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1. 의의
동일한 채권을 담보하기 위하여 여러 개의 부동산을 저당권의 객체로 하는 경우를 말한다. 1필 1등기 원칙상 부동산의 수만큼 저당권이 존재하므로 하나의 채권을 담보하기 위하여 3개의 부동산이 제공된 경우, 3개의 저당권이 존재하는 셈이다.저당권자는 다수의 담보물을 취득하여, 담보물 하나의 가치가 하락하더라도 불이익을 회피할 수 있다.
공동보증의 경우 여러 명의 보증인이 있으면 여러 개의 보증채무가 성립한다. 공동저당의 경우도 여러 개의 담보물에 대하여 여러 개의 저당권이 성립한다. 그러나 공동보증의 경우에는 당사자 간의 약정이 없으면 분별의 이익이 인정되어 공동보증인 각자의 보증의 범위는 1/N(공동보증인의 수)가 된다. 반면 공동저당의 경우에는 저당물불가분의 원칙에 따라 각 부동산은 부동산의 전 담보가치로 부담하게 된다.
공동저당권자는 공동저당의 어느 부동산으로부터건 전부 또는 일부의 우선변제를 받을 수 있다. 공동저당권자는 모든 부동산으로부터 변제를 받을 수 있고(동시배당), 어느 한 부동산으로부터만 변제를 받고 다른 부동산으로부터는 나중에 변제를 받을 수도 있다(이시배당). 그런데 이시배당의 경우 후순위저당권자와 같은 후순위권리자는 선순위권리자인 공동저당권자가 어느 부동산을 선택해 변제를 받느냐에 따라 변제를 받을 수도 있고 아예 변제를 받지 못할 수도 있다. 이러한 경우 후순위권리자를 보호하기 위해 아래에서와 같이 이시배당의 규정을 특별하게 두고 있다.
2. 동시배당의 법률관계
제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위) ①동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.
(사례1) 가령 갑이 을에게 500억 원의 채권이 있고, 을이 부동산 A와 B에 공동저당권을 설정하여 갑의 채권을 담보한다고 하자.
공동저당권자 갑은 저당채무자 을의 부동산 A에 대해서도 B에 대해서도 1순위 저당권자이다.
부동산 A는 시가 600억이고, B는 시가 400억이며, 매각대금도 이와 같다고 하자.
부동산 A에는 정이 2순위저당권자로 있고 피담보채권액은 250억 원이라 하자. 부동산 B에는 무가 2순위저당권자로 있고 피담보채권액은 역시 250억 원이라 하자.
| (사례 1) 공동저당권자가 1인인 경우 | ||
| 부동산 | A | B |
| 소유자 | 을(저당채무자) | 을(저당채무자) |
| 매각대금 | 600 | 400 |
| 1순위저당권자(피담보채권) | 갑(500) | 갑(500) |
| 2순위저당권자(피담보채권) | 정(250) | 무(250) |
(사례 1에 대한 해결 1) 이제 공동저당권자 갑이 부동산 A와 B에 대한 저당권을 동시에 실행하여, 동시에 배당을 받는다고 하자.
부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때이므로 제368조 제1항에 따라 각 부동산의 경매대가에 비례하여 각 부동산의 공동저당권자의 피담보채권에 대한 분담을 정해야 할 것이다.
부동산 A와 B의 매각대금(경매대가)의 비가 600:400=3:2이므로, 공동저당권자 갑의 피담보채권 500에 대한 각 부동산의 채권분담액의 비도 3:2로, 부동산 A가 300, 부동산 B가 200을 분담할 것이다.
이에 따라 부동산 A의 매각대금 600 중 300을 갑에게 배당하고 나면, 남은 300 중 2순위 저당권자 정이 250을 배당받게 된다. 남은 50은 부동산소유인 저당채무자 을에게 귀속한다.
부동산 B의 매각대금 400 중 200을 갑에게 배당하고 나면, 남은 200 중 2순위 저당권자 무가 200을 배당받게 된다. 2순위 저당권자 무는 250의 채권 중 200만을 배당받았으며, 50은 무담보채권으로 남는다.
| (해결1) 공동저당권자가 1인인 경우 각 부동산의 경매대가에 비례하는 채권분담액 | ||
| 부동산 | A | B |
| 소유자 | 을(저당채무자) | 을(저당채무자) |
| 매각대금 | 600 | 400 |
| 1순위저당권자(피담보채권) (책임분담액) | 갑(500) (300) | 갑(500) (200) |
| 2순위저당권자(피담보채권) (책임분담액) | 정(250) (250) | 무(250) (200) |
| 기타 | 부동산소유자배당액 50 | 무 무담보채권액 50 |
그렇다면 공동저당권자가 2명 이상이면 어떻게 될까?
