근저당권

1. 개요

제357조(근저당)
①저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다.
②전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다.

근저당권(根抵當權)이란 일정한 계속적인 거래관계로부터 발생하게 될 다수의 불특정채권을 담보하기 위해 설정되는 저당권을 말한다.

예를 들어서, 채권자 철수가 채무자 영희에게 1억원을 빌려주면서, 영희가 갖고 있는 집(시세 3억원)에 저당권을 1억원어치 설정해줬다고 해보자. 그런데 영희의 사업이 어려워지자 자꾸 5,000만원, 3,000만원씩 자꾸 돈을 빌려갔고 이때마다 철수도 빌려간 만큼 저당권을 등기했다. 그런데도 영희가 계속 자꾸 돈을 빌려가자, 저당권을 등기하러 가기 귀찮아진 철수는 이렇게 제안했다. "어차피 너 나중에도 계속 돈 빌려가기 귀찮을 테니깐, 시세인 3억원을 한도로 해서 저당권을 설정해놓자. 3억원까지는 내가 마음대로 빌려줄게." 이렇게 채권의 최고액을 정해놓고, 그 최고액의 한도 내에서의 불특정채권을 담보하는 것이 근저당권이다. 위의 예시에서 3억원의 근저당권을 설정할 경우, 1억원짜리 채무, 5천만원짜리 채무, 3천만원짜리 채무 모두 하나의 근저당권 아래에 보호되는 것이다.

2. 저당권과의 비교

저당권이 확정된 채무를 담보한다면, 근저당권은 불확정된 채무를 담보한다. 다만, 근저당권 하에서도 여러 유형이 나뉘어져 딱잘라 어떤 차이가 말하기는 어렵고, 근저당권이 확정된 채무를 담보하는 경우도 있다. 둘의 핵심적인 차이는 저당권은 불확정된 채권을 담보하지 못한다는 점이 있겠다.

저당권의 형태를 변형한 특수한 저당권이지만,[1] 현실에서의 저당권 계약은 진짜 저당권보다는 이 근저당권을 사용하는 경우가 99% 이상이다. 사실상 보통의 저당권이 근저당권이 되고, 진짜 저당권이 특수한 저당권에 해당하는 아이러니한 상황.

근저당권의 취지는 장래의 불특정한 다수의 채권이 발생하는 기본계약을 담보하자는 것이었다. 그러나 실제 거래계에서는 불특정채권이 아닌 특정채권, 채권액이 확정된 채권마저도 일반저당권이 아닌 근저당권으로 담보하게 되었다. 이는 근저당권이 채권자 입장에서 더 유리한 점이 많기 때문이다.

원래 저당권을 설정하면 지연이자를 최대 1년까지밖에 받지 못한다.^{민법 제360조} 그러나 근저당권을 설정하면 원본 확정 후 1년분을 초과하는 지연이자까지도 최고액 범위 내에서 담보할 수 있다. 이는 민법 제360조의 취지를 비껴가는 것이나 판례는 특정채권에 대해서 근저당권을 설정하는 것까지도 인정하고 있다.

3. 근저당권의 유형

근저당의 유형으로 특정근저당, 한정근저당(제한적 포괄근저당) 순수 포괄근저당 등이 있다.

채권자를 철수, 채무자를 영희로 하여 각 예시를 설명하면 다음과 같다.

특정근저당

휴대폰 제조업을 하는 영희는 1년동안 철수에게서 액정을 공급받기 위한 계약을 맺었다. 영희는 1년동안 발생하는 물품대금채무를 담보하기 위해 자기 소유의 부동산 X에 근저당권을 설정해줬다.

특정한 계속적 거래에서 발생하는 불특정한 채권을 담보하는 근저당권을 의미한다. 아래의 한정근저당(제한적 포괄근저당)과 내용은 비슷하지만, 특정근저당은 한 개의 계속적 거래에서만 발생하는 반면, 한정근저당은 여러 개의 계속적 거래라도 그 종류가 유사하다면 한꺼번에 묶어 근저당으로 담보한다. 특정근저당은 철수와 영희 사이의 물품대금채무 이외의 나머지 채무는 부동산 X에 의해 담보되지 않는다.

한정근저당(제한적 포괄근저당)

휴대폰 제조업을 하는 영희는 1년동안 철수와 액정, 배터리, CPU를 공급받기 위한 계약을 여러차례 맺었다. 영희는 1년동안 발생하는 물품대금채무를 담보하기 위해 자기 소유의 부동산 X에 철수의 이름으로 근저당권을 설정해줬다.

