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1. 개요
대한민국 헌법 제2장 제12조 ① 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.
형사소송법 제70조(구속의 사유)
①법원은 피고인이 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 다음 각 호의 1에 해당하는 사유가 있는 경우에는 피고인을 구속할 수 있다.[1]
1. 피고인이 일정한 주거가 없는 때
2. 피고인이 증거를 인멸할 염려가 있는 때
3. 피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있는 때
②법원은 제1항의 구속사유를 심사함에 있어서 범죄의 중대성, 재범의 위험성, 피해자 및 중요 참고인 등에 대한 위해우려 등을 고려하여야 한다.
③다액 50만원이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 사건에 관하여는 제1항제1호의 경우를 제한 외에는 구속할 수 없다.
형사소송법 제201조(구속)
① 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 제70조 제1항 각호의 1에 해당하는 사유가 있을 때에는 검사는 관할지방법원판사에게 청구[2]하여 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있고 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할지방법원판사의 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있다. 다만, 다액 50만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 범죄에 관하여는 피의자가 일정한 주거가 없는 경우에 한한다.
형사소송법 제70조(구속의 사유)
①법원은 피고인이 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 다음 각 호의 1에 해당하는 사유가 있는 경우에는 피고인을 구속할 수 있다.[1]
1. 피고인이 일정한 주거가 없는 때
2. 피고인이 증거를 인멸할 염려가 있는 때
3. 피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있는 때
②법원은 제1항의 구속사유를 심사함에 있어서 범죄의 중대성, 재범의 위험성, 피해자 및 중요 참고인 등에 대한 위해우려 등을 고려하여야 한다.
③다액 50만원이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 사건에 관하여는 제1항제1호의 경우를 제한 외에는 구속할 수 없다.
- [ 제71조~제93조 펼치기 · 접기 ]
- 형사소송법 제71조(구인의 효력) 구인한 피고인을 법원에 인치한 경우에 구금할 필요가 없다고 인정한 때에는 그 인치한 때로부터 24시간 내에 석방하여야 한다.
형사소송법 제71조의2(구인 후의 유치) 법원은 인치받은 피고인을 유치할 필요가 있는 때에는 교도소ㆍ구치소 또는 경찰서 유치장에 유치할 수 있다. 이 경우 유치기간은 인치한 때부터 24시간을 초과할 수 없다.
형사소송법 제72조(구속과 이유의 고지) 피고인에 대하여 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 구속할 수 없다. 다만, 피고인이 도망한 경우에는 그러하지 아니하다.
형사소송법 제72조의2(고지의 방법)
① 법원은 합의부원으로 하여금 제72조의 절차를 이행하게 할 수 있다.
② 법원은 피고인이 출석하기 어려운 특별한 사정이 있고 상당하다고 인정하는 때에는 검사와 변호인의 의견을 들어 비디오 등 중계장치에 의한 중계시설을 통하여 제72조의 절차를 진행할 수 있다.
형사소송법 제73조(영장의 발부) 피고인을 소환함에는 소환장을, 구인 또는 구금함에는 구속영장을 발부하여야 한다.
형사소송법 제74조(소환장의 방식) 소환장에는 피고인의 성명, 주거, 죄명, 출석일시, 장소와 정당한 이유없이 출석하지 아니하는 때에는 도망할 염려가 있다고 인정하여 구속영장을 발부할 수 있음을 기재하고 재판장 또는 수명법관이 기명날인 또는 서명하여야 한다.
형사소송법 제75조(구속영장의 방식)
①구속영장에는 피고인의 성명, 주거, 죄명, 공소사실의 요지, 인치 구금할 장소, 발부년월일, 그 유효기간과 그 기간을 경과하면 집행에 착수하지 못하며 영장을 반환하여야 할 취지를 기재하고 재판장 또는 수명법관이 서명날인하여야 한다.
②피고인의 성명이 분명하지 아니한 때에는 인상, 체격, 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항으로 피고인을 표시할 수 있다.
③피고인의 주거가 분명하지 아니한 때에는 그 주거의 기재를 생략할 수 있다.
형사소송법 제76조(소환장의 송달)
①소환장은 송달하여야 한다.
②피고인이 기일에 출석한다는 서면을 제출하거나 출석한 피고인에 대하여 차회기일을 정하여 출석을 명한 때에는 소환장의 송달과 동일한 효력이 있다.
③전항의 출석을 명한 때에는 그 요지를 조서에 기재하여야 한다.
④구금된 피고인에 대하여는 교도관에게 통지하여 소환한다.
⑤피고인이 교도관으로부터 소환통지를 받은 때에는 소환장의 송달과 동일한 효력이 있다.
형사소송법 제77조(구속의 촉탁)
①법원은 피고인의 현재지의 지방법원판사에게 피고인의 구속을 촉탁할 수 있다.
②수탁판사는 피고인이 관할구역 내에 현재하지 아니한 때에는 그 현재지의 지방법원판사에게 전촉할 수 있다.
③수탁판사는 구속영장을 발부하여야 한다.
④제75조의 규정은 전항의 구속영장에 준용한다.
형사소송법 제78조(촉탁에 의한 구속의 절차)
①전조의 경우에 촉탁에 의하여 구속영장을 발부한 판사는 피고인을 인치한 때로부터 24시간 이내에 그 피고인임에 틀림없는가를 조사하여야 한다.
②피고인임에 틀림없는 때에는 신속히 지정된 장소에 송치하여야 한다.
형사소송법 제79조(출석, 동행명령) 법원은 필요한 때에는 지정한 장소에 피고인의 출석 또는 동행을 명할 수 있다.
형사소송법 제80조(요급처분) 재판장은 급속을 요하는 경우에는 제68조부터 제71조까지, 제71조의2, 제73조, 제76조, 제77조와 전조에 규정한 처분을 할 수 있고 또는 합의부원으로 하여금 처분을 하게 할 수 있다.
형사소송법 제81조(구속영장의 집행)
①구속영장은 검사의 지휘에 의하여 사법경찰관리가 집행한다. 단, 급속을 요하는 경우에는 재판장, 수명법관 또는 수탁판사가 그 집행을 지휘할 수 있다.
②제1항 단서의 경우에는 법원사무관등에게 그 집행을 명할 수 있다. 이 경우에 법원사무관등은 그 집행에 관하여 필요한 때에는 사법경찰관리ㆍ교도관 또는 법원경위에게 보조를 요구할 수 있으며 관할구역 외에서도 집행할 수 있다.
③교도소 또는 구치소에 있는 피고인에 대하여 발부된 구속영장은 검사의 지휘에 의하여 교도관이 집행한다.
형사소송법 제82조(수통의 구속영장의 작성)
①구속영장은 수통을 작성하여 사법경찰관리 수인에게 교부할 수 있다.
②전항의 경우에는 그 사유를 구속영장에 기재하여야 한다.
형사소송법 제83조(관할구역 외에서의 구속영장의 집행과 그 촉탁)
①검사는 필요에 의하여 관할구역 외에서 구속영장의 집행을 지휘할 수 있고 또는 당해 관할구역의 검사에게 집행지휘를 촉탁할 수 있다.
②사법경찰관리는 필요에 의하여 관할구역 외에서 구속영장을 집행할 수 있고 또는 당해 관할구역의 사법경찰관리에게 집행을 촉탁할 수 있다.
