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1. 개요
婚姻憑藉姦淫罪
독일 구형법 제179조의 Beischlafserschleichung을 그 원형으로 하며, 기망의 방법으로 성적 자유를 침해하는 것을 보호하기 위한 것이었다.[2] 2009년 11월 26일, 헌법재판소는 해당 법 조항이 성적 자기결정권과 사생활의 비밀·자유를 침해해 위헌이라고 결정했으며, 2012년 12월 18일 법률 제11574호[3]에 의해 삭제된 법 조항이다.
2. 위헌 결정 및 폐지
"여성이 혼전 성관계를 요구하는 상대방 남자와 성관계를 가질 것인가의 여부를 스스로 결정한 후 자신의 결정이 착오에 의한 것이라고 주장하면서 국가에 대하여 상대방 남성의 처벌을 요구하는 것은 여성 스스로가 자신의 성적자기결정권을 부인하는 행위이다. 남성이 결혼을 약속했다고 하여 성관계를 맺은 여성만의 착오를 국가가 형벌로써 사후적으로 보호한다는 것은 ‘여성이란 남성과 달리 성적자기결정권을 자기책임 아래 스스로 행사할 능력이 없는 존재, 즉 자신의 인생과 운명에 관하여 스스로 결정하고 형성할 능력이 없는 열등한 존재’라는 것의 규범적 표현이다. 그러므로 이 사건 법률조항은 남녀 평등의 사회를 지향하고 실현해야 할 국가의 헌법적 의무( 헌법 제36조 제1항)에 반하는 것이자, 여성을 유아시(幼兒視)함으로써 여성을 보호한다는 미명 아래 사실상 국가 스스로가 여성의 성적자기결정권을 부인하는 것이 되는 것이다."
헌법재판소 2009. 11. 26. 선고 2008헌바58,2009헌바191(병합) 전원재판부 결정
헌법재판소 2009. 11. 26. 선고 2008헌바58,2009헌바191(병합) 전원재판부 결정
국내 법률의 많은 부분 모태가 되고 있는 것이 독일 법과 일본 법이다. 혼인빙자간음죄 역시 독일의 사기간음죄[4]에 유래하여 만들어졌는데, 독일의 사기간음죄 역시 중세시대 성 의식에 근거하여 만들어졌다. 중세시대, 성적 쾌락은 남성의 전유물로만 여겨지던 성 의식을 그대로 가져와 성적 자기결정권이 없는 여성을 보호한다는 명목으로 만들어진 법이라 시대에 맞지 않고 처벌 대상이 오직 남성만을 대상으로 한다는 점에서 남녀 평등에 어긋난다는 평가를 받았다.[5][6]
2009년 11월 26일, 헌법재판소에서 ‘형법 304조 혼인빙자간음죄 조항은 법이 위력, 강압 등 해악적인 방법을 수반하지 않는 한 개인의 성생활에 직접 개입하지 않는다는 원칙에 반하고 남성만을 처벌 대상으로 해 남녀 평등에 반할 뿐 아니라, 여성을 보호한다는 미명 아래 여성의 성적(性的) 자기결정권을 부인하고 있어 여성의 존엄과 가치에 역행하는 법률’이라 하여 위헌결정(2008헌바58)을 내리면서 62년 만에 본 조항이 효력을 상실하게 되었다.
여기서 흔히 헷갈리는 것 중 하나가 헌법재판소에 의하여 위헌 결정을 받은 조항은 엄밀히는 형법 제304조 중 '혼인을 빙자하여 부녀를 기망하여 간음'한 경우인 혼인빙자간음죄에 한정된다. 그러나 형법 제304조는 '기타 위계로써 부녀를 기망하여 간음'한 경우도 규정하고 있으며, 이 부분에 대하여는 위헌이 선고된 것이 아니다. 그러나, 이후 입법 과정에서 형법 제304조까지 삭제함으로써 혼인빙자간음죄뿐만 아니라 기타 위계에 의한 간음죄도 삭제되었다.
