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1. 개요
민법 제390조(채무불이행과 손해배상) 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.[1]
- [ 제391조~제399조 펼치기 · 접기 ]
- 제391조(이행보조자의 고의, 과실) 채무자의 법정대리인이 채무자를 위하여 이행하거나 채무자가 타인을 사용하여 이행하는 경우에는 법정대리인 또는 피용자의 고의나 과실은 채무자의 고의나 과실로 본다.
제392조(이행지체 중의 손해배상) 채무자는 자기에게 과실이 없는 경우에도 그 이행지체 중에 생긴 손해를 배상하여야 한다. 그러나 채무자가 이행기에 이행하여도 손해를 면할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.
제393조(손해배상의 범위) ①채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다.
②특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다.
제394조(손해배상의 방법) 다른 의사표시가 없으면 손해는 금전으로 배상한다.
제395조(이행지체와 전보배상) 채무자가 채무의 이행을 지체한 경우에 채권자가 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하여도 그 기간내에 이행하지 아니하거나 지체후의 이행이 채권자에게 이익이 없는 때에는 채권자는 수령을 거절하고 이행에 갈음한 손해배상을 청구할 수 있다.
제396조(과실상계) 채무불이행에 관하여 채권자에게 과실이 있는 때에는 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다.
제397조(금전채무불이행에 대한 특칙) ①금전채무불이행의 손해배상액은 법정이율에 의한다. 그러나 법령의 제한에 위반하지 아니한 약정이율이 있으면 그 이율에 의한다.
②전항의 손해배상에 관하여는 채권자는 손해의 증명을 요하지 아니하고 채무자는 과실없음을 항변하지 못한다.
제398조(배상액의 예정) ①당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다.
②손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.
③손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다.
④위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.
⑤당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 전4항의 규정을 준용한다.
제399조(손해배상자의 대위) 채권자가 그 채권의 목적인 물건 또는 권리의 가액전부를 손해배상으로 받은 때에는 채무자는 그 물건 또는 권리에 관하여 당연히 채권자를 대위한다.
채무불이행(債務不履行)은 채무자에게 책임있는 사유로 채무의 내용에 따른 이행이 이루어지지 않고 있는 상태를 통틀어 일컫는 말이다. 영어로는 디폴트. 신용 불량자 문서에서 자세한 내용을 확인할수있다.
2. 요건
채무불이행이 성립하기 위한 요건으로는 모든 유형에 공통하는 요건과 각각의 유형에 특유한 것이 있다. 공통적인 요건으로 논의되는 것은 다음과 같다.- 채무자의 유책사유 : 채무자의 귀책사유로 채무가 이행되지 않아야 한다. 채무자의 귀책사유는 채무자의 고의 또는 과실 뿐만 아니라 이행보조자의 고의·과실도 포함된다. 만약 채무자의 귀책사유가 없는 경우에는 민법 제537조(쌍방 무과실) 및 제538조(채권자의 과실)의 위험부담주의가 적용된다. 과실의 정도에 대해서는 선관주의의무 문서 참조.
- 위법성 : 채무를 이행하지 않는 것이 위법하여야 한다. 그런데 채무를 불이행하는 것은 계약의무를 이행하지 않은 것으로 일단 위법성이 추정되고(2000다47361판결)[2], 대신 위법성을 조각할만한 사유를 정해놓는다. 이 위법성의 조각사유로는 동시이행의 항변권, 유치권, 기한유예 등이 있다. 불법행위에서 위법성을 채권자가 직접 증명해야 하는 것과는 다르다.
2.1. 증명책임
민법 제390조(채무불이행과 손해배상) 채무자가 ①채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 ③채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 ②채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.
기본적으로 ① 채무가 존재하고 채무불이행한 사실, ② 채무자의 귀책사유, ③ 인과관계 있는 손해의 발생을 증명해야 채무불이행으로 인한 손해배상이 성립된다.
이 중, 채권자는 ① 채무불이행의 사실과, ③ 이로 인해 손해가 발생했다는 사실을 증명해야 하고, 반대로 채무자는 ②채무자의 귀책사유가 없다는 점을 증명해야 한다.(2005다51013판결) 이렇게 채무자에게 귀책사유의 부존재를 부담시키는 이유는 계약은 서로의 신뢰에 기반하기 때문이다. 그리고 이렇게 채무자에게 과실항변을 제한하는 것은 제397조 제2항의 조문[3]에서도 나타난다.