형사소송법 제84조(고등검찰청검사장 또는 지방검찰청검사장에 대한 수사촉탁) 피고인의 현재지가 분명하지 아니한 때에는 재판장은 고등검찰청검사장 또는 지방검찰청검사장에게 그 수사와 구속영장의 집행을 촉탁할 수 있다.
형사소송법 제85조(구속영장집행의 절차)
①구속영장을 집행함에는 피고인에게 반드시 이를 제시하고 그 사본을 교부하여야 하며 신속히 지정된 법원 기타 장소에 인치하여야 한다.
②제77조제3항의 구속영장에 관하여는 이를 발부한 판사에게 인치하여야 한다.
③구속영장을 소지하지 아니한 경우에 급속을 요하는 때에는 피고인에 대하여 공소사실의 요지와 영장이 발부되었음을 고하고 집행할 수 있다.
④전항의 집행을 완료한 후에는 신속히 구속영장을 제시하고 그 사본을 교부하여야 한다.
형사소송법 제86조(호송 중의 가유치) 구속영장의 집행을 받은 피고인을 호송할 경우에 필요하면 가장 가까운 교도소 또는 구치소에 임시로 유치할 수 있다.
형사소송법 제87조(구속의 통지)
①피고인을 구속한 때에는 변호인이 있는 경우에는 변호인에게, 변호인이 없는 경우에는 제30조제2항에 규정한 자 중 피고인이 지정한 자에게 피고사건명, 구속일시ㆍ장소, 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있는 취지를 알려야 한다.
②제1항의 통지는 지체없이 서면으로 하여야 한다.
형사소송법 제88조(구속과 공소사실 등의 고지) 피고인을 구속한 때에는 즉시 공소사실의 요지와 변호인을 선임할 수 있음을 알려야 한다.
형사소송법 제89조(구속된 피고인의 접견ㆍ진료) 구속된 피고인은 관련 법률이 정한 범위에서 타인과 접견하고 서류나 물건을 수수하며 의사의 진료를 받을 수 있다.
형사소송법 제90조(변호인의 의뢰)
①구속된 피고인은 법원, 교도소장 또는 구치소장 또는 그 대리자에게 변호사를 지정하여 변호인의 선임을 의뢰할 수 있다.
②전항의 의뢰를 받은 법원, 교도소장 또는 구치소장 또는 그 대리자는 급속히 피고인이 지명한 변호사에게 그 취지를 통지하여야 한다.
형사소송법 제91조(변호인 아닌 자와의 접견ㆍ교통) 법원은 도망하거나 범죄의 증거를 인멸할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 직권 또는 검사의 청구에 의하여 결정으로 구속된 피고인과 제34조에 규정한 외의 타인과의 접견을 금지할 수 있고, 서류나 그 밖의 물건을 수수하지 못하게 하거나 검열 또는 압수할 수 있다. 다만, 의류ㆍ양식ㆍ의료품은 수수를 금지하거나 압수할 수 없다.
형사소송법 제92조(구속기간과 갱신)
①구속기간은 2개월로 한다.
②제1항에도 불구하고 특히 구속을 계속할 필요가 있는 경우에는 심급마다 2개월 단위로 2차에 한하여 결정으로 갱신할 수 있다. 다만, 상소심은 피고인 또는 변호인이 신청한 증거의 조사, 상소이유를 보충하는 서면의 제출 등으로 추가 심리가 필요한 부득이한 경우에는 3차에 한하여 갱신할 수 있다.
③제22조, 제298조제4항, 제306조제1항 및 제2항의 규정에 의하여 공판절차가 정지된 기간 및 공소제기전의 체포ㆍ구인ㆍ구금 기간은 제1항 및 제2항의 기간에 산입하지 아니한다.
형사소송법 제93조(구속의 취소) 구속의 사유가 없거나 소멸된 때에는 법원은 직권 또는 검사, 피고인, 변호인과 제30조제2항에 규정한 자의 청구에 의하여 결정으로 구속을 취소하여야 한다.
형사소송법 제201조(구속)
① 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 제70조 제1항 각호의 1에 해당하는 사유가 있을 때에는 검사는 관할지방법원판사에게 청구[2]하여 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있고 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할지방법원판사의 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있다. 다만, 다액 50만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 범죄에 관하여는 피의자가 일정한 주거가 없는 경우에 한한다.
拘束 / Detention[3]
형사절차상 법원에 의한 강제처분의 한 종류로서 피의자나 피고인의 신체의 자유를 제한하는 것을 말한다.[4]
사람에게 '구속'이라고 하면 보통 이 뜻을 의미한다.
2. 설명
한마디로 형사절차의 확보를 위해서 붙들어 놓는 행위다. 보통 사람한테 '구속'이라고 하면 이 뜻을 의미한다. 기소 전의 피의자뿐만 아니라 기소 후의 피고인에게도 할 수 있다. 체포는 현행범체포나 긴급체포처럼 체포를 먼저 한 다음 법원에서 영장을 받아올 수 있는 예외가 있으나, 구속은 1995년 긴급구속제도가 폐지되면서 무조건 법원에서 먼저 허가를 받아와야 한다.경찰관서에서 구속된 피의자는 경찰서 유치장에 경찰단계의 수사절차가 끝날 때까지 수감되었다가 완료되면 검찰청으로 신병이 송치됨과 동시에 그 관할이 경찰에서 법무부로 넘어갔기 때문에 인근 구치소(교도소)로 압송된다. 검찰청에서 인지수사 등으로 구속된 피의자는 영장발부 즉시 구치소(교도소) 직행이다. 구속되면 출국 금지 역시 포함된다.
원칙적으론 일정한 주거가 없을 때, 도주의 우려가 있을 때, 증거 인멸의 염려가 있을 때에 사건담당 법관의 판단으로 구속영장을 발부할 수 있다.
3. 구속의 종류
구속은 크게 형사소송법상 피고인 구속(제70조)과 피의자 구속(제201조)로 나뉜다. 그리고 피의자의 구속은 체포 전 구속인지, 체포 후의 구속인지로 구분할 수 있다. 대한민국 형사소송법에는 우선 법관이 공판단계에서 직권으로 발부하는 피고인구속을 먼저 규정한 후, 수사기관이 수사단계에서 청구하여 법원이 발부하는 피의자구속이 피고인구속을 준용하는 것으로 되어있다.3.1. 피고인의 구속
형사소송법 제70조(구속의 사유)
①법원은 피고인이 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 다음 각 호의 1에 해당하는 사유가 있는 경우에는 피고인을 구속할 수 있다.
1. 피고인이 일정한 주거가 없는 때
2. 피고인이 증거를 인멸할 염려가 있는 때
3. 피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있는 때
②법원은 제1항의 구속사유를 심사함에 있어서 범죄의 중대성, 재범의 위험성, 피해자 및 중요 참고인 등에 대한 위해우려 등을 고려하여야 한다.
③다액 50만원이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 사건에 관하여는 제1항제1호의 경우를 제한 외에는 구속할 수 없다.
①법원은 피고인이 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 다음 각 호의 1에 해당하는 사유가 있는 경우에는 피고인을 구속할 수 있다.
1. 피고인이 일정한 주거가 없는 때
2. 피고인이 증거를 인멸할 염려가 있는 때
3. 피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있는 때
②법원은 제1항의 구속사유를 심사함에 있어서 범죄의 중대성, 재범의 위험성, 피해자 및 중요 참고인 등에 대한 위해우려 등을 고려하여야 한다.
③다액 50만원이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 사건에 관하여는 제1항제1호의 경우를 제한 외에는 구속할 수 없다.