(사례2) 사례1을 조금만 변형해 보자. 다른 사정은 동일한데, 다만 부동산 A와 B의 2순위 저당권자가 정으로 동일하다고 해보자.
| (사례 2) 공동저당권자가 2인인 경우 | ||
| 부동산 | A | B |
| 소유자 | 을(저당채무자) | 을(저당채무자) |
| 매각대금 | 600 | 400 |
| 1순위저당권자(피담보채권) | 갑(500) | 갑(500) |
| 2순위저당권자(피담보채권) | 정(250) | 정(250) |
정도 역시 공동저당권자다. 부동산 A와 B의 공동저당권자의 피담보채권에 대한 분담액도 역시 두 부동산의 경매대가의 비 3:2에 의해 정해질 것이다. 정의 채권 250억을 부동산 A는 150억, 부동산 B는 100억을 부담한다.
동시배당을 하면 부동산 A의 경매대가 600억 중 1순위 저당권자 갑이 300억, 2순위 저당권자 정이 150억을 배당받아 가면, 남는 150억은 부동산소유자 을에게 귀속된다.
부동산 B의 경매대가 400억 중 1순위 저당권자 갑이 200억, 2순위 저당권자 정이 100억을 배당받아 가면, 남는 100억은 부동산소유자 을에게 귀속된다.
| (사례2의 해결2) 공동저당권자가 2인인 경우 각 부동산의 경매대가에 비례하는 채권분담액 | ||
| 부동산 | A | B |
| 소유자 | 을(저당채무자) | 을(저당채무자) |
| 매각대금 | 600 | 400 |
| 1순위저당권자(피담보채권) (책임분담액) | 갑(500) (300) | 갑(500) (200) |
| 2순위저당권자(피담보채권) (책임분담액) | 정(250) (150) | 정 (250) (100) |
| 기타 | 부동산소유자취득액 150 | 부동산소유자취득액 100 |
그렇다면 어느 부동산에 공동저당권과 동순위의 채권이 있는 경우라면 어떻게 될까?
| (사례 3) 공동저당권과 동순위의 채권이 있는 경우 | ||
| 부동산 | A | B |
| 소유자 | 을(저당채무자) | 을(저당채무자) |
| 매각대금 | 600 | 400 |
| 공동저당권자(피담보채권) | 갑(500) | 갑(500) |
| 동순위채권자(채권액) | 정(250) | |
이 경우 먼저 공동저당물 A의 매각대금 중 공동저당권의 피담보채권액과 동순위의 채권액에 비례하여 공동저당권을 위한 담보가치와 동순위의 채권을 위한 담보가치를 정한다. 공동저당권자 갑의 피담보채권은 500억이다. 동순위의 채권은 250억이다. 둘의 비는 2:1이다.이 비에 따라 공동저당물 A의 매각대금 600억 중 400억은 갑의 피담보채권의 담보가치이고, 200억은 정의 동순위의 채권의 담보가치이다.
그리고 나서, 부동산 A와 부동산 B의 경매대가에 비례하여 공동저당부 채권에 대한 각 부동산의 분담액을 정한다. 공동저당권자 갑의 피담보채권을 위한 공동저당물 A의 담보가치 400억 원과 부동산 B의 매각대금 400억 원의 비는 1:1이다. 따라서 공동저당권자 갑의 피담보채권 500억 중 250억원은 공동저당물 A에서, 250억 원은 공동저당물 B에서 배당받는다.
| (사례 3의 해결 3) | ||
| 부동산 | A | B |
| 소유자 | 을(저당채무자) | 을(저당채무자) |
| 매각대금 | 600 | 400 |
| 1순위저당권자(피담보채권) (책임분담액) | 갑(500) (250) | 갑(500) (250) |
| 동순위채권자(피담보채권) (책임분담액) | 정(250) (250) | |
| 기타 | 부동산소유자취득액 100 | 부동산소유자취득액 150 |
3. 이시배당의 법률관계
제368조②전항의 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.