따라서 채무자는 자신에게 고의·과실이 없음을 주장해야 하며, 이는 정말 힘든 일이다. 사실상 귀책사유가 없음은 천재지변이나 전쟁 피해. 아니면 범죄자에 의한 감금 등 그러니까 웬만한 보험회사에서마저도 보험금 지급을 합법적으로 씹을 수 있는 극단적인 상황에서나 적용된다. 이러한 증명책임은 피해자가 가해자의 고의·과실을 증명해야 한다는 불법행위와는 반대되는 특징이다. 이는 계약에 기반하는 채무불이행과 달리, 불법행위에서는 계약을 기초로 하지 않기 때문이다. 따라서 취득시효와 같은 문제에서 불법행위로 손해배상을 청구할 때에는 취득시효자가 원소유자의 고의나 과실을 증명해야 한다.
임대차계약에서는 임대인과 임차인, 양측 모두에게 의무가 존재하기 때문에 어느 채무불이행을 적용할 것이냐에 따라서 증명책임이 달라진다. 예를 들어, 임대인 A가 임차인 B에게 월세방을 내줬는데, 불이 나서 월세방이 불에 타버렸다고 해보자. 이 때, 임차인 B는 임대인 A에게 월세방을 돌려주어야할 의무[4]가 있고, 반대로 임대인 A는 임차인 B에게 안전한 월세방을 제공할 의무[5]가 있다.
이 때, 판례는 화재가 전기배선과 같이 임대인이 지배·관리하는 영역에서 발생했다면 임대인 A의 의무가 먼저 위배되었다고 보고, 임대인 A에게 '자신의 과실이 없을 것'을 먼저 증명해야 한다고 본다.(2009다13170판결) 반대로 화재가 임차인 B가 가스불을 안 끄고 나가는 등 임차인이 지배하는 영역에서 발생했다면 임차인 B에게 '자신의 과실이 없을 것'을 먼저 증명해야 한다고 본다.(2012다86895판결) 그리고 앞서서 계속 강조했지만 이러한 '자신의 과실이 없을 것'을 증명하는 것은 매우 어렵기 때문에, 사실상 채무불이행 책임을 지게 된다.
기본적으로 채무자가 귀책사유를 주장하는 것이 원칙이지만, 타인권리매매에서는 증명책임을 악의의 채권자에게 부담시킬 때에도 있다.(70다2449판결) 예컨대, 매도자 A가 매수자 B에게 도자기를 팔려고 하는데, 실제로는 그 도자기의 주인은 A가 아니라 C였다. 그리고 B는 그런 사정을 알고 있었다. 막상 도자기를 전달할 시간이 되자, 매도자 A는 도자기를 구해오지 못했고 이행불능이 되었다. 원래라면 A가 자신에게 귀책사유가 없음을 증명해야 하지만, 이 때에는 증명책임이 전환되어 B에게 증명책임이 존재한다. 즉, A의 귀책사유를 B가 증명해야 한다.
2.2. 이행보조자의 책임
제391조(이행보조자의 고의, 과실) 채무자의 법정대리인이 채무자를 위하여 이행하거나 채무자가 타인을 사용하여 이행하는 경우에는 법정대리인 또는 피용자의 고의나 과실은 채무자의 고의나 과실로 본다.
이행보조자란 채무의 이행을 보조하는 사람으로서 대표적으로 물건을 전달하는 심부름꾼이 이행보조자에 속한다.
