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1. 개요
형사소송법에서 정하는 재판 및 결정의 형태. 이른바 '무면공' 중 하나로, 피고인에게 유리한 재판 결과이다.2. 공소기각 판결
| 제327조(공소기각의 판결) 다음 각 호의 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다. 1. 피고인에 대하여 재판권이 없을 때 2. 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효일 때 3. 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때 4. 제329조[1]를 위반하여 공소가 제기되었을 때 5. 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건에서 고소가 취소되었을 때 6. 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건에서 처벌을 원하지 아니하는 의사표시를 하거나 처벌을 원하는 의사표시를 철회하였을 때 |
고소취소가 된 사건이거나 처벌불원의사가 있는 사건인데 검사가 공소를 제기하는 경우 이는 제2호 사유에 해당하여 공소기각된다. 이 외에 범의유발형 함정수사도 제2호 공소기각 사유이고, 제329조에 위반한 공소권 남용의 경우도 제2호 공소기각 사유이다. 국정원 간첩 조작 사건에서 별건 추가 기소가 이렇게 공소권 남용으로 공소기각판결을 받았다.
그 외 사안을 나열하자면 다음과 같다.
- 피고인에 대하여 재판권이 없는 때: 예컨대 외국인이 한국 밖에서 다른 외국인에게 범죄를 저질렀는데 검사가 이를 대한민국 법원에 공소제기하면, 극히 예외적인 경우[2]를 제외하고는 재판관할권이 없으므로 공소기각이 나온다. 이 이외에 법원은 대통령에 대하여 재판권이 없다. 이는 사면권과 함께 전근대 국가에서의 왕의 권리, 권한을 승계받은 것으로, 한국에서도 인정된다.
- 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때. 이에 해당하는 경우는 매우 다양하다.
- 공소사실이 특정되지 않은 경우
- 공소장일본주의를 위반하여 법관에게 예단을 주는 내용을 공소장에 기재한 경우
- 국회의원의 면책특권의 대상이 되는 경우
- 친고죄에서 '공소가 제기되기 전에' 고소가 취소된 경우[가]
- 친고죄에서 고소기간이 지난 후 고소하였는데도 공소를 제기한 경우[가]
- 반의사불벌죄에서 공소가 제기되기 전에 피해자의 처벌불원의사가 있는 경우[가]
- 고발이 있어야 처벌할 수 있는 죄에서 고발이 없는 경우[가]
- 검사가 공소장에 서명 또는 날인을 누락하고 이를 보완하지 않은 경우
- 범의가 없는 사람에게 수사기관이 사술이나 계략을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사로 공소를 제기한 때(2005도1247)
- 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때
3. 공소기각 결정
| 제328조(공소기각의 결정) ①다음 경우에는 결정으로 공소를 기각하여야 한다. 1. 공소가 취소 되었을 때 2. 피고인이 사망하거나 피고인인 법인이 존속하지 아니하게 되었을 때 3. 제12조[7] 또는 제13조[8]의 규정에 의하여 재판할 수 없는 때 4. 공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니하는 때 ②전항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. |
공판단계에서 피고인이 사망하는 경우가 있긴 하지만, 그 외에 다른 사유로는 잘 내려지지 않는다. 피고인 측에서 공소권남용이라고 하며 제4호 사유가 아주 가끔 문제가 되는데, 대법원이 받아주지 않는다.
그러나 형사소송법 제328조 제1항 제4호에서 규정하고 있는 ‘공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니한 때’라 함은 공소장 기재사실 자체에 대한 판단으로 그 사실 자체가 죄가 되지 아니함이 명백한 경우를 말하는바(대법원 1990. 4. 10. 선고 90도174 판결 등 참조), 정당법상 당원이 될 수 없는 피고인들이 ○○○○당에 당원으로 가입하여 당비 명목으로 정치자금을 기부하였다는 취지의 이 부분 공소사실에 대하여는 피고인들의 당원 가입행위의 효력, 피고인들이 기부한 돈의 실질적인 성격 및 정치자금법의 구성요건 등을 검토하여 실체적 판단을 하여야 하는 것이므로, 공소장 기재사실 자체에 대한 판단만으로도 그 사실 자체가 죄가 되지 아니함이 명백한 경우라고는 할 수 없고, 따라서 이를 가리켜 형사소송법 제328조 제1항 제4호의 공소기각결정 사유에 해당한다고 할 수 없다.
- 대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도929 판결[9]
- 대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도929 판결[9]
재판 중 피고인이 사망하면 제2호의 공소기각결정이 내려진다. 공소권 없음과 혼동하는 경우가 많은데 공소권 없음은 수사 중 사망했을 경우에 내려진다.
제1호의 공소기각결정으로는 대북전단 금지법을 위반한 박상학의 사례가 있다. # 위헌인 법률에 근거하여 재판을 할 수 없기 때문이다.
[1] 공소취소에 의한 공소기각의 결정이 확정된 때에는 공소취소 후 그 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거를 발견한 경우에 한하여 다시 공소를 제기할 수 있다.[2] 국내법상 보편주의 원칙에 의해 공소와 처벌이 가능한 경우(약취, 유인 및 인신매매의 죄 등.), 국가 간 조약으로 어느 국가든 처벌할 수 있도록 법체계가 마련된 경우(공해상에서의 해상강도죄 등) 등.[가] 치료감호 사건의 경우 공소제기 없이 치료감호만 청구할 수 있다.[가] [가] [가] [7] 동일사건이 사물관할을 달리하는 수개의 법원에 계속된 때에는 법원합의부가 심판한다.[8] 같은 사건이 사물관할이 같은 여러 개의 법원에 계속된 때에는 먼저 공소를 받은 법원이 심판한다. 다만, 각 법원에 공통되는 바로 위의 상급법원은 검사나 피고인의 신청에 의하여 결정으로 뒤에 공소를 받은 법원으로 하여금 심판하게 할 수 있다.[9] 미공보 판례.