| (사례1) 공동저당물이 모두 저당채무자의 소유에 속한 경우 이시배당 | ||
| 부동산 | A | B |
| 소유자 | 을(저당채무자) | 을(저당채무자) |
| 매각대금 | 600 | 400 |
| 1순위저당권자(피담보채권) (책임분담액) | 갑(500) (300) | 갑(500) (200) |
| 2순위저당권자(피담보채권) (책임분담액) | 정(250) (250) | 무(250) (200) |
| (해결1) A부동산이 먼저 경매되고 후순위저당권자대위를 인정하지 않는 경우 | ||
| 부동산 | A | B |
| 소유자 | 을(저당채무자) | 을(저당채무자) |
| 매각대금 | 600 | 400 |
| 1순위저당권자(피담보채권) (책임분담액) | 갑(500) (500) | 갑(500) (0) |
| 2순위저당권자(피담보채권) (책임분담액) | 정(250) (100) | 무(250) (250) |
| 기타 | 무담보채권 150 | 부동산소유자 취득액 150 |
| (해결2) B부동산이 먼저 경매되고 후순위저당권자대위를 인정하지 않는 경우 | ||
| 부동산 | A | B |
| 소유자 | 을(저당채무자) | 을(저당채무자) |
| 매각대금 | 600 | 400 |
| 1순위저당권자(피담보채권) (책임분담액) | 갑(500) (100) | 갑(500) (400) |
| 2순위저당권자(피담보채권) (책임분담액) | 정(250) (250) | 무(250) (0) |
| 부동산소유자 취득액 | 250 | 0 |
| (해결3) A부동산이 먼저 경매되고 B 부동산 위의 후순위저당권자대위를 인정하는 경우 | ||
| 부동산 | A | B |
| 소유자 | 을(저당채무자) | 을(저당채무자) |
| 매각대금 | 600 | 400 |
| 1순위저당권자(피담보채권) (책임분담액) | 갑(500) (500) | 갑(500) (0) |
| 2순위저당권자(피담보채권) (책임분담액) | 정(250) (100) | 정(250) (150) |
| 무(250) (250) | ||
| 부동산소유자취득액 | 0 | 0 |
| (해결4) B부동산이 먼저 경매되고 A 부동산 위의 후순위저당권자대위를 인정하는 경우 | ||
| 부동산 | A | B |
| 소유자 | 을(저당채무자) | 을(저당채무자) |
| 매각대금 | 600 | 400 |
| 1순위저당권자(피담보채권) (책임분담액) | 갑(500) (100) | 갑(500) (400) |
| 2순위저당권자(피담보채권) (책임분담액) | 무(250) (250) | |
| 정(250) (250) | ||
| 부동산소유자취득액 | 50 | 0 |
3.1. 공동저당물의 일부가 저당채무자와 물상보증인에게 속한 경우의 이시배당의 법률관계
제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위)
①동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.
②전항의 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.
①동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.
②전항의 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.
공동저당물이 모두 동일한 저당채무자의 소유인 경우 민법 제368조가 적용된다. 그런데 공동저당물의 일부는 저당채무자가, 일부는 물상보증인이 소유하는 경우에도 제368조가 적용되는지가 문제된다.
| 후순위저당권자와 물상보증인 간의 경합 | ||
| 부동산 | A | B |
| 소유자 | 을(저당채무자) | 병(물상보증인) |
| 매각대금 | 600 | 400 |
| 1순위저당권자(피담보채권) | 갑(500) | 갑(500) |
| 2순위저당권자(피담보채권) | 정(250) | 무(250) |
위의 예시에서 A 부동산이 먼저 매각되었다고 해보자. 후순위저당권자인 정이 B에 대해서 대위할 수 있는가의 문제이다. 결론부터 말하자면 후순위저당권자의 대위는 인정되지 않는다.
공동저당물 중 물상보증인 소유의 부동산(B)이 경매되면 물상보증인(병)은 자신의 부동산을 매각하여 저당채무자(을)의 채무를 이행해 공동저당권자의 채권을 변제해 준 셈이며, 변제자대위의 법리에 따라, 물상보증인은 공동저당권자가 가지고 있던 저당채무자에 대한 채권, 저당채무자 소유의 공동저당물에 대한 공동저당권자의 선순위저당권을 대위취득한다.