이행보조자의 고의·과실은 채무자의 고의·과실로 본다. 이행보조자는 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 충분하고 채무자의 지시나 감독을 받을 필요는 없고, 제3자가 단순 호의로 이행행위를 한 경우에도 이행보조자에 해당한다.(2017다275447판결) 채무자가 맡긴 이행업무와 객관적, 외형적으로 관련이 있으면 채무자가 그 책임을 져야 하고, 설사 이행보조자의 행위가 불법행위에 해당된다고 하더라도 채무자의 계약상 책임도 면책되지 않는다.(2005다69548판결)또한 이행보조자가 새로운 이행보조자를 사용하는 경우(어려운 용어로 복이행보조자라고 한다.)에도 새로운 이행보조자가 고의·과실을 일으켰다면 주채무자의 고의·과실로 취급한다.(2011다1330판결)
이행보조자를 이용하더라도 과실의 기준(선관주의의무)은 여전히 채무자가 속한 집단을 기준으로 적용된다. 예를 들어, 유명한 목수 A에게 목공품을 만들어달라는 계약을 맺었는데, 목수 A가 견습생인 B에게 목공품 제작에 참여하도록 지시했다고 해보자. 이 때, B의 과실의 기준은 목수 견습생 집단의 주의력이 아닌, 숙련된 목수 집단의 주의력을 요구한다. 이는 채권자를 보호하기 위한 기준이기도 하다. 다만, 법정대리인의 경우 후견인이나 미성년자의 상대방을 보호하기 위한 취지를 고려하면, 법정대리인을 기준으로 과실을 판단한다. 과실의 경감 또한 채무자를 기준으로 적용되므로, 채권자지체가 발생하였을 때에는 이행보조자의 경과실 역시 면책된다.
이행보조자의 책임이 인정되는 경우, 내부관계에 의하여 이행보조자가 채무자에게 손해배상책임을 져야할 때도 있으나 명확한 판례가 있는 것은 아니다. 그러나 불법행위책임이 인정되는 경우 부진정연대채무가 성립해 구상책임이 발생하게 된다.
2.2.1. 사용자책임과의 구분
제756조(사용자의 배상책임) ①타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자는 피용자가 그 사무집행에 관하여 제삼자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 사용자가 피용자의 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 한 때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 그러하지 아니하다.
이행보조자의 책임은 피용자의 행위를 책임진다는 점에서 불법행위의 사용자책임(제756조)과 많이 유사한데, 세부적인 부분에서는 차이가 있다. 사용자책임은 사용자와 피용자가 실질적인 지휘관계에 있어야 하지만, 이행보조자의 책임과는 달리 채권-채무의 관계에 있을 필요는 없다. 반대로 이행보조자의 책임은 채권 관계에 있어야 성립하지만, 위의 사례처럼 실질적인 지휘관계 없이 단순 이행행위만 포함되어도 주채무자의 책임이 인정된다. 만약 사용자와 피용자 관계에 있고, 피해자와 채권-채무 관계에 있는 경우에는 두 조건이 모두 충족되어 사용자책임과 이행보조자 책임을 모두 진다.
그리고 조문을 보면 알겠지만, 이행보조자 자체에게는 직접 채무불이행의 책임을 묻지 않는다. 그래서 제391조의 이행보조자의 과실은 주채무자만이 채무불이행의 주체가 되지만, 제756조의 사용자책임에서는 피용자에게도 얄짤없이 책임을 묻기 때문에 이행보조자와 주채무자가 부진정연대채무 관계에 있게 된다.(94다22446판결) 소멸시효 역시 발생한 시점으로부터 10년인 것은 같지만, 사용자책임에는 여기에 조건이 더 붙어 '불법행위를 안 날로부터 3년' 내에 청구권을 실행해야 한다.
2.2.2. 이행대행자
또한 이행보조자가 아닌 이행대행자라는 개념도 있다. 원래 이행보조자란 채무이행을 보조하는 사람을 말하는데, 이행대행자는 단순한 보조를 넘어 독립적으로 채무를 이행하는 사람을 말한다. 대표적으로 임치 계약[6]에서 원래 수치인이 아닌 제3의 인물이 수치인이 되거나, 수선의무가 있는 임대인으로부터 도급 계약을 받아 목적물을 수리하는 경우 등이 이에 해당한다.이러한 이행대행자의 경우, 세가지로 나누어볼 수 있다.
(ⅰ) 명문상, 특약상, 성질상 이행대행자가 허용되지 않는 경우 : 대표적으로 유명한 의사가 수술하도록 하는 의료계약 등이 있다. 이 경우, 레지던트나 간호사가 수술을 대행한다면 특약상·성질상 이행대행자 자체가 허용되지 않으므로 제391조를 적용할 필요도 없이 그 자체로 채무불이행이 성립한다.