한정근저당(제한적 포괄근저당)이란 일정한 종류의 계속적 거래에서 발생하는 일체의 채권을 담보하는 근저당권을 의미한다. 위의 특정근저당과 내용 자체는 비슷하지만, 특정근저당은 계속적 거래관계가 하나인 반면, 한정근저당은 계속적 거래관계가 여러개여도 그 종류가 일정하면 모두 포함한다.

보통의 포괄근저당이라고 한다면 이 제한적 포괄근저당을 의미하며, 판례 역시 포괄근저당을 계약상 해석에 따라 제한적 거래 범위 내에서 보고 있다.(96다2286판결)

순수포괄근저당

영희는 철수와의 사이에서 발생하는 일체의 채무에 대하여 부동산 X에 저당권을 설정해줬다.

어떠한 제한도 없이 미래에 발생하는 모든 채무를 담보하는 근저당권을 의미한다. 채권자에게 가장 유리한 방법이지만, 그만큼 채무자에게는 가장 불리한 형태의 근저당이기 때문에 현행 은행법에서는 개인에 대한 포괄근저당을 금지하고 있다.

4. 근저당권의 특징

근저당권은 저당권의 특성인 부종성과 수반성이 완화된다. 즉, 일반적인 저당권에서는 피담보채권이 소멸하거나 이전할 경우에는 그 저당권도 같이 소멸하거나 이전된다. 그러나 근저당권은 피담보채권이 소멸하더라도 그 근저당권은 남아있고, 피담보채권이 이전되더라도 근저당권은 이전되지 않는다.(2001다53929판결)

하지만 피담보채권이 확정된 후에는 일반 저당권과 마찬가지로 되어 부종성과 수반성을 회복한다. 확정 후의 피담보채권이 양도되면 저당권처럼 바뀐 근저당권 역시 수반하여 양도된다.[2] 그럼에도 근저당권의 일부 성질은 유지된다. 가령 근저당권은 채권최고액 범위 내의 1년분을 초과하는 지연이자에 대해서는 계속하여 담보한다.

5. 근저당 설정

5.1. 근저당의 성립

근저당권 역시 일반 저당권과 같이 저당권자(채권자), 저당권설정자(채무자 또는 물상보증인)의 상호간 근저당권설정계약을 맺고, 근저당권을 등기함으로써 성립된다. 근저당권에 등기되는 사항은 근저당권설정계약에 불과하고, 근저당권설정의 기본이 되는 기본계약은 포함되지 않는다. 쉽게 말해, 위의 예시들에서 영희와 철수가 맺은 근저당권설정계약은 등기가 되지만, 그 기초가 되는 물품거래계약은 등기사항이 아니다.

채권최고액, 채무자, 존속기간 및 별도의 약정 등이 등기사항이다.^{부동산등기법 제75조 제2항}

5.2. 근저당의 변경

근저당권은 그 기본계약(근저당권설정계약)이 변경되면 근저당권 역시 변동한다. 해당 변경사항도 등기를 해야 효력이 발생하며 근저당권자와 근저당권설정자가 상호 합의 하에 변경하면 된다. 근저당권설정자는 물상보증인이나 채무자에 해당하므로 반드시 근저당권설정자가 물상보증인이라면 굳이 채무자를 낄 필요는 없다. 그러나 실무상으로는 채무자를 끼고 많이 진행하는 편이다.

후순위저당권자가 있다고 하더라도, 채권최고액의 범위만 변하지 않는다면 후순위권리자를 해치는 것이 아니다. 예컨대, 10억원을 채권최고액으로 설정해놨는데, 근저당권설정계약의 변경으로 피담보채권액을 5억원에서 7억원으로 늘렸다면 이는 어차피 채권최고액 범위 내의 확장이므로 허용되는 변경이다.

그 내용이 확정되기 전에는 채무자를 바꿔도 상관없다. 그리고 변경되기 이전의 채무는 저당권 범위 내에서 제외되고, 변경 후의 채무만 근저당의 보호범위 내에 속하게 된다.(97다15777판결)

다만, 채권최고액의 범위를 변경하는 것은 후순위권리자의 승낙이 필요하다. 특히 채권최고액을 확장하는 경우, 이는 후순위권리자의 담보범위가 줄어드는 것을 의미하기 때문이다.

5.3. 피담보채권의 범위

원본과 이자, 위약금, 이행지체로 인한 손해배상(지연이자) 모두 채권최고액 범위 내에 포함된다. 특히, 일반 저당권과는 다르게 지연이자는 1년 이상을 초과하는 분도 채권최고액 한도 내라면 우선변제권이 보장된다.

다만, 일반 저당권과는 달리 근저당권 실행비용은 포함되지 않는다.(71마251결정) 즉, 근저당권실행비용은 일반 저당권과 달리 경매대금에서 자동으로 빠져나가지 않고, 경매에서 낙찰받은 낙찰자나 근저당권설정자가 경매비용을 납부하거나 공탁해야 한다. 실제로 경매비용을 납부하지 않으면 근저당권말소등기를 안해준다. 사실 경매비용 역시 낙찰대금에서 빠져나가는 것을 생각하면 오십보백보이기는 하지만, 그럼에도 일단은 변제되는 범위 내에서 차이가 있다.

