 할 수 있고 법원의 허가를 얻어 감화 또는 교정기관에 위탁할 수 있다."라고 하여 징계권도 규정하고 있었다. 그러나 아동학대 가해자인 친권자의 항변사유로 이용되는 등 아동학대를 정당화하는 데 악용될 소지가 있다는 이유로 이 규정은 2021년 1월 26일부로 폐지되었다.
4. 친권의 종료
| 민법 제923조(재산관리의 계산) ① 법정대리인인 친권자의 권한이 소멸한 때에는 그 자의 재산에 대한 관리의 계산을 하여야 한다. ②전항의 경우에 그 자의 재산으로부터 수취한 과실은 그 자의 양육, 재산관리의 비용과 상계한 것으로 본다. 그러나 무상으로 자에게 재산을 수여한 제삼자가 반대의 의사를 표시한 때에는 그 재산에 관하여는 그러하지 아니하다. |
5. 친권의 상실 등
친권은 성질상 포기하지 못하는 권리로 풀이된다. 친권의 밑바탕이 되는 혈연을 소송 등을 통해 자력으로 끊을 수 없기 때문이다. 다만, 가정법원의 허가를 얻어 재산관리권·대리권을 사퇴하는 것은 가능하다.현행 민법에서는 가정법원이 친권의 상실(완전 박탈), 일시정지(실제로는 일시 상실), 일부제한(실제로는 일부 상실) 선고를 내릴 수 있다. 여기에 직접 친권을 건드리지 않고 미성년자의 신변에 대해 부모의 동의를 갈음하는 판결을 내리는 것도 가능하다. 친권의 상실 등으로 인해 친권을 행사할 사람이 없게 되는 경우에는 친권 상실 등을 선고함과 동시에 미성년후견인을 선임하여 친권자가 없는 상황을 해결하게 된다.
이 권한을 쓰는 가장 흔한 경우는 아동 학대와 가정폭력 사건 이후 부모로부터 아이를 보호할 때이다. 민법상의 법률행위가 아니더라도 다른 법률상 미성년자가 부모의 동의를 얻어야 하는 일은 매우 많다. 특히 자녀의 생명과 교육에 직결되는 일이면 더더욱 그렇다. 그런데 부모가 막장이라면 그런걸 신경쓸 리가 없으므로, 결과적으로 자녀가 위험한데도 친권자의 동의가 없어서 외부에서 도움을 줄 수 없는 사태가 벌어진다. 심지어 부모가 학대혐의가 명확해서 구속이 되더라도 말이다! 따라서 가정법원에 저런 권한을 줘서 미성년 자녀를 보호하는 제도적인 장치를 마련해둔 것이다.
상세한 것은 친권자 문서의 해당 부분 참조.
6. 문제점
친권의 문제점을 한 마디로 말하면 "친권에 대한 무조건적인 권한만 부여하고 정작 부작용에는 무관심한 대한민국 정부"라고 볼 수 있다. 이를 단적으로 보여주는 예시가 대한민국의 아동학대와 존속살해다. 대한민국의 아동학대는 그야말로 잊을 만하면 다시 터지는 등 도무지 끊어지지 않는 악습이라고 볼 수 있는데 정작 대한민국 정부는 이렇게 심각한 문제를 너무 안일하고 방치에 가깝게 대하고 있다. 오죽하면 PD수첩에서 대한민국의 아동학대를 취재한 에피소드의 제목이 "아이를 위한 나라는 없다."일 정도이다.존속살해의 경우 현재도 폐지 논란이 있을 정도로 상당히 편파적인 법이다. 사실상 아동학대를 당했던 피해자가 법에 반감을 품게 되는 결정적인 원인 중 하나이며 심각해질 경우 자국 혐오까지 할 정도까지 치닫을 수도 있다. 결정적으로 존속살해도 대한민국의 사법부의 안일함이 부른 끔찍한 대가라고 보면 된다. 왜냐하면 존속살해는 있을지언정 부모가 자식을 죽이는 비속살해는 가중처벌을 하지 않기 때문이다. 심지어 비속살해의 경우 형을 감경하는 잘못된 판결까지 한다는 사실을 생각하면 지나치게 친권에 권한을 부여했음에도 이에 대한 부작용은 피하고 싶었던 상당히 이기적인 대한민국 정부의 잘못이 크다.
[1] 이 조항도 만19세 미만인 경우에만 법원 판단에 따른 예외적인 상황에서만 가능하다.[2] 정확히 말하자면 친권자의 궐위로 인하여 후견인에 준하는 지위를 가졌었다. 이 아버지의 배우자도 궐위였을 경우 미성년자인 사건본인의 3촌 이내 부계혈족 중 최근친(연장자)순으로 후견권이 주어졌었고 생모의 경우 제일 후순위로서 전술되어있다시피 위에 언급되어있는 사람이 아무도 없는 경우(선순위자가 있는 경우 절대불가), 법원의 허가가 있는 때에 한해 자녀의 친권을 행사할 수 있었다.[3] 이는 나머지 후견들(성년후견, 한정후견, 특정후견, 임의후견)이 가정법원의 심판이 있어야만 개시되는 것과 대조적이다.[4] 이에 반하여 미성년후견인의 경우에는 선량한 관리자의 주의의무를 부담한다.[5] 물론, 관리계산의 사유인 '친권자의 권한 소멸'은 친권의 종료보다는 넓은 개념이기는 하다.