(ⅱ) 명문상, 특약상, 성질상 이행대행자가 허용되는 경우 : 대표적으로 복위임(제682조)이 있다. 부득이한 경우 복위임은 허용되는데, 이 경우에는 해당 규정에 먼저 있는 선임·감독상의 책임만을 지게 된다. 즉, 선임·감독상 게을리한 점이 없다면 이행대행자가 고의·과실을 일으켜도 책임이 없다.
(ⅲ) 아무런 규정이 없는 경우 : 임대인에게 수선업무나 시설설치업무를 다른 업체에게 도급한 경우에 해당한다.(2001다44338판결, 98다51077판결) 이 경우에는 독립된 이행대행자라고 하더라도 제391조를 우선 적용한다. 따라서 이행대행자가 고의·과실로 문제를 일으켰다면 이를 채무자의 책임으로 본다.
(ⅱ) 명문상, 특약상, 성질상 이행대행자가 허용되는 경우 : 대표적으로 복위임(제682조)이 있다. 부득이한 경우 복위임은 허용되는데, 이 경우에는 해당 규정에 먼저 있는 선임·감독상의 책임만을 지게 된다. 즉, 선임·감독상 게을리한 점이 없다면 이행대행자가 고의·과실을 일으켜도 책임이 없다.
(ⅲ) 아무런 규정이 없는 경우 : 임대인에게 수선업무나 시설설치업무를 다른 업체에게 도급한 경우에 해당한다.(2001다44338판결, 98다51077판결) 이 경우에는 독립된 이행대행자라고 하더라도 제391조를 우선 적용한다. 따라서 이행대행자가 고의·과실로 문제를 일으켰다면 이를 채무자의 책임으로 본다.
3. 채무불이행의 종류
제390조 조문에는 '채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때'로 표시해놓아 따로 종류를 명시하지는 않았다. 하지만 현실에서 채무불이행을 분리한다면 이행불능, 이행지체, 불완전이행으로 분류할 수 있다.이 외에 채권자지체와 이행거절도 채무불이행의 유형으로 볼 수도 있으나, 이에 대해서는 논란이 있다.
3.1. 이행불능
채무의 이행이 후발적으로 불가능하게 된 것을 이른다. 자세한 내용은 이행불능 문서 참조.3.2. 이행지체
채무의 이행기가 되었고 또 그 이행이 가능함에도 불구하고 채무자의 책임있는 사유로 이행을 하지 않고 있는 것을 말한다. 보통 채무불이행이라고 하면 이행지체인 경우가 대부분이다. 자세한 내용은 이행지체 문서 참조.3.3. 불완전이행
불완전이행은 채무의 이행은 이루어졌으나, 목적물의 수량, 질 등이 부적당한 것을 의미한다. 자세한 내용은 불완전이행 문서 참조.4. 효과
제392조(이행지체 중의 손해배상) 채무자는 자기에게 과실이 없는 경우에도 그 이행지체 중에 생긴 손해를 배상하여야 한다. 그러나 채무자가 이행기에 이행하여도 손해를 면할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.
제544조(이행지체와 해제) 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니한다.
제545조(정기행위와 해제) 계약의 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 일정한 시일 또는 일정한 기간내에 이행하지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없을 경우에 당사자 일방이 그 시기에 이행하지 아니한 때에는 상대방은 전조의 최고를 하지 아니하고 계약을 해제할 수 있다.
제546조(이행불능과 해제) 채무자의 책임있는 사유로 이행이 불능하게 된 때에는 채권자는 계약을 해제할 수 있다.
제544조(이행지체와 해제) 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니한다.
제545조(정기행위와 해제) 계약의 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 일정한 시일 또는 일정한 기간내에 이행하지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없을 경우에 당사자 일방이 그 시기에 이행하지 아니한 때에는 상대방은 전조의 최고를 하지 아니하고 계약을 해제할 수 있다.
제546조(이행불능과 해제) 채무자의 책임있는 사유로 이행이 불능하게 된 때에는 채권자는 계약을 해제할 수 있다.
채무불이행의 효과를 정리하면 아래와 같다.
자세한 내용은 각 문서 참조.
4.1. 손해배상 청구권
4.1.1. 손해배상의 범위 및 방법
제393조(손해배상의 범위) ①채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다.