기소 이후의 공판단계에서의 피고인을 구속하는 것이다(넓은 의미의 법정구속). 불구속기소가 되어 집에서 왔다갔다하면서 재판을 받던 피고인이 반성의 기미가 없고, 추가적인 범행의 정황이 있으며, 증거인멸 및 도주의 우려가 있는 경우 재판부에서 재판을 진행하는 도중에도 피고인을 구속시킬 수 있다. 한편으로는 실형을 선고함과 동시에 법정에서 구속시킬 수도 있다(좁은 의미의 법정구속, 일상적 의미의 법정구속)[5]. 이미 보석된 피고인이나 구속집행정지 중인 피고인에 대하여 보석이나 구속집행정지를 취소하여 다시 구속되는 경우도 넓은 의미의 법정구속이라고 할 수 있다.
3.1.1. 성립요건
형사소송법 제70조(구속의 사유)
①법원은 피고인이 ①죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 ②다음 각 호의 1에 해당하는 사유가 있는 경우에는 피고인을 구속할 수 있다.
1. 피고인이 일정한 주거가 없는 때
2. 피고인이 증거를 인멸할 염려가 있는 때
3. 피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있는 때
③다액 50만원이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 사건에 관하여는 제1항제1호의 경우를 제한 외에는 구속할 수 없다.
①법원은 피고인이 ①죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 ②다음 각 호의 1에 해당하는 사유가 있는 경우에는 피고인을 구속할 수 있다.
1. 피고인이 일정한 주거가 없는 때
2. 피고인이 증거를 인멸할 염려가 있는 때
3. 피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있는 때
③다액 50만원이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 사건에 관하여는 제1항제1호의 경우를 제한 외에는 구속할 수 없다.
구속을 하기 위해서는 ①죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유(범죄의 상당성)가 있고, ②구속의 사유(구속사유)가 있으며, ③범죄와 구속 간에는 비례적이여야 함(비례성의 원칙)을 요한다.
- ①범죄의 상당성: 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있어야 한다. 학설과 실무상에 이 상당성 해석에는 차이가 있다. 실무상으로는 합리적 의심이 없을 정도의 심증보다는 약한 정도의 개연성만을 요구한다. 하지만 말이 좋아 약한 정도의 개연성이지, 실제로 범죄의 상당성 요건에 대해서 중대하게 따지는 경우는 많지 않다. 반대로 학계의 경우에는 현저한 범죄혐의가 있어야 한다고 본다. 그래서 긴급체포의 성립요건 중 하나인 범죄의 상당성보다 그 의심의 정도가 높게 요구되어야 한다고 하지만, 실무상 피고인 구속에 있어서의 상당성은 엄밀히 구분되지는 않는다.
- ②구속사유: 일정한 주거가 없을 때(주거부정), 증거를 인멸한 염려가 있을 때, 도망하거나 도망할 염려가 있을 때에 구속사유에 해당한다. 구체적인 내용은 아래 문단 참고.
- ③비례성의 원칙: 형사소송상 확보와 피고인의 자유권 침해 사이에는 비례의 관계에 있어야 한다. 즉, 가벼운 범죄에 대해서 구속을 할 수 없다는 것이다. 명문상으로는 50만원 이하의 경범죄에 대해서는 '주거의 제한'으로 구속사유를 크게 제한하고 있다.
3.1.1.1. 구속사유
1. 피고인이 일정한 주거가 없는 때
2. 피고인이 증거를 인멸할 염려가 있는 때
3. 피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있는 때
2. 피고인이 증거를 인멸할 염려가 있는 때
3. 피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있는 때
구속사유는 크게 (1) 일정한 주거가 없을 때, (2) 증거를 인멸할 염려가 있을 때, (3) 도망하거나 도망할 염려가 있을 때에 인정된다.
- (1) 일정한 주거가 없을 때: 보통은 송달이 불가능함을 이유로 구속사유로 규정된다. 소송법적인 문제에 해당하기 때문에 다액 50만원 미만의 경범죄라도 주거부정을 이유로 구속될 수 있다. 일정한 주거라 함은 주소와 거소를 모두 포함하며, 상당기간동안 기거침식할 것을 요한다.
- (2) 증거를 인멸할 염려가 있을 때: 인적·물적 증거방법에 대해 부정하게 영향을 미쳐서 법원이나 수사기관의 진실발견을 어렵게 만드는 것을 의미한다. 여기에서의 염려란 구체적 사실을 기초로 증거인멸에 관한 고도의 개연성이 인정될 때를 의미한다. 단순히 이 사람의 범죄사실에 대해서 항변하거나, 자백을 거부하는 것만으로는 증거인멸의 염려로 볼 수 없다. 대표적으로 공범에게 전화하거나, 공판진행을 의도적으로 방해한다거나, 종국판단을 그르치게 하는 행위가 여기에 해당한다. 증거가 충분해지거나 사실심 자체가 종료되면 증거인멸을 보호할 필요도 없기 때문에 구속사유가 소멸된다.
- (3) 도망하거나 도망할 염려가 있을 때: 도망이란 형사절차를 지속적 또는 일시적으로 회피하는 것을 의미한다. 법원의 소환에 불복하기 위해 해외로 출국하거나, 임의로 거처를 이전하는 경우가 대표적이다. 도망의 염려 역시 형사소송에서 벗어날 가능성이 있는 고도의 개연성을 의미한다. 구체적 사실로부터 추론될 수도 있으며, 도망유인요소와 도망억제요소 등을 비교한다. 예를 들어, 약물복용 등으로 고의로 심신장애를 일으킨다면 형사절차를 거부하는 행위로 구속사유가 될 수 있으나, 자살의 위험이 있다는 것은 구속사유에 해당하지 않는다. 도망유인요소와 도망억제요소란 피고인의 인격, 직장, 주거 등의 환경을 고려하여 판단한다. 실형선고의 개연성이 높다거나, 동거하는 가족이 없다거나, 사회적 지위가 낮으면 구속의 가능성이 높아진다. 쉽게 말해, 잃을 게 많은 사람이라면 도망할 우려가 낮다고 보지만, 잃을 게 없는 사람이라면 도망할 우려가 높다고 보는 것이다.
3.1.2. 고려사항
형사소송법 제70조(구속의 사유)
②법원은 제1항의 구속사유를 심사함에 있어서 범죄의 중대성, 재범의 위험성, 피해자 및 중요 참고인 등에 대한 위해우려 등을 고려하여야 한다.
②법원은 제1항의 구속사유를 심사함에 있어서 범죄의 중대성, 재범의 위험성, 피해자 및 중요 참고인 등에 대한 위해우려 등을 고려하여야 한다.
구속 시에는 범죄의 중대성, 재범의 위험성, 피해자 및 중요 참고인 등에 대한 위해우려 등을 고려하여야 한다. 원래는 이 조항이 없었고 판례적으로만 인정되었으나, 2007년에 신설되면서 명문으로 제시된 조항이다.
이 고려사항은 새로운 구속사유가 아니다.(2009헌바8결정) 입법자가 이러한 고려사항을 추가한 이유는 오히려 무분별한 구속을 막기 위해 위의 구속의 성립요건이 모두 만족되더라도 이 요소들을 한번더 고려해보자는 취지이다. 즉, 프랑스 등지에서 흔히 실시하는 예방구금[6]과는 그 성격이 다르다.
범죄의 중대성은 범행의 죄질, 종류, 동기, 수법, 피해자의 수, 규모 등을 고려하는 것이다. 특히 국민의 법감정이나 여론 등을 고려하는 것이 이 범죄의 중대성에 해당한다.
