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1. 개요
각 범죄별 죄수(罪數)에 관한 법리와 판례의 입장에 대해 정리한 문서.2. 절도죄
2.1. 단순절도죄
침해된 점유의 개수로 일죄를 판단한다.범죄자 甲이 피해자 A네 일가족의 집에 침입하여 A, B, C 소유의 물건을 절도한 경우
위의 사례에서 피해자 A, B, C 여러명이어도 침해된 점유의 개수는 1개이므로 일죄이다.단일 또는 계속적인 범의 아래 동일 피해자에 대하여 일정기간 내에 동종의 행위를 반복하는 경우 일반적인 일죄가 된다.
1) 범죄자 甲이 A의 지갑에서 일주일 동안 2~3일 간격으로 현금을 절도한 경우
2) 범죄자 甲이 A, B, C의 지갑에서 2~3일 간격으로 현금을 절도한 경우
2) 범죄자 甲이 A, B, C의 지갑에서 2~3일 간격으로 현금을 절도한 경우
1)의 경우에는 단순절도의 일정기간 내에서 A만을 피해자로 하는 경우이므로 일죄가 된다. 2)의 경우에는 피해자가 여러명이므로 수죄이나, 상습성이 발현된 것으로 볼 수 있다면 상습절도죄(포괄일죄) 일죄가 성립한다.
단일한 범의인지는 시간적 간격과 행위 태양에 따라 판단한다.(70도1133판결, 89도664판결) 예를 들어, 같은 관리인 하에 있는 곳에서 절도를 실행한 경우는 절도죄 일죄지만 방의 주인이 서로 다른 곳에서의 각각의 절도는 별개의 죄가 된다. 예컨대, A, B가 공동으로 살고 있는 주택이지만, 안방은 집주인 A가 사용하고 있고, 작은방은 세입자 B가 독자적으로 거주하고 있는 공간이라고 해보자. 이 때, 도둑이 A와 B의 재물을 각각 훔치면 별개의 점유침탈에 해당하므로 수죄에 해당한다.
2.2. 특수절도죄
특수절도죄 중 '야간손괴후주거침입절도'(제331조 제1항)는 해당 일죄만 성립하며 이에 수반되는 손괴죄, 주거침입죄는 흡수된다. 이 범죄는 주거침입과 절도의 결합범의 형태이다.특수절도죄 중 '흉기휴대절도'(제331조 제2항)는 위의 특수절도죄와 달리 개별 범죄가 성립한다. 예컨대, 주간에 주거를 침입하여(주거침입죄) 건조물을 손괴하고(손괴죄) 흉기를 휴대하고 절도한 경우(특수절도죄)에는 이들 각각이 실체적 경합이 성립한다. 반면, 야간에 흉기휴대 후 주거를 침입하여(주거침입죄), 건조물을 손괴하고(손괴죄), 흉기를 휴대하고 절도한 경우(특수절도죄)에는 제331조 제1항의 '야간손괴후주거침입절도'와 '흉기휴대절도'가 모두 성립하는데, 이 때에는 제331조 제1항의 야간손괴후주거침입절도에 의해 주거침입죄와 손괴죄가 모두 흡수되어 포괄하여 1개의 특수절도죄만 성립한다.
주간에 주거를 침입하고 야간에 절취한 경우에는 야간주거침입절도죄(제330조)가 아니라 주거침입죄와 단순절도의 실체적 경합이 된다.(2011도300판결) 야간주거침입절도죄는 야간에 이루어지는 주거침입의 위험성을 처벌하기 위한 조항이므로 주거침입시가 야간의 기준시로 본다.