②특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다.
제394조(손해배상의 방법) 다른 의사표시가 없으면 손해는 금전으로 배상한다.
②특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다.
제394조(손해배상의 방법) 다른 의사표시가 없으면 손해는 금전으로 배상한다.
이 조문은 불법행위(민법 제750조)에도 준용된다.
4.1.2. 손해배상의 예정
제398조(배상액의 예정) ①당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다.
②손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.
③손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다.
④위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.
⑤당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 전4항의 규정을 준용한다.
②손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.
③손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다.
④위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.
⑤당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 전4항의 규정을 준용한다.
채무불이행에 대하여 채권자가 손해배상을 받기 위해선 채무불이행 사실, 손채의 발생, 손해액수를 입증해야 하나, 그러한 입증이 까다롭기 때문에 계약의 당사자는 장차 채무불이행이 있을 경우에 채무불이행 사실만으로도 일정금액을 손해배상액으로 하기로 약정할 수 있다. 이것을 손해배상액의 예정이라 한다.
손해배상액의 예정 계약은 원 계약관계에 종속된 관계로서 채무불이행을 정지조건으로 하는 계약이 된다. 손해배상의 예정계약이 있을 경우 채권자는 채무불이행 사실과 손해배상 예정이 있었다는 사실만 입증하면 되고, 손해발생 사실과 손해 액수는 증명할 필요 없이 손해배상을 청구할 수 있다. 반면에 채무자는 손해사실이 없거나 실제 손해액수가 적음을 입증하여 면책받을수 없고 손해발생사실에 대하여 스스로 귀책사유 없음을 입증해야 한다.
보통의 계약에 대하여 위약금의 약정이 있는 경우 손해배상 예정으로 보며, 부당히 과다한 경우에 법원은 적당히 감액할 수 있다. 또한 손해배상의 예정에 대해선 과실상계를 적용할 수 없다.
참고로 민법 제763조에서는 이 조항을 준용하지 않는다. 즉 불법행위에 대해서는 손해배상액의 예정을 적용할 수 없다.
4.2. 계약해제권
4.3. 대상청구권
명문의 규정은 없으나, 이행불능 또는 위험부담주의 발생 시에 청구할 수 있는 권리이다.자세한 내용은 대상청구권 문서 참조.
5. 기타 유형
채무불이행에 범주에 포함되는지에 대한 논란이 있는 유형들. 다수설에 의해 채무불이행에 포함되었으나 판례에 의해 부정된 채권자지체가 있고, 여전히 학설 및 판례상 대립이 있는 이행거절이 여기에 속한다.5.1. 채권자지체
제400조(채권자지체) 채권자가 이행을 받을 수 없거나 받지 아니한 때에는 이행의 제공있는 때로부터 지체책임이 있다.
채권자지체는 채무자는 채무를 이행하였으나, 채권자가 수령하지 않거나 협력을 하지 않아 이행이 지체되는 경우를 의미한다.
채권자지체가 채무불이행 영역에 속하는지에 대해서 이제까지 학설상 대립만 존재하였고, 그 중 다수설이 채무불이행설을 주장하였다. 그러나 2021년 2019다293036판결이 선고되면서 채권자지체는 법정책임설에 따라 채권자는 원칙적으로 채무불이행 책임을 지지 않게 되었다.
채권자지체에 대한 자세한 내용은 해당 문서 참조.
5.2. 이행거절
이행할 수 있음에도 불구하고 이행을 하지 않는 경우를 뜻한다. 예를 들어, 매매계약에서 판매자가 물건의 인도를 거절하는 경우가 있다.이행거절은 명시적·묵시적으로도 가능하며 이행기가 도달하기 전에도 가능하다. 이행거절이 성립할 경우 계약해제의 요건이 일반적인 이행지체[8]보다 완화된다.