"음행의 상습이 없는"이라는 전제가 붙는데, 윤락업, 성매매업에 종사하거나 그에 준하는 직업을 가진 사람은 제외한다는 차별적 의미이며[7], "상습"이라는 기준이 무엇인지가 대단히 모호하다. 예를 들어 한 명 이상의 연인이 있거나 누군가와 사실혼 관계에 있는 사람이라면, 극단적으로 결혼을 한 사람[8]이라면 매일 성행위를 할 수도 있는데, 이를 "음행의 상습"으로 보아야 하는지는 법조문에 나타나 있지 않다.[9]
또한 혼인이 대부분 구두상의 약속이고 혼인 약속후 성격차이, 집안반대 등의 이유로 파혼되었다고 주장할 수 있기 때문에 혼인빙자를 증명하기가 쉽지 않고 이 법을 악용하여 남성을 협박해 돈을 뜯어내는 일도 있을 수 있다.
위의 "여성의 성적 자기결정권을 부정한다"는 말을 쉽게 풀어보면, 여성의 '혼전순결'이라는 개념이 국가나 타인에 의해 유지되고 보호돼야 할 가치가 아니라는 뜻이다. 위의 판결문에서도 '결혼 및 성에 대한 국민의 법의식 변화로 여성의 착오에 의한 혼전 성관계를 형사법률이 적극적으로 보호해야 할 필요성이 미미해졌다'고 언급하고 있다.
해당 항목에 소개된 소수설처럼 남녀 구분 없이 꽃뱀이나 결혼 사기와 같은 맥락에서 기망 행위를 처벌하고자 하는 취지로 만들어진 법이었다면[10], 오히려 성적 자기결정권을 보호하는 의미에서 논의의 가치가 있겠지만 애초에 이 법이 탄생한 취지 자체가 여성의 성적 자기결정권 보호가 아닌 구시대적인 성관념 및 정조관념에서 나온 것이라 굉장히 치욕적이나 다름없다. 다시 한 번 풀어 설명하자면, '여성은 남성이 혼인하자라는 말만 한다면 몸을 내어 주는, 자기 결정 의식조차 없는 수동적이고 무지한 존재'라는 의미가 된다. 그런 치욕적인 법이 60년 넘게 존재했다는 것은 21세기 사람이 보기엔 이해가 가지 않는 일이다.
이건 한국 사회가 1990년대 이후 드라마틱하게 변화하면서 사회적 인식도 굉장히 많이 달라졌기 때문으로, 1982년 대학생들을 대상으로 한 설문조사를 보면 여대생들의 78%가 혼전순결을 반드시 지켜야 한다고 응답했고, 여학생 중 성 경험이 있다고 응답한 경우는 3%에 불과했다.(단 남학생의 33%에 비해 지나칠 정도로 적기 때문에 과소 보고의 가능성이 있다.) 그랬던 것이 30년도 지나지 않은 2010년에는 정확히 반대로 뒤집혀 남녀 불문 70% 이상이 '혼전 순결은 안 지켜도 된다'고 #하였다. 즉 이 법의 폐지는 그만큼 달라진 한국 사회의 성 인식을 상징적으로 나타내고 있다고도 볼 수 있다.
3. 기타
이 조항은 없어졌지만 혼인을 빙자해 간음한 경우 사기죄로 기소될 수 있다는 소수설이 있다. 이에 대하여 사기죄란 "상대방을 기망하여, 피기망자가 착오에 빠져 재물을 교부받거나 재산상의 이익 등을 취한 경우"에 성립하는 범죄이다. 그러나 재산상의 이득에 이성과의 성행위가 포섭되는지에 대하여는 논란이 있다. 뇌물공여죄에서의 재산상의 이익에는 이성과의 성행위가 포함될 수 있다는 대법원 판례[11]가 있으나, 뇌물공여죄와 사기죄는 보호 법익과 행위 양태가 서로 다르므로 구성 요건상 재산상의 이익이라는 부분이 동일시된다고 하여 무작정 이성 간의 성행위를 재산상의 이익에 포함된다고 하는 것은 무리가 있다는 것이 형법학계에서의 다수설의 입장이다.인도에서는 이 법과 매우 비슷한 법이 2024년 8월 13일에 새로 입법되었다고 한다.