사실 제일 중요한 부분은 채권최고액의 한도 내의 우선변제권이 되겠다.

5.4. 피담보채권의 확정

피담보채권액이 확정된다면 그때부터는 일반 저당권처럼 기능하게 되고, 이후에 발생하는 채권은 별도의 담보 없는 평범한 채권이 된다.

피담보채권액이 확정되는 가장 대표적인 이유는 결산기가 도래하거나, 존속기간이 만료되었을 때. 1년짜리의 계약을 담보하기 위한 근저당권이라면 그 계약이 끝난 시점(결산기)에 피담보채권액이 확정되고, 기한에 정함이 없는 포괄근보증이라면 근저당권의 존속기간이 끝날 때 그 피담보채권액이 확정된다. 이 외에도 경매에 넘기는 경우, 기본계약이나 근저당권설정계약의 해제와 해지, 채무자의 파산 등등 많은 사유가 있다.

경매의 경우에는 그 피담보채권액을 언제 확정할지에 대해서 상황마다 조금 다른 편이다. 선순위 근저당권자가 경매를 먼저 신청한 경우에는 경매신청이 이루어진 때에 그 피담보채권액이 확정된다. 만약 경매신청 중에도 피담보채권액이 변동할 수 있다고 한다면, 후에 배당받을 후순위 권리자들의 지위가 불안정해지기 때문이다. 후순위 근저당권자도 경매신청될 때 그 피담보채권액이 확정되는데, 아래의 경우와는 달리 후순위 근저당권자는 선순위 근저당권자가 이미 있음을 알고 진입한 사람들이기 때문에 보호의 정도가 낮은 것이다.

반면에 후순위 근저당권자가 경매를 먼저 신청한 경우에는 경매대금이 완납되었을 때에 선순위 근저당권자의 피담보채권액이 확정된다. 반대로 후순위 근저당권자의 피담보채권액은 원칙대로 경매신청이 이루어졌을 때 확정된다. 선순위 근저당권자는 후순위 근저당권자에 의해 그 법적 지위가 침해돼서는 안 되기 때문에, 경매신청만 했다고 해서 더 받아낼 돈이 적어져서는 안 되기 때문이다. 예컨대, 원래 20억원까지 채권최고액을 설정해놨고 현재 15억원을 피담보채권액을 받아냈는데, 갑자기 후순위의 근저당권자가 경매를 신청한다고 하면 나머지 5억원의 범위 내에서 손해를 보게 된다. 즉, 최대한 뜯어낼 수 있도록 경매대금 완납 시까지 기간을 유예해주는 것이다.(99다26085판결)

일반채권자가 경매를 신청한 경우에 대해서는 별도의 판례는 없다. 다만, 근질권 판례에서는 강제집행이 개시되었음을 알 때에 피담보채권액이 확정된다고 하고 있다.(2009다43621판결)

경매신청이 있어서 피담보채권액이 확정된다면, 이후에 경매신청의 취하되더라도 그 확정효가 그대로 남아 보통 저당권과 같은 취급을 받게 된다.(2001다73022판결)

5.5. 근저당권의 양도

근저당권은 그 부종성이 약화된 상태이기 때문에 피담보채권을 이전하더라도 근저당권 역시 이전되지는 않는다.(2001다53929판결) 따라서 양도된 채권은 근저당권의 담보범위에서 제외된다. 물론 근저당권을 같이 양도하겠다는 별도의 약정이 있다면 가능하다. 반대로 피담보채권액은 그대로 두고 근저당권만 이동시키는 것은 부종성 때문에 불가능하다. 만약 근저당권을 양도하려면 거기에 딸린 피담보채권도 같이 움직여야 한다.

근저당권을 양도하기 위해서는 피담보채권도 세트로 움직여야 하는데, 이 때에는 일반적인 채권양도의 법리에 따라 양도인과 양수인 사이의 합의만 있으면 되며 채무자에 대한 통지를 하면 된다.(2002다14512판결) 근저당권의 이전은 물권의 변동에 해당하므로 등기를 해야 하며, 부기등기의 형식을 지니게 된다. 양도인과 양수인, 채무자가 모두 모인 3면 계약에 의해서도 양도가 가능하다.

