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제125조(대리권수여의 표시에 의한 표현대리) 제삼자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권의 범위내에서 행한 그 타인과 그 제삼자간의 법률행위에 대하여 책임이 있다. 그러나 제삼자가 대리권없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다.
제126조(권한을 넘은 표현대리) 대리인이 그 권한외의 법률행위를 한 경우에 제삼자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.
제129조(대리권소멸후의 표현대리) 대리권의 소멸은 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다. 그러나 제삼자가 과실로 인하여 그 사실을 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다.
제126조(권한을 넘은 표현대리) 대리인이 그 권한외의 법률행위를 한 경우에 제삼자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.
제129조(대리권소멸후의 표현대리) 대리권의 소멸은 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다. 그러나 제삼자가 과실로 인하여 그 사실을 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다.
1. 개요
表見代理표현대리제도(表見代理制度)는 민법의 대리에서 대리인에게 대리권이 없음에도 불구하고 마치 그것이 있는 것과 같은 외관이 있고 또 그러한 외관의 발생에 대하여 본인이 어느 정도 책임이 있는 경우에, 그 무권대리행위에 대하여 본인에게 책임을 지게 함으로써, 본인의 이익의 희생 하에 상대방 및 거래의 안전을 보호하려는 제도이다.
무권대리의 체계에 관하여 학설에 따라 표현대리에 대한 설명이 약간 다르다.
- 학설1 : 넓은 의미의 무권대리에는 표현대리와 좁은 의미의 무권대리가 있다. 표현대리는 좁은 의미의 무권대리의 성질도 잃지 않으므로 무권대리의 규정도 적용되나, 민법 제135조(상대방에 대한 무권대리인의 책임)는 적용되지 않는다.
- 학설2 : 표현대리란 실제로는 대리권 없는 무권대리인이지만, 이를 믿고 신뢰한 거래한 상대방을 보호하여 대리권 수여의사를 상대방에게 표현한 본인에게 책임을 지우는 무권대리의 특수한 형태이다. 따라서 표현대리에 민법 제135조를 적용할 수 있다.
2. 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리
민법 제125조(대리권수여의 표시에 의한 표현대리) 제3자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권의 범위내에서 행한 그 타인과 그 제삼자간의 법률행위에 대하여 책임이 있다. 그러나 제삼자가 대리권없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다.
민법 제125조의 표현대리로서 이는 실제로는 대리권을 수여하지 않았음에도 그에게 대리권을 수여하였다고 제3자에게 표시한 경우에 그 대리인에 의하여 행하여진 대리이다. 편의상 수권대리(授權代理)라고 부르기도 한다.
수권대리가 성립하기 위해서는 ① 대리권수여의 표시가 있었을 것, ② 표시된 대리권 범위 내의 행위일 것, ③ 통지받은 상대방과의 행위일 것, ④ 무권대리행위 당시의 상대방의 선의, 무과실을 요한다.
대리권수여의 표시는 "이 사람이 제 대리인입니다"와 같이 직접적으로 표시되는 것이 아니라, 직함이나 명칭과 같이 간접적으로 이루어지는 경우가 더 많다. 예를 들어, "A회사의 판매원 B"와 같이 직함이나 명칭에서 그 대리인임을 표시했다면 이것도 대리권수여로 본다.[1](97다53762 판례) 해당 판례에서는 일본의 골프회사(본인)와 한국의 호텔업체(대리인)가 일본 거주 관광객들을 모집하도록 하는 계약을 맺으면서, 당국의 외환관리허가 승인이 있을 때부터 골프 우대회원증과 같은 판매권을 제공한다고 하였다. 하지만 당국의 승인이 나기 전에[2] 호텔업체는 자신이 골프회사의 판매점, 대리점 등으로 소개하면서 대리권이 수여된 것처럼 행동하여 우대회원증을 제공하였고, 이로 인해 우대회원증을 구입한 상대방은 손해를 입게 되었고, 대법원에서 표현대리를 인정하여 거래 상대방이 승소하게 되었다.
또한 표시된 대리권 범위 내의 행위일 것을 요한다. 위의 사례처럼 "A의 판매대리점 B"와 같은 명칭을 쓴다면, 판매와 관련된 매매 행위 내에서만 수권대리가 인정된다. B가 판매대리점인 척 행세하면서 본사가 할만한 입찰계약 등을 시행한다면 표시된 대리권 범위 밖으로서 표현대리의 보호를 받지 못한다.
제126조 및 제129조와 같이 무권대리행위 당시 대리권 없음에 대한 선의와 무과실을 요한다.(선의이고 무과실) 이는 모든 표현대리의 공통된 사항이다.[3][4]
3. 대리권한을 넘은 표현대리
민법 제126조(권한을 넘은 표현대리) 대리인이 그 권한외의 법률행위를 한 경우에 제3자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.