4. 실제 사례
5. 가상 사례
- 찌질의 역사: 주인공 서민기는 여자친구 최설하와의 갈등으로 인해 설하의 오빠였던 검사가 권력을 남용하여 혼인빙자간음죄로 처벌당할 뻔했다. 다행히 민기의 친구의 친척인 변호사의 도움으로 풀려났다.
- 부부 클리닉 사랑과 전쟁: 시즌1 423화 <마지막 선택>[12]에서 남편이 아내를 두고 연하 내연녀에게서 낳은 아들을 유괴한 직후 내연녀에게 소송이 걸렸는데[13], 조정위원회에서 남편에게 유책배우자에 해당하니 아내의 이혼 요구가 성립된다고 하면서[14], 내연녀에 대해 혼인빙자간음죄가 성립될 수 있다고 말한다.
[1] 이성 간에 결혼 관계가 아님에도 성관계를 하는 행위. 문서 참고.[2] 법률용어사전, 2011.1.15., 법문북스.[3] #[4] 1969년 폐지.[5] 「혼인빙자간음죄에 이어 간통죄까지 폐지」, 글쓴이 봉덕아범[6] 굳이 남성 차별로 끌고 가지 않더라도 남자만 처벌한다는 것은 '남성의 성적자기결정권은 여성보다 덜 침해되고 여성은 사회적 약자이다.'는 전제가 깔린 셈이 된다.[7] '음행의 상습이 없는'이라는 전제가 붙은 또다른 법으로 음행매개죄가 있는데 비슷한 이유로 모든 사람으로 확대 개정되었다.[8] 법 존치 당시엔 간통죄가 되긴 하였다.[9] 그러나 혼인빙자간음이라는 당시의 행태를 범죄로 인정하고 볼 때에, 보호를 받아야 할 사람은 오히려 윤락업계에 있는 여성이었다. 성 경험이 없거나 적으며 일반적인 생활을 하는 여성이라면 누군가가 "결혼할 사이가 될 거니까 같이 자자"라는 말에 쉬이 혹하지 않는다. 법 존치 당시 사회상은 윤락업계 종사자 대부분은 스스로 선택한 것이 아니었고, "나와 결혼해 의미없는 잦은 직업적 성관계에서 빼 내 줄테니 같이 자자"는 꼬임에 더 혹할 여지가 충분했었다.[10] 반면 다수설에서는 기망행위에 대한 제재는 형법이 사사로이 개입할 필요 없이 사회적 지탄과 제재에 맡기면 된다는 입장이다.[11] 대법원 2014. 1. 29. 선고 2013도13937 판결[12] 2008년 2월 29일 방영[13] 내연녀와 비슷한 시기에 임신한 아내는 딸을 낳았기 때문에, 어머니가 내연녀 자식이라도 아들이니까 네가 키우는 게 맞다고 해서 어머니랑 같이 아들을 유괴한 뒤 내연녀에게 아들을 포기해라고 요구하던 중이었다. 또한 내연녀 자식을 떠맡아 키울 생각이 없고 손녀를 차별하는 시어머니 및 두 집 살림을 차린 남편에게 질린 아내가 이혼을 요구하는 걸로 나온다.[14] 당시 시가에선 이혼해도 네가 낳은 딸은 못 데려간다고 딸을 포기하라 요구하는 걸로 나오는데, 이혼을 요구하는 장면에서 법적으로 친권은 아내 쪽에 있다고 아내가 직접 밝힌다.