다만, 근저당권설정계약 시에 존재한 채권적 합의는 양수인에게는 영향을 미치지 않는다. 예를 들어, 채권자 철수가 채무자 영희와 근저당권설정계약을 맺으면서 "나중에 영희네 기업 매출액이 100억을 돌파하면 근저당권을 말소해주겠다."와 같은 특약을 맺었다고 해보자. 그런데 나중에 철수가 다른 사람에게 해당 채권을 팔아버렸다. 이 경우 채권의 양수인에게 위 특약은 적용되지 않는다. 즉, 영희네 기업의 매출액이 100억을 돌파하더라도 근저당권은 그대로 유지된다.(2000다49015판결)

근저당권설정등기가 무효가 되면, 해당 주등기를 말소하면 된다. 이 때 주등기의 말소 상대방은 양수인. 주등기를 말소하면 부기등기는 등기관의 직권으로 당연히 말소되므로 부기등기를 말소하겠다는 소송은 소의 이익이 없어서 각하된다.(2000다5640판결)

피담보채권이 확정된다면 일반 저당권과 사실상 같은 취급이 되기 때문에, 피담보채권이 옮겨지면 부종성에 따라 (저당권처럼 되어 있는) 근저당권도 같이 이전된다. 만약 피담보채권 중 일부만 양도된다면 채권자와 채무자 사이의 준공유 상태가 된다.

6. 변제로 인해 충당되는 순위

제360조(피담보채권의 범위) 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다. 그러나 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다.

저당권에는 우선변제권이 있기 때문에, 채무자가 채무를 갚으면 우선변제되는 부분에 먼저 충당된다. 이는 피담보채권의 내용이 확정되었기 때문에 해당 피담보채권을 줄인 만큼 저당권의 내용도 감소하기 때문이다. 그러나 근저당권의 채무의 경우에는 그 채무의 내용이 확정되어 있지 않기 때문에 우선순위가 낮다.

예를 들어, 채무자 영희에게 현재 빚이 10억원이 있다고 해보자. 그리고 이 빚들 중, 7억원은 영희 소유 부동산(시세 7억원)에 근저당권이 설정되어 있다. 이후 근저당권을 소멸시키고 싶은 영희가 열심히 돈을 모아 7억원을 변제했다. 그렇다면 이 변제금은 어디에 먼저 충당될까?

10억원의 빚을 두 부분으로 나누면 다음과 같다. 부동산으로 담보되는 7억원(A부분)과 담보가 없는 3억원(B부분)이다. 이 경우, A부분은 어차피 부동산에 의해서 담보되기 때문에 먼저 충당되지 않는다!(72다485판결) 즉, 영희가 변제한 7억원은 B부분에서 먼저 3억원이 공제되고, 나머지 4억원만큼 A부분에 충당되는 것이다. 그래서 A부분에 해당하는 채무는 여전히 3억원이 남게 되고, 영희는 근저당권을 소멸시키지 못한다. 즉, 나머지 채무 3억원까지 싹다 갚아야 근저당권을 소멸시킬 수 있다.

그러나 영희가 근저당권채무자가 아닌 물상보증인이라면, 채권최고액만 변제하여 그 근저당권을 소멸시킬 수 있다. 예컨대, 여기서 영희가 10억원에 빚을 진 것이 아니라 영희의 친구 철수가 10억원의 빚을 진 것일뿐이고, 영희는 단순한 보증인의 지위에 있다고 해보자. 이 경우 영희가 7억원을 갚았다면, 이 7억원 전체는 A부분에 충당되어 곧바로 근저당권을 소멸시킬 수 있다.

채무자에게 후순위근저당권자가 있는 경우에도 이와 마찬가지로 우선변제권이 있는 피담보채무액이 먼저 변제된다. 예를 들어, 처음의 예시에서 영희 소유의 부동산 X에 1순위 근저당권 7억원, 2순위 근저당권 2억원이 있다고 해보자. 이 경우, 영희가 갚은 7억원이 잔존채무인 3억원에 먼저 충당된다면 2순위 근저당권자가 손해를 본다. 따라서 이 경우에는 다시 원래대로 돌아와 7억원에 먼저 충당되게 된다.

단순 변제가 아닌 경매가 시작되는 경우에도 우선변제권이 있는 피담보채권액이 먼저 변제된다. 이 경우에도 다른 후순위저당권자나 일반채권자를 보호하기 위해서이다. 모든 피담보채권을 변제해야 하기에 1년분을 초과하는 지연이자를 모두 변제해야 한다고 하면 후순위저당권자나 일반채권자가 배당받을 몫이 줄어드는 불상사가 발생한다.

[1] 꼭 저당권에만 있는 것은 아니다. 보증이나 질권에도 근저당권과 같이 근보증, 근질이라는 개념이 있다.[2] 피담보채권을 전부 양도하면 근저당권도 전부 양도되고, 일부만 양도하게 된다면 근저당권을 양도인과 양수인이 준공유하는 관계가 된다.

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