민법 제126조의 표현대리로서 이는 대리권을 가지고 있는 대리인이 대리권을 넘어서 대리행위를 한 경우이다. 표현대리 중에서 소송에서 가장 많이 다투어지는 유형이다. 마찬가지로 편의상 월권대리(越權代理)라고 부르기도 한다.
권한을 넘은 표현대리가 성립하기 위한 요건으로 ① 기본대리권이 존재할 것, ② 대리권의 범위를 넘은 행위를 할 것, ③ 상대방에게 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 사유가 존재할 것을 요구한다. 현장 및 판례에서 자주 다투어지는 것은 ① 기본대리권이 존재하는지의 여부와 ③의 정당한 사유이다.
첫번째 요건인 기본대리권은 제126조의 표현대리가 성립하기 위한 요소 중 하나이며, 제125조(수권대리)와 제129조(멸권대리)와 가장 큰 차이를 보이는 요소이다. 다른 두 표현대리는 대리행위 당시에 대리인에게 대리권이 없어도 되지만, 제126조는 반드시 대리권이 있어야 한다. 다만, 판례는 기본대리권을 폭넓게 파악하여 대리행위와 유사한 것일 필요는 없고, 전혀 별개의 행위에 대한 대리권도 가능하다고 본다. 예를 들어, 건물의 등기신청을 하기 위해서 대리인에게 인감 맡겼는데, 대리인이 대물변제한 경우 등기신청대리권을 기본대리권으로 할 수도 있다.
기본대리권 중 가장 많이 다투어지는 것이 부부사이의 일상가사대리권이다. 일상가사대리권이란, 부부가 혼인이라는 공동생활을 하기 위해 필요한 평범하고 잡다하며 일상적인 일(=일상가사)에 대해 부부 서로가 대리권을 행사할 수 있는 것을 말하며, 이 일상가사대리권을 기본대리권으로 하여 표현대리가 성립할 수 있다. 판례는 처가 특별한 수권 없이 남편을 대리하여 부동산처분행위를 하였을 경우 그것이 민법 제126조에서 정한 표현대리가 되려면 처에게 일상가사대리권이 있었다는 것(① 요건)만이 아니라 상대방이 처에게 남편이 그 행위에 관한 대리의 권한을 주었다고 믿었음을 정당화할 만한 객관적인 사정(③ 요건)이 있어야 한다고 한다(2008다95861 판례). 해당 판례는 남편이 북한으로 17년간 피랍된 동안, 아내가 생활비를 위해 남편 명의의 토지를 임의로 처분한 사안이다. 재판부는 북한에 피랍된 남편이 아내에게 토지 처분에 관한 대리권을 주지 못했을 것이라고 생각했었고, 이러한 사정을 잘 알고 있는 거래의 상대방[5]도 대리권이 있다고 믿을만한 정당화 사유가 부족하다고 판시하였다. 결국 표현대리의 성립이 부정되어 아내의 토지매매 행위가 무효가 되었다.
가족간 기본대리권에 관한 또다른 판례로 동생이 연말정산 하라고 준 공인인증서로 언니가 몰래 대출을 받았다면 표현대리가 성립한다고 본 대구지방법원 판례가 있다# 이 역시도 연말정산 행위와 대출은 전혀 성격이 다른 형태의 대리권이지만, 연말정산을 위해 공인인증서를 부여한 것이 기본대리권을 부여한 수권행위로 볼 수 있는 것이다.
두번째 요건인 대리권의 범위를 넘은 대리행위는 다른 두 요건과 다르게 큰 문제가 되지는 않는다. 다만, 반드시 대리행위여야 한다는 점에서 대리에서 말하는 본인을 위함을 표시[6]가 필요하다. 만약 대리인 자신이 본인인 양 행세하면서 법률행위를 하는 경우에는 대리인에게 효과가 귀속하게 되고, 대리가 아닌 행위가 되어 표현대리가 성립하지 않게 된다.
세번째 요건인 정당한 이유에 대해 판례는 (1) 대리행위 당시를 기준으로 (2) 상대방의 선의와 무과실로 해석한다. 이는 다른 두 표현대리와도 공통된 요소이다.[7] 이 때 과실의 여부는 표현대리인의 주관을 기준으로 하지 않고, 제반사정에 비추어 객관적으로 판단한다. 정당한 이유의 증명책임은 상대방에게 있다.