2.3. 상습절도죄
상습절도는 기본적으로 상습범이기 때문에 포괄일죄에 해당한다.절도범의 특성은 가리지 않는다. 예를 들어, 특수절도와 단순절도를 상습적으로 반복하여 절도를 행한 경우 포괄하여서 상습특수절도만이 성립한다. 이는 자동차등 불법사용죄와도 마찬가지여서 상습절도 중에 불법사용죄가 끼어있다고 해도 포괄하여 상습절도죄가 성립한다.(2002도429판결)
상습성은 기본적으로 행위의 속성이 아니라 행위자의 속성을 기준으로 한다. 따라서 처벌받을 피고인에게 상습성이 있는지 없는지를 따진다. 예를 들어서, 甲에게 절도의 상습성이 있고, 乙에게는 절도의 상습성이 없다고 해보자. 그렇다면,
- 甲이 乙의 절도를 교사하거나 방조한 경우 → 甲은 상습절도죄의 교사·방조범, 乙은 절도죄로 처벌
- 甲이 절도를 하고 또다시 乙에게 절도를 교사·방조 → 甲은 포괄하여 상습절도죄, 乙은 절도죄로 처벌
이 된다.
상습절도범이 주간 주거침입을 한 뒤[1] 절도하거나 절도에 이르지 않는 경우, 상습절도죄와 주거침입죄와의 죄수관계는 실체적 경합에 있다.(2015도8169판결) 기본적으로 절도죄의 내용에는 주거침입이 포함되지 않기 때문이다. 그러나 상습으로 절도한 내용에 주거침입의 내용이 이미 포함되어 있다면 주거침입죄가 상습절도죄에 흡수된다고 보는 판례도 있다.(2017도4044판결) 이 둘의 차이는 절도범의 상습성에 주거침입이 포함된 절도인지 아닌지이다. 평소에는 주거침입 없는 상습절도범이라면 주거침입죄와 실체적 경합이 성립하고, 주거침입이 포함된 상습절도범이라면 상습절도죄의 상습성에 주거침입이 흡수되는 것이다.
3. 강도죄
3.1. 단순강도죄
강도도 절도와 마찬가지로 침해된 점유의 개수가 기준이 된다.(96도1285판결) 따라서 일가족의 집에 들어가 소유자의 다른 물건을 강도하였더라도 일죄가 된다.그러나 강도는 '폭행·협박'이 들어가 있기 때문에 이 폭행·협박의 대상에 따라 각 1개의 죄가 성립한다.
강도범 甲이 A를 폭행 후 현금 강취, 1시간 뒤 B를 폭행 후 현금을 강취한 경우
위의 경우에는 폭행의 대상이 2명이며, 이 둘이 하나의 행동이 아니므로 2개의 강도죄의 실체적 경합이 성립한다.강도범 甲이 A, B, C를 한번의 기회[2]에 폭행하여 그들에게 현금을 강취한 경우
폭행의 대상이 3명이므로 3개의 강도죄이며, 하나의 행동으로 발생하였으므로 상상적 경합 관계에 있다.(91도643판결)절도 이후에 새로운 기회로 동일한 피해자를 다시 강도한 경우에는 강도죄의 포괄일죄가 되며, 절도죄와 강도죄의 실체적 경합이 아니다.
절도범 甲이 피해자 A로부터 10만원을 훔친 후, 피해자 A를 다시 협박하여 50만원을 추가로 편취한 경우
동일한 피해자에게 절도, 강도를 각각 행하였으므로 강도죄의 포괄일죄이다. 만약 피해자가 다르다면 절도와 강도의 단순 실경이 된다.3.2. 강도상해죄
상해를 입은 자를 기준으로 한다. 강도상해죄는 재산권보다 신체의 안전을 그 보호법익으로 하기 때문이다.3.3. 준강도죄
준강도죄는 예외적으로 수인을 폭행·협박했더라도 1개의 준강도죄(포괄일죄)가 성립한다.(66도1392판결) 체포의 면탈 과정 전체에서 동일한 범의에 이루어진 것으로 보기 때문이다. 이 때의 기수 여부는 절도죄의 기수 여부를 두고 판단한다.(2004도5074판결)준강도의 경우, 경찰공무원에게 폭행·협박하는 경우가 많은데 이 때에는 기본범죄가 무엇인지에 따라 달라진다.
절도범 甲이 도망하는 와중에 경찰관 A를 폭행한 경우 → 절도죄와 공무집행방해죄의 상상적 경합이 된다.