재범의 위험성은 피고인의 상습범, 누범 등을 고려하는 것이다. 반복적인 범죄로 개연성이 높다면 법관은 구속영장의 발부를 고려하게 될 것이다.
피해자와 중요 참고인 등에 대한 위해우려는 범죄자가 보복범죄를 일으키는 것을 막기 위하고자 함에서 고려된다. 피해자는 당연히 보호하여야 할 대상이므로 다른 의견이 없지만, 중요 참고인이 누구인가에 대해서는 논란이 있다. 보통은 피해자의 4촌 이내의 친족, 고소와 고발자, 중요한 수사단서의 제공자, 목격자, 증인, 증거제출자 등이 중요 참고인에 해당한다고 보고 있다.
3.1.3. 구속절차
피고인 구속은 검사의 청구와 법원의 발부의 2단계로 행하여지는 게 아니라 수소법원[7] 재판부의 직권 판단이라는 1단계로 이루어진다. 따라서 구속 자체의 직권남용 가능성이 매우 크고, 이에 대하여 구속적부심이 인정되지 않고 보석만 인정되는데, 보석 또한 구속영장을 발부한 재판부에서 심리하기 때문에 사실상 불복 방법이 없다. 이것을 견제하는 유일한 방법은 검사의 공소 취소뿐인데, 실무상 공소 취소는 거의 행하여지지 않고, 상식적으로 생각해 보아도 공소 취소를 하면 유죄 판결 선고의 가능성이 사라지는 셈인데, 대체 어떤 검사가 피고인 구속을 저지하겠답시고 공소 취소를 하겠는가? 사실상 아무런 견제 없이 사람을 구속할 수 있지만, 아직까지도 학계는 수사 단계의 구속에만 관심을 가질 뿐, 피고인 구속이 가지는 폐해에 대해서는 관심을 가지지 않는다.재판 도중 피고인 구속영장이 발부되거나 보석/구속집행정지가 취소되면 피고인은 법정 경비원들에 의해 손이 꽁꽁 묶여서 끌려나오며, 법원 입구에 대기된 호송차량으로 관할 구치소로 이송된다.[8][9] 피고인에게 구속영장을 발부하는 피고인구속은 형사소송법 제70조를 근거로 하고 있다. 좁은 의미의 법정구속을 할 때에도 판결서에 별도로 구속영장을 붙인다.[10] 1987년 이전에는 법정구속 시에 구속영장을 안 내준 사례가 대다수였다. 심지어 4.19 혁명 직후의 장면 내각 시절에도 법정구속 대상자한테는 영장이 안 나갔다. 민주화가 된 1987년 이후로는 법정구속 시에 판결문 첨부 문서로 구속영장을 붙여준다[11].
3.1.3.1. 구속의 고지
형사소송법 제72조(구속과 이유의 고지) 피고인에 대하여 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 구속할 수 없다. 다만, 피고인이 도망한 경우에는 그러하지 아니하다.
형사소송법 제88조(구속과 공소사실 등의 고지) 피고인을 구속한 때에는 즉시 공소사실의 요지와 변호인을 선임할 수 있음을 알려야 한다.
형사소송법 제88조(구속과 공소사실 등의 고지) 피고인을 구속한 때에는 즉시 공소사실의 요지와 변호인을 선임할 수 있음을 알려야 한다.
법원의 구속에는 사전고지(제72조)와 사후고지(제88조)가 필요하다. 이 고지에는 구속의 이유와 범죄사실의 요지를 적어놓고, 변호인을 선임할 수 있고, 변명할 수 있음을 알려야 한다. 사전고지를 하지 않은 법원의 구속영장발부는 원칙적으로 위법하지만, 예외적으로 이미 변호인을 선임한 상태 등과 같이 방어권이 인정된 경우라면 구속영장 발부가 위법하지는 않다.(2000모134결정) 반대로 사후고지의 경우에는 사후청문절차에 불과하므로 이를 하지 않았더라도 구속영장 발부가 위법하지는 않다.
법원의 구속은 이처럼 고지 제도를 두고 있지만, 피의자의 구속보다 절차가 불안정한다는 점이 지적된다. 대표적으로 구속 전 별도의 심사없이 고지로만 구속영장이 발부되는 점, 상급심의 판단을 선취하거나 제약하는 점, 무엇보다도 영장실질심사나 구속의 적부를 심사하는 제도가 없다는 점에서 구속당하는 쪽에서 비난하기도 한다.
법정구속은 피의자가 아닌 피고인을 구속하는 것이므로, 원칙적으로 피의자만이 청구할 수 있는 적부심 절차를 거칠 수 없다.[12][13] 따라서 법정구속을 받은 이는 보석을 신청하면 된다[14].
3.2. 체포 후 구속 (피의자 구속)
형사소송법 제201조(구속)
① 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 제70조 제1항 각호의 1에 해당하는 사유가 있을 때에는 검사는 관할지방법원판사에게 청구하여 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있고 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할지방법원판사의 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있다. 다만, 다액 50만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 범죄에 관하여는 피의자가 일정한 주거가 없는 경우에 한한다.
① 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 제70조 제1항 각호의 1에 해당하는 사유가 있을 때에는 검사는 관할지방법원판사에게 청구하여 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있고 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할지방법원판사의 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있다. 다만, 다액 50만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 범죄에 관하여는 피의자가 일정한 주거가 없는 경우에 한한다.
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- ②구속영장의 청구에는 구속의 필요를 인정할 수 있는 자료를 제출하여야 한다.
③제1항의 청구를 받은 지방법원판사는 신속히 구속영장의 발부여부를 결정하여야 한다.
④제1항의 청구를 받은 지방법원판사는 상당하다고 인정할 때에는 구속영장을 발부한다. 이를 발부하지 아니할 때에는 청구서에 그 취지 및 이유를 기재하고 서명날인하여 청구한 검사에게 교부한다.
⑤검사가 제1항의 청구를 함에 있어서 동일한 범죄사실에 관하여 그 피의자에 대하여 전에 구속영장을 청구하거나 발부받은 사실이 있을 때에는 다시 구속영장을 청구하는 취지 및 이유를 기재하여야 한다.
형사소송법 제201조의2(구속영장 청구와 피의자 심문)
①제200조의2ㆍ제200조의3 또는 제212조에 따라 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 지체 없이 피의자를 심문하여야 한다. 이 경우 특별한 사정이 없는 한 구속영장이 청구된 날의 다음날까지 심문하여야 한다.
②제1항 외의 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 이유가 있는 경우에 구인을 위한 구속영장을 발부하여 피의자를 구인한 후 심문하여야 한다. 다만, 피의자가 도망하는 등의 사유로 심문할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.
③판사는 제1항의 경우에는 즉시, 제2항의 경우에는 피의자를 인치한 후 즉시 검사, 피의자 및 변호인에게 심문기일과 장소를 통지하여야 한다. 이 경우 검사는 피의자가 체포되어 있는 때에는 심문기일에 피의자를 출석시켜야 한다.
④검사와 변호인은 제3항에 따른 심문기일에 출석하여 의견을 진술할 수 있다.
⑤판사는 제1항 또는 제2항에 따라 심문하는 때에는 공범의 분리심문이나 그 밖에 수사상의 비밀보호를 위하여 필요한 조치를 하여야 한다.
⑥제1항 또는 제2항에 따라 피의자를 심문하는 경우 법원사무관등은 심문의 요지 등을 조서로 작성하여야 한다.