그런데 공동저당물 중 채무자 소유의 부동산(A)이 경매되는 경우 저당채무자 소유의 공동저당물 위의 후순위저당권자(정)는, 후순위저당권자의 대위를 인정하는 제368조 제2항의 법리대로라고 한다면, 물상보증인 소유의 공동저당물에 대한 공동저당권자의 선순위저당권을 대위취득한다고 하겠다.
이 경우 물상보증인의 변제자대위와 후순위저당권자의 대위가 충돌한다.
판례는 물상보증인우선설 변제자대위우선설의 입장이다. 후순위저당권자의 대위보다 물상보증인의 변제자대위가 우선한다는 것이다.(93다25417, 2008다41475)
결국 판례는 공동저당물이 동일인 소유가 아니라 일부는 저당채무자가 일부는 물상보증인이 소유하는 경우에는 민법 제368조 제2항에 따른 후순위저당권자의 다른 공동저당물에 대한 선순위저당권의 대위취득을 인정하지 않는다. 물상보증인의 변제자대위권을 보장하기 위해 민법 제368조를 따르지 않는 것이다.
| (해결1) 저당채무자 乙 소유의 A부동산이 먼저 경매되는 경우 | ||
| 부동산 | A | B |
| 소유자 | 을(저당채무자) | 병(물상보증인) |
| 매각대금 | 600 | 400 |
| 1순위저당권자(피담보채권) (책임분담액) | 갑(500) (500) | 갑(500) (0) |
| 2순위저당권자(피담보채권) (책임분담액) | 정(250) (100) | 무(250) (250) |
| 부동산소유자취득액 | 0 | 0 |
| (해결2) 물상보증인 丙 소유의 B부동산이 먼저 경매되는 경우 | ||
| 부동산 | A | B |
| 소유자 | 을(저당채무자) | 병(물상보증인) |
| 매각대금 | 600 | 400 |
| 1순위저당권자(피담보채권) (책임분담액) | 갑(500) (100) | 갑(500) (400) |
| 2순위저당권자(피담보채권) (책임분담액) | 무(250) (250) | |
| 병(400) (150) | ||
| 정(250) (100) | ||
| 부동산소유자취득액 | 0 | 0 |
반대로 물상보증인의 변제자대위는 인정되기에, 물상보증인 소유의 부동산 B가 경매로 매각되면, 물상보증인은 자신의 부동산으로 저당채무자 을을 대신에 공동저당권자 갑의 채권을 변제한 셈이기에, 저당채무자에 대한 공동저당권자의 채권과 저당채무자 소유 부동산에 대한 선순위저당권을 취득하여, A부동산으로부터 400을 변제받을 수 있다. 그런데 물상보증인이 받게 될 400에 대해 물상보증인 부동산의 후순위저당권자 무가 물상대위를 하여 자기의 채권 250을 변제받을 수 있다. 물상보증인은 남는 150을 변제받게 된다. 공동저당권자 갑이 100, 물상보증인 병이 변제자대위로 150, 물상보증인의 후순위저당권자가 물상대위로 250을 가져가고 난 다음에 남는 100을 후순위저당권자 정이 변제받을 수 있다. 후순위저당권자 정의 250 중 변제받지 못한 150은 담보가 없는 채권인 무담보채권으로 남는다.
| (해결3) 채무자소유부동산과 물상보증인소유부동산이 동시배당되는 경우 | ||
| 부동산 | A | B |
| 소유자 | 을(저당채무자) | 병(물상보증인) |
| 매각대금 | 600 | 400 |
| 1순위저당권자(피담보채권) (책임분담액) | 갑(500) (500) | 갑(500) (0) |
| 2순위저당권자(피담보채권) (책임분담액) | 정(250) (100) | 무(250) (250) |
| 병(200) (50) | ||
| 부동산소유자취득액 | 0 | 0 |
저당채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산이 동시배당되는 경우에는 어떠한가? 동시배당의 경우이지만, 소유자가 동일하지 않기에, 제368조 제1항을 따르지 않는다. 경매대가에 비례하여 배당받지 않는다는 말이다. 저당채무자의 부동산이 먼저 매각되고, 공동저당권자는 저당채무자의 부동산에서 전액 변제받으며, 그 다음 후순위저당권자가 변제받는다.