강도범 甲이 도망하는 와중에 경찰관 A를 폭행한 경우 → 강도죄와 공무집행방해죄의 실체적 경합이 된다.(92도917판결)
강도범 甲이 도망하는 와중에 경찰관 A를 폭행한 경우 → 강도죄와 공무집행방해죄의 실체적 경합이 된다.(92도917판결)
4. 사기죄
4.1. 사기죄간 죄수
피해자별로 1개의 사기죄가 성립한다.(89도582판결)따라서 피해자가 여러명이 발생했다면 상상적 경합 내지는 실체적 경합이 되며, 동일한 피해자를 상대로 여러번 사기행위를 했다면, 범의의 단일성과 계속성에 따라 포괄일죄가 된다. 동일한 피해자이더라도 기망의 수단이 다르거나(89도1309판결), 시간적 간격이 넓다면 수죄이다. 2개월 간격으로 편취한 경우에는 시간적 간격이 단일성 내지 계속성이 인정되어 사기죄 일죄가 된다.
기본적으로 피해자별로 하지만 피해자가 부부와 같이 특수한 경우에는 포괄일죄로 인정되는 사례도 있다.(2023도13514판결) 특히 아내 쪽이 남편이 기망당한 것을 모르는 사정이 있어서 피해자의 피해법익이 동일하다고 볼 수 있었다. 그리고 포괄일죄로 하면 특경법의 적용대상으로 범죄자를 가중처벌할 수 있기 때문에, 포괄일죄임이 인정된 것이다.
4.2. 횡령죄와 배임죄와의 죄수
횡령죄와 배임죄가 사기죄와 같이 성립하는 경우에는 역시 피해자별로 행위가 달라진다고 본다.은행원 甲이 피해자 A의 예금을 관리하고 있었는데, A를 속여서 자신의 예금을 담보로 甲을 위한 계약을 체결하게 한 경우(2002도669판결) → 배임죄와 사기죄의 상상적 경합이 된다.
은행원 甲이 피해자 A의 예금을 관리하고 있었는데, B를 속여서 A의 예금을 담보로 甲을 위한 계약을 체결한 경우(2010도10690판결) → 배임죄와 사기죄의 실체적 경합이 된다.
은행원 甲이 피해자 A의 예금을 관리하고 있었는데, B를 속여서 A의 예금을 담보로 甲을 위한 계약을 체결한 경우(2010도10690판결) → 배임죄와 사기죄의 실체적 경합이 된다.
4.3. 타 범죄와의 죄수
사기죄는 기망의 과정에서 다른 범죄도 함께 저지르는 경우가 많기 때문에 상상적 경합으로 성립되는 경우가 많다.사기범 甲이 '내가 판사에게 잘 보여줄테니 1억원을 입금해라'라고 피해자를 속여 1억원을 편취했다. → 변호사법위반죄[3]와 사기죄의 상상적 경합이 된다.
공무원 甲이 영업허가 권한이 없음에도 '영업허가를 해줄테니 1억원을 입금해라'라고 피해자를 속여 1억원을 편취했다. → 뇌물수수죄와 사기죄의 상상적 경합이 된다.(2015도12838판결)
사기범 甲은 등기부를 위조하여 피해자에게 부동산 매매대금 5억원을 입금받았다. → 위조공문서행사죄와 사기죄의 실체적 경합이 된다.
공무원 甲이 영업허가 권한이 없음에도 '영업허가를 해줄테니 1억원을 입금해라'라고 피해자를 속여 1억원을 편취했다. → 뇌물수수죄와 사기죄의 상상적 경합이 된다.(2015도12838판결)
사기범 甲은 등기부를 위조하여 피해자에게 부동산 매매대금 5억원을 입금받았다. → 위조공문서행사죄와 사기죄의 실체적 경합이 된다.
5. 폭행죄와 상해죄
폭행죄와 상해죄는 기본적으로 피해자별로 1개의 죄가 성립하는 것이 기본 원칙이다. 다만, 상습범 규정이 있으므로 수차례 걸쳐 상습으로 여러 명을 폭행 또는 상해한 경우에는 상습상해(폭행)죄의 포괄일죄가 된다. 만약 피해자 중에 존속이 있다면 상습존속폭행죄가 된다.범죄자 甲은 자신의 어머니 A와 자신의 삼촌 B를 상습으로 폭행하였다. → A만이 직계존속이지만 상습존속폭행죄의 포괄일죄가 된다.