정당한 이유에 관해서는 상당한 논란이 있는데, 일단 판례는 대리인이 인감도장. 인감증명서, 거래에 필요한 문서[8] 등이 제시되어 있으면, 정당한 이유가 있다고 본다. 다만, 이러한 문서를 다 제공했다고 하더라도 거래의 상대방이 은행과 같은 금융기관이라면, 본인의 대리인이 있는지의 여부까지 확인하게 하여[9] 정당한 이유에 대하여 엄격한 기준을 적용하고 있다.(2007다30331판례) 또한 무과실 선의의 요건 뿐만 아니라 대리행위 당시를 기준으로 하기 때문에, 계약 당시에 이 문서를 갖추지 못하고 잔금을 치르는 이행 단계 등에서 위의 문서들을 제시했다면 표현대리가 성립하지 않는다.(2017다2472판례)
4. 대리권 소멸 후의 표현대리
제129조(대리권소멸후의 표현대리) 대리권의 소멸은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. 그러나 제3자가 과실로 인하여 그 사실을 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다.
- [ 제127조~제128조 펼치기 · 접기 ]
- 제127조(대리권의 소멸사유) 대리권은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 소멸된다.
1. 본인의 사망
2. 대리인의 사망, 성년후견의 개시 또는 파산
제128조(임의대리의 종료) 법률행위에 의하여 수여된 대리권은 전조의 경우외에 그 원인된 법률관계의 종료에 의하여 소멸한다. 법률관계의 종료전에 본인이 수권행위를 철회한 경우에도 같다.
민법 제129조의 표현대리로서 이는 대리권을 가지고 있던 자가 대리권이 소멸한 후에 대리행위를 한 경우이다. 마찬가지로 편의상 멸권대리(滅權代理)라고 부르기도 한다.
제129조의 표현대리가 성립하기 위해서 ① 대리권이 소멸할 것, ② 소멸한 대리권의 범위 내의 행위일 것, ③ 상대방이 선의, 무과실을 요건으로 요구한다. 형태만 보면 제125조의 수권대리와 매우 유사하다.
첫번째 요건인 대리권의 소멸은 기존에 존재했던 대리권이 소멸하는 것이다. 명문에 규정된 소멸요건은 제127조[10] 및 제128조[11] 에 있다. 본인의 사망으로 대리권이 소멸했는데, 대리인이 법률행위를 했다면 이러한 경우가 멸권대리가 적용될 수 있는 케이스이다.[12] 임의대리 뿐만 아니라 법정대리의 경우에도 제129조가 적용가능하다.(74다1199판례)
제129조의 표현대리가 문제가 되는 것은 복대리에서 발생한다. 복대리의 경우 복임권 없이 선임된 복대리인의 대리행위라도 제129조의 표현대리가 적용될 수 있다. 대리권 소멸 후에 대리인을 선임하게 되면, 존재했던 복임권이 소멸한 것으로 판정된다. 상대방은 선의, 무과실과 같은 나머지 조건을 맞추면 제129조의 표현대리를 주장할 수 있게 된다.
한편, 제129조(멸권대리)와 제126조(월권대리)는 중첩적으로 적용될 수 있다는 것이 판례의 입장이다. 제126조의 경우, 표현대리가 성립하기 위해서 가장 중요한 요건으로 기본대리권이 존재해야 하는데, 제129조로 형성된 표현대리를 그대로 기본대리권으로 적용할 수 있다는 것이다. (2007다74713판례) 예를 들어, 본인 A가 대리인 B에게 부동산 임대를 위임하면서 매매까지 가능한 서류를 제공하였고, 대리인 B는 다시 복대리인 C에게 부동산 임대를 위임하였다. 이후 C는 상대방 D와 만나 토지를 매도하였다. 그런데 B가 C를 복대리인으로 선임하기 전에 A가 사망하였다. 이 경우 두가지 문제가 발생하는데, (1) 임대에 권한 위임만을 했는데 매도를 한 행위(제126조의 표현대리), (2) 본인이 사망한 이후에 복대리인을 선임하여 대리권이 소멸된 것(제129조의 표현대리)이다. 사안의 경우, 상대방 D가 본인이 사망한 것에 대하여 선의, 무과실이면 제129조의 표현대리가 성립하고, 이를 기본대리권으로 하여 C에게 매매권한이 있다는 것을 믿었고 이에 정당한 이유가 있다면 제126조의 표현대리가 성립한다. 즉, 사안에서 D는 제126조의 표현대리로 보호받을 수 있다.
5. 판례
- 25억원을 은행 C에 예금한 A가 있었다. 은행 C는 우수고객인 A를 위해 입출금의 편의[13] 등의 서비스로 담당직원 B를 배치하였고, B가 출납업무를 대신 수행하게 하였다. 그런데 주식투자 실패로 빚에 시달린 B가 나쁜마음을 먹고 A의 돈을 탈취하기로 하였고 25억원을 자신의 계좌로 입금하였다. 이에 예금주 A가 은행 C를 "정기예탁금 25억원을 반환하라"라는 소송을 제기했다. 여기서 은행 C는 담당직원 B에게 수권대리 또는 월권대리가 적용된다고 항변했다. 하지만 대법원은 대리권수여의 표시나 기본대리권을 부여했다고 판단하지 않았다. 담당직원 B의 행위는 단순 은행업무로서의 직무를 수행했을 뿐이기 때문이다. 결국 인출행위는 무효가 되어 무권대리가 되고, 과실상계의 주장도 받아들여지지 않아 은행은 25억원을 A에게 모두 배상해야 했다.(99다48801판결)
6. 상법상 표현대표이사
상법 제395조(표현대표이사의 행위와 회사의 책임) 사장, 부사장, 전무, 상무 기타 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대하여는 그 이사가 회사를 대표할 권한이 없는 경우에도 회사는 선의의 제3자에 대하여 그 책임을 진다.