⑦피의자심문을 하는 경우 법원이 구속영장청구서ㆍ수사 관계 서류 및 증거물을 접수한 날부터 구속영장을 발부하여 검찰청에 반환한 날까지의 기간은 제202조 및 제203조의 적용에 있어서 그 구속기간에 산입하지 아니한다.
⑧심문할 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지방법원판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다. 이 경우 변호인의 선정은 피의자에 대한 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고는 제1심까지 효력이 있다.
⑨법원은 변호인의 사정이나 그 밖의 사유로 변호인 선정결정이 취소되어 변호인이 없게 된 때에는 직권으로 변호인을 다시 선정할 수 있다.
⑩제71조, 제71조의2, 제75조, 제81조부터 제83조까지, 제85조제1항ㆍ제3항ㆍ제4항, 제86조, 제87조제1항, 제89조부터 제91조까지 및 제200조의5는 제2항에 따라 구인을 하는 경우에 준용하고, 제48조, 제51조, 제53조, 제56조의2 및 제276조의2는 피의자에 대한 심문의 경우에 준용한다.
형사소송법 제202조(사법경찰관의 구속기간) 사법경찰관이 피의자를 구속한 때에는 10일 이내에 피의자를 검사에게 인치하지 아니하면 석방하여야 한다.
형사소송법 제203조(검사의 구속기간) 검사가 피의자를 구속한 때 또는 사법경찰관으로부터 피의자의 인치를 받은 때에는 10일 이내에 공소를 제기하지 아니하면 석방하여야 한다.
형사소송법 제203조의2(구속기간에의 산입) 피의자가 제200조의2ㆍ제200조의3ㆍ제201조의2제2항 또는 제212조의 규정에 의하여 체포 또는 구인된 경우에는 제202조 또는 제203조의 구속기간은 피의자를 체포 또는 구인한 날부터 기산한다.
형사소송법 제204조(영장발부와 법원에 대한 통지) 체포영장 또는 구속영장의 발부를 받은 후 피의자를 체포 또는 구속하지 아니하거나 체포 또는 구속한 피의자를 석방한 때에는 지체없이 검사는 영장을 발부한 법원에 그 사유를 서면으로 통지하여야 한다.
형사소송법 제205조(구속기간의 연장)
①지방법원판사는 검사의 신청에 의하여 수사를 계속함에 상당한 이유가 있다고 인정한 때에는 10일을 초과하지 아니하는 한도에서 제203조의 구속기간의 연장을 1차에 한하여 허가할 수 있다.
②전항의 신청에는 구속기간의 연장의 필요를 인정할 수 있는 자료를 제출하여야 한다.
형사소송법 제206조 삭제 <1995. 12. 29.>[긴급구속]
형사소송법 제207조 삭제 <1995. 12. 29.>[긴급구속]
형사소송법 제208조(재구속의 제한) ①검사 또는 사법경찰관에 의하여 구속되었다가 석방된 자는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실에 관하여 재차 구속하지 못한다.
②전항의 경우에는 1개의 목적을 위하여 동시 또는 수단결과의 관계에서 행하여진 행위는 동일한 범죄사실로 간주한다.
형사소송법 제209조(준용규정) 제70조제2항, 제71조, 제75조, 제81조제1항 본문ㆍ제3항, 제82조, 제83조, 제85조부터 제87조까지, 제89조부터 제91조까지, 제93조, 제101조제1항, 제102조제2항 본문(보석의 취소에 관한 부분은 제외한다) 및 제200조의5는 검사 또는 사법경찰관의 피의자 구속에 관하여 준용한다.
통상적으로 많이 접하게 되는 구속절차이며, 일상생활에서 구속이라고 말하면 체포 이후의 피의자 구속을 의미한다.[17]
구속의 성립요건은 피고인 구속의 경우와 동일하게 범죄의 상당성, 구속사유, 비례성의 원칙을 요구한다.
박근혜-최순실 게이트의 수많은 피고인들이 영장실질심사 이후 구치소에 대기하다가 구속영장 발부 이후 그대로 수감되었다. 사실은 피의자를 소환조사한 후 검찰청 조사실에서 긴급체포해서 일단 교도소, 구치소에 수감시킨 후 구속영장을 청구하는 것은 오랜 검찰수사의 관행이자 문제점이기도 하다. 위의 최순실 관련 피의자들은 구속사유가 명확해서 상관없지만 이와 다르게 피의자가 출석요구에 응하여 증거인멸 및 도주의 우려가 없어 구속의 사유 및 긴급체포 요건에도 해당되지 않음에도 불구하고 검찰(그 외에 경찰 등 여러 수사기관들)이 긴급체포권을 남발해 경찰서 유치장이나 구치소에 수감시키고 무리한 구속영장 청구를 하는 경향이 있어 문제가 제기되고 있다. 최근 법원도 이에 대해 지적하면서 구속영장을 기각하거나 설령 영장이 발부되었더라도 문제가 제기되면 체포구속적부심으로 즉각 석방시키는 추세이다.
3.2.1. 구속절차
형사소송법 제201조(구속)
① 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 제70조 제1항 각호의 1에 해당하는 사유가 있을 때에는 검사는 관할지방법원판사에게 청구하여 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있고 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할지방법원판사의 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있다. 다만, 다액 50만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 범죄에 관하여는 피의자가 일정한 주거가 없는 경우에 한한다.
②구속영장의 청구에는 구속의 필요를 인정할 수 있는 자료를 제출하여야 한다.
③제1항의 청구를 받은 지방법원판사는 신속히 구속영장의 발부여부를 결정하여야 한다.
④제1항의 청구를 받은 지방법원판사는 상당하다고 인정할 때에는 구속영장을 발부한다. 이를 발부하지 아니할 때에는 청구서에 그 취지 및 이유를 기재하고 서명날인하여 청구한 검사에게 교부한다.
⑤검사가 제1항의 청구를 함에 있어서 동일한 범죄사실에 관하여 그 피의자에 대하여 전에 구속영장을 청구하거나 발부받은 사실이 있을 때에는 다시 구속영장을 청구하는 취지 및 이유를 기재하여야 한다.
① 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 제70조 제1항 각호의 1에 해당하는 사유가 있을 때에는 검사는 관할지방법원판사에게 청구하여 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있고 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할지방법원판사의 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있다. 다만, 다액 50만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 범죄에 관하여는 피의자가 일정한 주거가 없는 경우에 한한다.
②구속영장의 청구에는 구속의 필요를 인정할 수 있는 자료를 제출하여야 한다.
③제1항의 청구를 받은 지방법원판사는 신속히 구속영장의 발부여부를 결정하여야 한다.
④제1항의 청구를 받은 지방법원판사는 상당하다고 인정할 때에는 구속영장을 발부한다. 이를 발부하지 아니할 때에는 청구서에 그 취지 및 이유를 기재하고 서명날인하여 청구한 검사에게 교부한다.
⑤검사가 제1항의 청구를 함에 있어서 동일한 범죄사실에 관하여 그 피의자에 대하여 전에 구속영장을 청구하거나 발부받은 사실이 있을 때에는 다시 구속영장을 청구하는 취지 및 이유를 기재하여야 한다.
구속절차를 간단히 요약하면 다음과 같다.
- 1) 체포(영장에 의한 체포, 긴급체포, 현행범 체포)
- 2) 검사, 사법경찰관의 구속영장 청구/신청[18]
- 3) 영장실질심사(구속 전 피의자심문)
- 4) 구속영장 발부/기각
- 4-1) 구속영장 발부 시: 구속수사 → 이후 피의자는 구속적부심을 청구할 수 있다.