공무집행방해죄와는 어떤 죄에 해당하는지에 따라 달라진다.
1. 범죄자 甲은 공무원 A를 폭행했다.
2, 범죄자 甲은 공무원 A를 폭행하여 전치4주의 상해를 입혔다.
3. 범죄자 甲은 위험한 물건을 휴대하여 공무원 A를 폭행하여 전치4주의 상해를 입혔다.
1번의 경우에는 단순 폭행죄와 공무집행방해죄가 성립하는데, 공무집행방해죄의 구성요건에 폭행죄가 수반되므로 공무집행방해죄 일죄만이 성립한다.2, 범죄자 甲은 공무원 A를 폭행하여 전치4주의 상해를 입혔다.
3. 범죄자 甲은 위험한 물건을 휴대하여 공무원 A를 폭행하여 전치4주의 상해를 입혔다.
2번의 경우에는 상해죄와 공무집행방해죄가 성립하는데, '공무집행방해상해죄'라는 죄목은 없으므로 상해죄와 공무집행방해죄의 상상적 경합으로 처벌한다.
3번의 경우에는 상해죄와 특수공무집행방해죄가 성립하는데, 이 때 이 둘을 결합한 특수공무집행방해치상죄가 있으므로 이 죄 일죄만이 성립한다.
6. 강간죄
마찬가지로 피해자별로 1죄가 성립한다.7. 교통사고 범죄
도로교통법상 음주운전죄, 무면허운전죄, 사고후미조치죄, 업무상과실손괴죄 / 교통사고처리 특례법상 교특치사상죄 / 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 도주차량죄가 교통사고범죄에 해당한다.크게 교통사고 범죄에 대한 죄수를 나누면, 교통사고가 발생하기 전 / 교통사고 발생 시 / 교통사고 발생 후로 나눌 수 있다.
| 교통사고 발생 전 | 교통사고 발생 시 | 교통사고 발생 후 |
| 무면허운전죄 음주운전죄 속도위반 | 교특치사상죄 위험운전치사상죄 업무상과실손괴죄 | 사고후미조치죄 도주차량죄 |
기본적으로 이 시기 간에 발생하는 범죄는 실체적 경합이 적용된다.
운전자 갑이 음주운전을 하다가(음주운전죄) 사람을 쳐서 전치 8주의 상해에 이르게 하였다.
기본적으로 위 사례는 교통사고 발생 전과 발생 시간의 범죄의 죄수이기 때문에 음주운전죄와 위험운전치상죄(위험성이 인정되지 않는다면 교특치상죄)의 실체적 경합이다. '발생 시'와 '발생 후' 간의 범죄에서도 마찬가지로 실체적 경합이다. 따라서 사고후미조치죄와 교특치사상죄/위험운전치사상죄는 실체적 경합에 해당한다.
다만, 결합범을 처리하는 경우는 여타 범죄가 흡수된다. 특가법 상의 도주차량죄의 경우 과실치사(상) + 유기행위 + 사고후미조치죄의 결합범이므로 교특치사상죄 및 사고후미조치죄는 도주차량죄에 흡수된다.
같은 시기 내라면 상상적 경합이 적용되는 것이 원칙이다. 사람을 다치게 하거나 죽게한 경우(교특치사상죄)를 먼저 보면 다음과 같다.
운전자 甲이 운전하다가 피해자에게 전치4주의 상해를 입히고, 전봇대를 손괴하였다.
1개의 교통사고로 교특치상죄와 업무상과실손괴죄와의 상상적 경합이다. 만약 여러 피해자에게 상해를 입혔다면 각 피해자에 대한 교특치상죄의 상상적 경합이 된다.교통사고 발생 전에 범한 범죄도 이와 같아서, 무면허+음주운전의 경우, 무면허운전죄와 음주운전죄가 상상적으로 경합한다.
8. 신용카드사용 범죄
[1] 야간 주거침입은 야주절(손괴 미포함) 내지 특수절도죄(손괴 포함)으로 포괄하여 상습야주절 내지 상습특수절도죄가 성립한다.[2] 시간적으로 접착되어 있으면 1개의 기회로 본다.[3] 제111조 (벌칙) ① 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품·향응, 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속한 자 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.