5.2.1. 학설
판례상으로도 언급은 되었으나, 확실히 채무불이행에 포함되는 이행지체, 이행불능, 불완전이행과는 달리 이행거절도 채무불이행에 속하는지에 대해서는 논란이 있다.학설상 이행거절에 대한 논란은 이행지체와 차이가 없다는 주장에서 나타난다. 결국 이행지체와의 차이는 채무자의 의사[9]에 불과할 뿐, 채권자 입장에서 보면 똑같이 못받는거랑 다를게 없다는 것이다. 그럼에도 이행기 전에 이행거절을 표시할 경우에 이행지체로는 처리할 수 없지만[10], 이행거절을 따로 적용하면 채무불이행으로 미리 처리할 수 있기 때문이다.[11]
판례는 이행거절의 존재 자체를 인정하지만, 명확하게 이행거절을 독자적인 개념으로 인정하는지에 대해서는 논란이 있다.[12] 판례는 명시적으로 이행거절의사를 표시하는 경우에는 일반 이행지체보다 계약해제의 요건을 완화하고 있으며, 묵시적인 이행거절도 인정하고 있다.(2010다77385판결) 다만, 계약해제의 요건을 완화하는 만큼 묵시적 이행거절에서는 이행거절의사가 명백하고 종국적으로 표현되어야만 한다.(2004다22971판결)
5.2.2. 요건
이행거절은 채무자가 고의로 이행을 거절하는 것이기 때문에 채무자의 귀책사유는 당연히 인정된다. 이와 더불어 요건은 다음과 같다.- 위법성 : 나머지 요건이 충족되면 위법성도 자동 추정된다. 그러나 동시이행의 항변권 등을 이유로 이행거절하는 것은 당연한 권리행사이므로 위법성이 조각된다.
- 채권관계의 존재 : 결국 이행거절도 채권관계에서 발생하므로 둘 사이에 약정이나 법정채권관계가 존재해야 한다.
- 채무를 이행하지 아니할 의사의 표시 : 이행거절의 의사가 표시되어야 한다. 묵시적으로도 가능하나, 이행거절의 효과가 강력한 만큼 그 거절의사는 정황상 분명하고 명백하게 인정되어야 한다.(2005다63337판결) 그리고 그러한 정황은 계약 이행에 관한 당사자의 행동과 계약 전후의 구체적인 사정을 종합적으로 살핀다. 예를 들어, 본계약의 내용은 이행하였으나 특약의 내용을 부정하면서 이를 이행하지 않는 경우에도 이행거절의 의사가 표시된 것이라 볼 수 있다.(97다30257판결) 예컨대, 철수가 영희에게 노트북을 파는 계약을 맺었는데, 계약서에 '철수는 노트북에 윈도우를 설치해줍니다.'라는 특약이 있었다고 해보자. 이 때, 철수가 "나는 이렇게 특약을 설정한 적이 없으니 노트북을 못 주겠다"라고 하면, 전체 채무를 이행하지 않은 것으로 보아 이행거절로 본다. 또한 상대방에게 과도한 요구를 하면서 자신의 이행을 거절하는 경우에도 묵시적인 이행거절의 의사표시로 보았다.(92다9463판결) 예컨대, 위의 예시에서 반대로 구매자 영희가 계약서에 쓰여있지도 않은 마우스랑 키보드랑 헤드셋도 같이 달라고 요구하면서, 이를 안 주면 자기도 대금을 못 주겠다고 해보자. 이 때에도 묵시적인 이행거절의 의사가 있다고 보는 것이다.
- 종국적인 이행거절의 의사 : 이행거절의 의사가 철회되면 이행거절의 효과도 사라진다. 이 경우 계약을 해제할 때에는 종전의 이행지체처럼 상당한 기간을 최고해야한다.(2000다40995판결) 즉, 채무자가 "미안해요, 다시 채무 드릴테니 한번만 봐주세요."라고 한 경우에는, 다시 이행을 최고해야 해제할 수 있다. 그러나 앞선 사례처럼 상대방에게 과도한 요구를 하면서 정작 자신은 아무런 의무를 이행하지 않는 경우에는, 단순 화해의 표시만으로는 이행거절의 의사를 철회한 것으로 볼 수는 없다.(90다8374판결) 즉, 위처럼 아무런 근거 없는 베짱을 부릴 때에는 얄짤없이 이행거절로 보아 그만큼 더 큰 책임을 묻겠다는 것이다.
5.2.3. 효과
이행지체와 유사한 효과를 지닌다.- 강제이행 청구권 : 채무자가 스스로 발생시킨 이행장애이므로 원칙적으로 강제이행을 통해 채무이행을 시킬 수 있다.