상법에서도 표현대리제도와 유사하게 표현대표이사라는 제도가 존재한다.
회사의 대표이사가 아닌 사람이 대표자인 것처럼 행동하여 제3자와 거래를 하였을 때, 선의의 제3자와의 거래는 유효하게 유지되는 제도이다.
자세한 내용은 표현대표이사 문서 참조.
7. 표현대리인가 표견대리인가
7.1. 왜 표견대리가 아닌가?
표현대리에서 현(見) 자는 볼 견(見) 자와 모습이 같다. 그래서 종종 '표견대리'로 읽는 사람도 존재하고, 또한 그렇게 부르는 학자[14]도 있다. 그러나, 같은 한자지만, 표견대리로 읽지 않는 이유는 초점을 어디에다 맞추느냐에 따라 다른 이야기로, 앞서 표현대리의 경우, 대리권 수여 의사를 제3자에게 표현하였기에(나타났기에-나타날 현見) 표현대리로 보호해 주는 것이지만.만일 표견대리로 읽는다 한다면 거래행위에 있어서 효과를 귀속받는 본인이, 아무런 대리권 수여의사를 표현한 적이 없는, 단순히 남이 관찰하여 그렇게 보인다(볼 견見)고 하여도 보호를 받아야 하는 불합리성이 있기 때문이다. 즉,
"니가 착각해서 대리권 없는 놈이랑 했지 내가 언제 쟤한테 대리권 줬다고 얘기했냐!!"
라는 안 좋은 사태가 벌어진다는것이다. 그리고 표견대리로 읽으면 이것을 책임져야 하지만, 표현대리는 이런 것까진 책임지지 않는다. 표견대리는 그냥 무권대리일 뿐이다.7.2. 애초에 表現으로 번역하면 좋았을 것을
번역을 선점한 그 일본학자가 과연 見을 現의 古字로 쳐서 見을 선택했는가? 위 링크된 글의 국어학자의 관찰로는 그렇지 않은 듯한데(단순한 볼見으로 보는 듯하다), 확실한 것은 알 수 없는 일이고, 문제는 그렇게 보아도 말이 된다는 것이다(위 '표견대리는 그냥 무권대리'라 주장하는 작성자를 보라). 학문적 견지에서 表見표견이 맞는가 表現표현이 맞는가의 문제는 제쳐두더라도, '표현'이 맞다고 보면서 굳이 表見이라 쓸 필요는 없지 않는가. 見, 現[1] 이 점에서 명의사용 허락에 대해서 묵시적 수권행위라고 보는 시각도 있으나, 판례는 제125조의 표현대리로 본다.[2] 즉, 우대회원증을 판매할 수 있는 대리권이 부여되기 이전에[3] 제126조 제2문은 명문상 '정당한 이유가 있을 때'로 하여 부정형의 문장구조를 취하고 있다. 이를 판례는 엄격히 해석하여 사실상 무과실 선의를 요한다고 본다.[4] "상대방의 (악의 또는 과실)"의 논리적 여집합이라고 생각해도 무방하다.[5] 남편 소속 종중의 일원이었다.[6] 현명이라고도 한다.[7] 126조 명문에는 선의, 무과실이 없기 때문에 과실보다 더 객관적 판단에 맡겨야 한다는 독자적 판단설도 있으나 소수설에 불과하다[8] 부동산 거래에 있어서는 토지대장이나 등기부권리 문서 등[9] 예를 들어, 본인에게 직접 통화를 하여 대리인에게 대리권을 수여했는지에 대한 확인이다.[10] 본인의 사망 혹은 대리인의 사망, 성년후견의 개시 및 파산[11] 원인된 법률관계의 종료[12] 대부분 무권대리를 주장하는 측은 원고의 상속인이 될 것이다.[13] 현대에는 스마트폰 등으로 대부분의 은행업무를 처리할 수 있지만, 1990년대 당시에는 은행에서 서명 및 인장 등을 제시하여 직접 입출금해야 했다.[14] 양창수 전 대법관. 자신이 주심이 되어 쓴 판결문에도 "표견대리"로 썼다.예시1예시2[15] 모두 '나타날 현'이어서 의도적으로 現과 顯을 바꿔 쓰는 경우도 있다.