- 4-2) 구속영장 기각 시: 불구속수사 → 이후 검사는 구속영장을 재청구할 수 있다.
- 5) 기소[19]
체포 이후 수사를 용이하게 하고 증거인멸이나 도주를 막기 위해 구속하는 것이다. 위의 피고인 구속과는 달리 법원이 직접 영장을 발부하지 않고, 검사가 체포 이후 48시간 이내에 판사에 구속영장을 청구하는 것이다. 사법경찰관은 직접 판사에게 청구할 수는 없고, 체포 이후 48시간 이내에 검사에게 구속영장을 신청해서, 검사가 판사에게 구속영장을 청구한다. 48시간이 지나게 되면 피의자를 석방해야 한다.
구속영장이 청구되면 구속영장실질심사(구속 전 피의자심문)를 받게 되는데 법원에서 심사를 받고 경찰 단계일 경우 경찰서 유치장에서, 검찰 단계일 경우 검찰청 내에 있는 구치감에서[20] 대기한다.
판사는 검사의 청구가 상당하다고 생각되면 구속영장을 발부하고, 상당한 이유가 없다면 구속영장을 기각한다. 구속영장이 발부되면 경찰 단계면 계속 수감, 검찰 단계면 그 즉시 교도소, 구치소로 이감되고, 교도소, 구치소에서 대기하다가 구속영장 발부 후 그대로 갇히는 사례도 적지 않다.
구속영장이 기각되었다면 집에 가서 경찰서로 출퇴근하며 불구속수사를 받게 된다. 수사기관에서 구속영장을 신청(경찰이 검사에게) 혹은 청구(검사가 법원에) 하지 않았다면 당연히 불구속수사를 받게 된다. 불구속수사란 일단 집에 가고 날짜를 조정해서 수사기관에 출석해 조사받는 것이다.[21]
구속영장의 발부와 기각에 대해서는 별도로 항고나 준항고 등의 방법으로 불복할 수 없다.(97모1결정) 항고를 규정한 형사소송법 제402조는 수소법원에만 해당되기 때문이다. 즉, 영장발부하는 집행법원의 결정에 대해서는 항고할 수 없다는 것이다.[22] 즉, 검사는 구속영장이 기각되어도 별도로 불복할 수 없이 판사의 결정을 받아들여야 하고, 동일한 범죄사실에 대해서는 새롭게 구속영장을 청구해야 한다. 피의자의 경우에도 항고할 수는 없지만, 이 쪽은 구속적부심을 신청하여 구속영장 발부에 대하여 불복할 수 있다.
3.3. 사전구속영장에 의한 구속 (피의자 구속)
보통 구속은 체포 이후 조사 단계에서 하는 것이 원칙이나 예외적으로 도망의 염려가 있고 증거인멸의 위험이 클 경우 체포 이전에 체포영장 대신 아예 사전구속영장을 발부받아서 체포와 동시에 구속시킬 수 있다.3.4. 형집행장
이외에도 형집행장이라는 것이 있다. 이는 구속영장과는 조금 다른데, 불구속 공판을 받다가 금고 혹은 징역, 벌금[23] 이 확정된 경우 형집행을 위해서 검사가 발부하는 것이다. 예를 들어서 1심에서 징역 1년이 선고되었는데 불구속상태였던 경우 7일 이내에 항소를 할 수 있기 때문에 법정구속이 되지 않는 이상[24][25] 일단 집으로 돌아갈 수는 있다.하지만 7일 이내에 항소를 하지 않으면 형이 확정된다. 그러면 집에서 교도소로 직접 찾아가야 하는데, 알아서 가려고 해도 교도소 운영 목적으로 인해 집과 가까운 아무 교도소나 갈 수 있는 게 아닌데다[26], 피고인이 알아서 안 찾아가는 경우 검사는 형집행장을 직접 발부하여[27] 신병을 확보해서 구치소나 교도소로 보낸다. 확정된 형을 집행하려는 목적이니 당연히 구속할 수 있으며 형집행장은 구속영장과 동일한 효력을 갖는다고 형사소송법에서 규정하고 있다. 알아서 가려고 하든, 그렇지 않든 일반적으로 주소지 관할 검찰청으로 자진출석하라고 하며, 검찰청에 출석하면 검찰청에서 지정된 교도소로 이송된다. 대표적으로 김경수 전 경상남도지사의 경우 대법원 확정판결 후 창원지방검찰청으로 출석을 요구받아 거기로 갔으며, 이후 창원교도소에 수감되었다.
4. 오해
간혹 죄질이 나쁜 용의자에 대하여 무조건 구속하라고 하는 사람들이 많은데, 구속은 아직 유죄가 확정되지 않은 즉, 몇 년형 살라고 법원에서 아직 판결이 안 나온 사람인, 형 확정 이전에 범죄혐의만 받는 피의자/피고인에 대해서 재판/수사절차의 원만한 진행을 담보하는 목적으로 법원/수사기관에 출석을 확보하고 증거인멸의 위험을 막기 위해서 하는 것이다. 누가 봐도 연쇄살인범 등 죄가 확실하다고 하더라도 법원의 판결이 확정될 때까지는 죄가 없다고 추정받기 때문에 일정한 주거가 있고(형사소송법 제70조 ①1), 증거를 인멸할 염려가 없고(형사소송법 제70조①2), 도망하지 않았고 도망할 염려가 없다면(형사소송법제70조①3) 구속해서는 아니 된다.즉, 피의자나 피고인이 교도소 가기 싫다고 재판에도 안나오고 도망가 버리거나 자기가 어떻게든 형을 줄여보려고 관련 증거를 없애면 원활한 재판이 이루어지지 않기 때문에 '재판이 진행되는 동안 구속해야 한다'는 개념으로 접근해야지 실제로 형을 집행하기 위해 교도소에 들어가는 자유형[28]과는 엄연히 다른 개념이다. 이것을 구별하지 못하는 네티즌들이 인터넷 뉴스 기사에서 구속영장이 기각되었다는 소식에 화를 내며 "분명 죄를 저질렀는데 아무 처벌도 안 내린다고?"와 같은 논조의 댓글을 쓰곤 한다. 최순실 게이트 사건 때의 민중가요 하야가에서도 박근혜 대통령과 최순실을 처벌하라는 취지로 "박근혜 구속, 순실이 구속"을 가사에 넣기도 했으며, 이재명 체포동의안 부결 당시 국민의힘이 "민주당 의원들이 범죄자 보호에 성공했다"고 비난하기도 했다.
허나 구속은 형벌이 아니다. 구속영장이 기각되었다는 것은 죄가 없다고 판결을 내린 것이 아니며, 단지 이 사람을 강제적으로 구금한 상태에서 재판을 진행할 필요까지는 없겠다는 법원의 판단일 뿐이다. 구속영장이 기각되어서 불구속 상태로 수사/재판을 받아도 법원 판결 이후 법정구속/형확정 등으로 교도소에 가야 하는 경우도 분명히 많다. 반대로 구속영장이 발부되어서 구치소에 미결 수용된 상태에서 수사/재판을 받아도 법원에서 무죄/집행유예 이하의 판결을 받으면 구치소에서 즉각 석방된다.[29] 그리고 구속 상태에서 형을 받게 된다면 아래에 설명하는 대로 구속기간은 형에 산입되므로 구속이 형벌이 될 수 없다.