- 계약해제권 : 이행거절의 의사가 있으면 최고 없이도 바로 계약을 해제할 수 있다.[13] 이행기 도래 전에 이행거절 의사를 밝히면 이행기 도래 여부와 관계없이 바로 계약을 해제할 수 있으며, 이행기가 모두 도과한 뒤에 이행거절의 의사를 표시해도 계약을 해제할 수 있다.(2004다53173판결)
- 전보배상청구권 : 이행거절의 의사가 있으면 최고 없이도 바로 전보배상을 청구할 수 있다.[14] 이 때 청구할 수 있는 손해액은 '이행거절 당시의' 목적물의 시가를 의미한다.(2005다63337판결, 2007다37721판결)
이행을 거절한 채무자가 이를 철회하기 위해서는 상대방이 위의 효과를 행사하기 전에 해야 한다. 채권자가 계약을 해제하기 전에 채무자가 이행거절을 철회한 경우, 채권자는 다시 상당한 기간 내에 최고를 해야 계약해제 및 전보배상청구가 가능하다.
6. 판례
- 이행보조자가 굳이 고용관계일 필요가 없다는 판례가 있다. 사례에서 여행상품을 이용중인 관광객이 승마체험에서 낙마하여 머리를 다쳤다. 여기서 승마체험에서의 지도사가 관광객의 안전을 지킬 의무를 게을리하여 손해배상책임(불완전이행) 인정되었으나, 여행사에게도 손해배상의 의무가 있는지가 문제가 되었다. 여행사는 지도사가 당사의 지시나 감독을 받은 적도 없고, 단순 호의로 일했으며 일시적이었다는 이유로 이행보조자가 아니라고 항변하였으나, 법원은 채무의 이행행위에 속하는 활동이면 족하다고 보아 여행사에게도 채무불이행 책임을 물었다. (2017다275447판결)
7. 관련 문서
[1] 채무불이행의 가장 중요한 효과는 손해배상청구권의 발생이다. 하지만 계약(민법)의 경우 해제권과 해지권 역시 발생할 수 있고, 이행불능의 경우 대상청구권이 인정될 수 있다는 점을 고려해야만 한다. 때문에 이를 고려하여 개념을 달리 서술하였다.[2] 해당 판례에서는 강박에 의한 증여계약을 맺은 사람이 취소권의 제척기간이 지난 뒤에, 증여목적물을 증여하지 못하자 채무불이행 책임을 진 사건이다. 판례에서는 비록 강박으로 증여계약을 맺었더라도 채무를 불이행한 시점에서 위법성이 추정된다고 보았다.[3] 제397조(금전채무불이행에 대한 특칙) ② 전항의 손해배상에 관하여는 채권자는 손해의 증명을 요하지 아니하고 채무자는 과실없음을 항변하지 못한다[4] 어려운 말로 목적물반환의무라고 한다.[5] 정확히는 임대인의 수선·유지의무라고 한다. 조문은 다음과 같다 : 제623조(임대인의 의무) 임대인은 목적물을 임차인에게 인도하고 계약존속중 그 사용, 수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담한다.[6] 쉽게 말해 물건을 보관하는 계약을 말한다.[7] 이행지체 중에 발생하는 모든 손해에 대해서는 무과실책임으로 책임이 가중된다.[8] 상당한 기간을 두고 최고해야 한다.[9] 이행지체는 채무자가 어쩔 수 없이 이행을 지체하는 것이고, 이행거절은 채무자가 자기 마음대로 이행을 지체하는 것이다.[10] 이행지체의 요건은 다음과 같다 : 이행기의 도래, 이행 제공 없음, 이행가능, 채무자의 귀책사유, 위법성[11] 참고로 이행불능에 대해서는 논란의 여지가 없다. 이행거절도 이행은 가능한 상태이기 때문에 이행불능과는 관련이 없다는 것을 모든 학설에서 인정하고 있다.[12] 판례에는 이른바 이행거절이라고 하였다.[13] 이행지체에서는 상당한 기간 내에 이행을 최고해야 계약해제가 가능하다.(제544조)[14] 이행지체에서는 상당한 기간 내에 이행을 최고해야 전보배상을 요구할 수 있다.(제395조)