예컨대, 사기죄 누명을 쓴 피의자가 있다고 할 때 나중에 무죄가 인정되어 석방되고 형사보상 및 추후 민사소송을 진행한다고 해도 수사단계에서는 해당 피의자가 지속적으로 혐의를 부인하고 죄가 없다며 수사기관 조사에도 응하지 않을 수 있다. 재판은 피의자와 고소/고발인이 서로 진술을 들어야 하는데 조사에 응하지 않으면 그럴 수 없으니 이 자체가 합법적인 수사절차에 응하지 않았다는 이유로 구속할만하다고 검찰이 판단할 수 있다. 역으로 절도죄 사건으로 스스로 수사기관에 자수한 피의자가 있는데, 모든 혐의에 대해서 인정하고 증거내용도 다 받아들이며, 출석을 요구할 때마다 성실히 나온다면 이후에 법원에서 형이 확정되면 집행하면 될 뿐 강제적인 조치가 필요없기 때문에 불구속재판이 진행될 수도 있다.
사실 이는 일반인이 보기에는 구속과 징역이 별로 차이가 없어보이기 때문인 것이 크다. 예외가 몇가지 있긴 하지만, 원칙적으로 구속되면 구치소에 가는 것이고 자유형(징역, 금고, 구류)이 확정되어야 가는 곳이 교도소다. 하지만 일반인들이 보기에는 그냥 둘 다 죄수복 입고 들어가 있는 교도소로 취급인 경우가 많다. 교도소 일기의 작가도 최종적으로 집행유예로 풀려났기 때문에 교도소 근처에도 못 가보고 구치소에 있다가 나왔지만 일반인들이 구분을 잘 못하기 때문에 제목을 교도소 일기라고 지었을 정도다.
워낙 구속이 자주 발생하는 것처럼 보이기 때문에 구속이 원칙인 것 같지만 대한민국에서는 불구속수사가 원칙이다(형사소송법 제198조 제1항). 그리고 구속되어도 유죄판결이 확정되기 전에는 여전히 무죄로 추정된다. 다만, 무죄나 공소기각 판결이 나올 경우 검찰은 해당 사람에게 구속 기간에 대해서 형사보상을 하고 해당 사건을 수사한 검사와 수사기관은 그것에 대한 책임을 져야 하기 때문에 죄가 확실해야 구속하는 것이 일반적인 것은 사실이다.[30]
대신 집행유예가 나올 경우는 집행유예 자체 판결 대상자는 원래 징역형을 받은 것이고, 쉽게 말해서 원래 교도소에 가둬야 하는데 반성의 가능성도 있을 것 같아 봐주는 것이라는 개념이기 때문에 구속되었던 상태에서 판결이 나오더라도 당연히 살아야 할 교도소에서 오히려 운 좋게 덜 살고 나오는 것에 불과하므로 아무런 보상이 없다. 심지어는 현실에서 거의 가능성이 없는 이야기이긴 하지만 1년 6개월 동안 구속되어 있는 상태에서 대법원까지 가는 재판을 받았는데 대법원이 징역 6월에 집행유예 1년을 선고할 경우[31] 형기보다 더 오래 구속당했던 것[32] 도 빡치는데, 집행유예는 최종판결 이후부터 기산되므로[33] 집행유예 1년을 그냥 앉아서 당하게 된다. 이는 벌금형도 마찬가지다.
단, 흔치 않게 무죄가 아닐 경우에도 형사보상을 받는 경우가 있을 수 있는데, 이는 수사기관의 잘못된 형사절차 진행이 생기는 탓에 구속상태가 길어졌는데 최종판결이 구속 기간보다 짧은 징역이 나온 경우 혹은 1심에서 나온 징역보다 2심, 3심에서 나온 징역이 확고하게 줄어든 상황 중 특수한 경우[34] 징역판결이 나온 것보다 구속 기간이 길어 더 살게 되었다든가 하는 경우에는 소송으로 보상 받을 수 있는 경우도 있다. 그런데 벌금이긴 하지만 이런 얘기도 있으니 알 수 없는 일이다.
그러나 "구속이란 무조건 유죄여서 구속되는 것이 아니라 검찰/법원에서 재판/수사절차의 일환으로 강제적인 조치가 필요할 때 이루어지는 사항이다"는 것은 원론적인 서술이고 실제 실무에서는 다르다. 검사 입장에서 구속영장 청구 여부를 결정하는 가장 큰 기준은 범행의 중대성과 죄질이다. 또한 수사기관의 구속기간은 경찰 10일, 검사 20일로, 구속 송치일 하루가 경찰의 구속기간과 검사의 구속기간에 모두 산입되어 실제 수사기관의 구속 기간은 29일로, 원활한 수사를 진행하기에는 너무 짧은 기간이다. 학계에서도 원활한 형집행을 위하여 구속이 이루어진다고 보고 있고, 수사기관 실무가들의 입장도 비슷하다. 실무가들은 중대한 범죄 혐의가 소명되었으면, 실형 선고 가능성이 커지므로 피의자/피고인 입장에서는 도주의 유혹이나 증거인멸을 할 유인이 커진다고 보는데, 결국 죄질이 나쁘면 수사 단계에서의 영장 청구권자인 검사 입장에서는 구속을 최우선적으로 검토한다. 덧붙여 도주의 우려나 증거인멸 염려는 애매모호한 개념이어서 검사의 영장신청 기각이나 판사의 영장청구 기각 시에나 그 이유로 붙여지는 것이고, 실제로는 범죄혐의 소명과 소명된 범행의 중대성, 죄질 불량이 가장 중요한 구속 기준이다.
5. 구속의 기간
5.1. 수사기관의 구속
- 경찰 단계
형사소송법 제202조(사법경찰관의 구속기간) 사법경찰관이 피의자를 구속한 때에는 10일 이내에 피의자를 검사에게 인치하지 아니하면 석방하여야 한다.
- 피의자를 구속하고 10일 이내에 검사에게 넘기지 않을 시에는 석방해야 한다. 이 10일의 기산점은 구속된 때가 아니라 체포된 시점부터이다. 예를 들어, 피의자를 10월 1일 22:00에 체포하고, 10월 3일 15:00[35]에 구속영장을 발부받아 구속했다고 해보자. 이러면 10월 3일부터 기산한 10월 12일이 아니라, 10월 1일부터 기산하여 10월 10일 24:00[36]까지 검사에게 인치해야 한다.
- 검찰 단계
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형사소송법 제205조(구속기간의 연장)
①지방법원판사는 검사의 신청에 의하여 수사를 계속함에 상당한 이유가 있다고 인정한 때에는 10일을 초과하지 아니하는 한도에서 제203조의 구속기간의 연장을 1차에 한하여 허가할 수 있다.
②전항의 신청에는 구속기간의 연장의 필요를 인정할 수 있는 자료를 제출하여야 한다.
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{{{#!wiki style="border: 1px solid gray; border-radius: 5px; background-color: #F2F2F2,#000; padding: 12px"
형사소송법 제203조의2(구속기간에의 산입) 피의자가 제200조의2ㆍ제200조의3ㆍ제201조의2제2항[38] 또는 제212조의 규정에 의하여 체포 또는 구인된 경우에는 제202조 또는 제203조의 구속기간은 피의자를 체포 또는 구인한 날부터 기산한다.* 검사가 구속하거나 경찰로부터 받은 때로부터 10일 이내에 공소를 제기하지 않으면 석방해야 한다. 이 단계에서는 계속 수사를 할 필요가 있다고 생각되면 지방법원의 허가를 받아서 10일을 초과하지 않는 한도에서 구속기간을 한 차례 연장할 수 있다(참고로 구속영장이 발부되기 전에 체포된 상태에 있던 기간(최대 48시간)도 구속기간에 포함한다.) 즉, 최대 20일까지만 구속할 수 있다. 위의 경찰 단계의 구속기간과 합하면 최대 29일[37]까지 구속이 가능하다. 최대한으로 구속한 예시를 들면 다음과 같다.
피의자를 10월 1일 22:00에 체포하고, 10월 3일 15:00에 구속영장을 발부받으면 사법경찰관은 10월 10일 24:00까지 구속할 수 있다. 사법경찰관이 10월 10일 16:00에 검사에게 인치하면 최대 20일간 구속할 수 있으며, 최대 기간은 10월 29일 24:00까지이다. 위의 계산과 같이 29일간 피의자를 구속할 수 있는 것.
* 구속기간의 산입/미산입피의자를 10월 1일 22:00에 체포하고, 10월 3일 15:00에 구속영장을 발부받으면 사법경찰관은 10월 10일 24:00까지 구속할 수 있다. 사법경찰관이 10월 10일 16:00에 검사에게 인치하면 최대 20일간 구속할 수 있으며, 최대 기간은 10월 29일 24:00까지이다. 위의 계산과 같이 29일간 피의자를 구속할 수 있는 것.
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형사소송법 제201조의2(구속영장 청구와 피의자 심문)
⑦피의자심문을 하는 경우 법원이 구속영장청구서ㆍ수사 관계 서류 및 증거물을 접수한 날부터 구속영장을 발부하여 검찰청에 반환한 날까지의 기간은 제202조 및 제203조의 적용에 있어서 그 구속기간에 산입하지 아니한다.
형사소송법 제214조의2(체포와 구속의 적부심사)
⑬법원이 수사 관계 서류와 증거물을 접수한 때부터 결정 후 검찰청에 반환된 때까지의 기간은 제200조의2제5항(제213조의2에 따라 준용되는 경우를 포함한다) 및 제200조의4제1항을 적용할 때에는 그 제한기간에 산입하지 아니하고, 제202조ㆍ제203조 및 제205조를 적용할 때에는 그 구속기간에 산입하지 아니한다.
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- 체포된 기간은 구속기간에 포함된다. 또한 구속기간을 길게 계산할 경우 피의자에게 불리하기 때문에 민법에서 흔히 적용되는 초일불산입의 원칙이 아니라 초일을 산입하여 기간을 계산한다. 따라서 10월 1일에 체포한 경우 10일을 셀 때에는 1일을 빼지 않고 포함시켜 10월 10일 24:00에 구속기간이 만료된다. 공소시효도 마찬가지로 초일산입의 법리가 적용된다.
- 구속 전 피의자심문(영장실질심사) 또는 구속적부심사가 진행되는 경우, 그 기간은 일수로 세어서 구속기간에서 제외된다. 예를 들어, 구속 전 피의자심문이 26일 20:00에 접수되어서 27일 11:00에 끝나는 경우 이 때의 2일 기간은 구속기간에서 제외된다. 이 때 시작하는 시점은 '법원이 서류와 증거물을 접수한 날'이고, 끝나는 시점은 '검찰청에 서류가 반환된 경우'이다. 수사기관은 위 절차를 거치는 동안 피의자에 대한 수사를 진행할 수 없기 때문에 구속 기간에서 제외하도록 하는 것이다.
- 국가보안법상 특례
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② 지방법원판사는 제1항의 죄로서 검사의 청구에 의하여 수사를 계속함에 상당한 이유가 있다고 인정한 때에는 형사소송법 제203조의 구속기간의 연장을 2차에 한하여 허가할 수 있다.
③ 제1항 및 제2항의 기간의 연장은 각 10일 이내로 한다.
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- 국가보안법 위반사건의 경우 경찰 단계에서 1회, 검찰 단계에서 2회 연장할 수 있다는 특례가 존재한다. 제7조 찬양고무죄, 제10조 불고지죄는 연장이 불가능하다(90헌마82). 따라서 최대한으로 연장한다면 경찰 단계에서 20일, 검찰 단계에서 총 30일이 되며 체포와 합치면 총 49일이 된다.
5.2. 법원의 구속
형사소송법 제92조(구속기간과 갱신)
①구속기간은 2개월로 한다.
②제1항에도 불구하고 특히 구속을 계속할 필요가 있는 경우에는 심급마다 2개월 단위로 2차에 한하여 결정으로 갱신할 수 있다. 다만, 상소심은 피고인 또는 변호인이 신청한 증거의 조사, 상소이유를 보충하는 서면의 제출 등으로 추가 심리가 필요한 부득이한 경우에는 3차에 한하여 갱신할 수 있다.
③제22조, 제298조제4항, 제306조제1항 및 제2항의 규정에 의하여 공판절차가 정지된 기간 및 공소제기전의 체포ㆍ구인ㆍ구금 기간은 제1항 및 제2항의 기간에 산입하지 아니한다.
①구속기간은 2개월로 한다.
②제1항에도 불구하고 특히 구속을 계속할 필요가 있는 경우에는 심급마다 2개월 단위로 2차에 한하여 결정으로 갱신할 수 있다. 다만, 상소심은 피고인 또는 변호인이 신청한 증거의 조사, 상소이유를 보충하는 서면의 제출 등으로 추가 심리가 필요한 부득이한 경우에는 3차에 한하여 갱신할 수 있다.
③제22조, 제298조제4항, 제306조제1항 및 제2항의 규정에 의하여 공판절차가 정지된 기간 및 공소제기전의 체포ㆍ구인ㆍ구금 기간은 제1항 및 제2항의 기간에 산입하지 아니한다.
공소제기 이후 구속기간은 원칙적으로 2개월이다. 단, 구속을 계속할 필요가 있다면 심급마다 2개월 단위로 2번에 한해 갱신할 수 있다. 항소심이나 상고심에서는 3차 갱신도 할 수 있다. 즉, 법정구속만으로는 제1심에서 총 6개월, 항소심 이후에는 총 8개월간 구속할 수 있다. 이때는 공소제기 이전의 구속기간이 산입되지 않는다.
경찰과 검찰 단계의 구속기간과 합하면 기간은 더 늘어난다. 1심 선고가 나오기 전까지 한 장의 구속영장으로 구속시킬 수 있는 최대 기간은 경찰에서 구속됐다면 6개월 29일[39], 검찰에서 구속되었다면 6개월 20일이다.
그러나 한 장의 구속영장으로 최대 6개월이라는 뜻이지 1심 선고 전 최대 구속 기간이 6개월이라는 의미는 아니다. 범죄 혐의 사실이 A, B, C 등 여러가지가 있으면 A사실에 대한 구속 집행 중에 B사실에 대한 구속영장을 추가로 받아 집행할 수 있다. 이를 이중구속이라고 한다.(2000모134판결)
예를 들어 박근혜의 경우 구속기간이 6개월이 넘어가기 전에 추가 구속영장이 발부되었는데, 형사소송법에 따르면 구속영장 청구서에 적힌 혐의 수보다 기소할 때 공소장에 적힌 혐의가 더 많은 경우, 구속영장에 포함되지 않았던 혐의에 대해 추가 구속이 가능하다. 이를 이중 구속이라고 한다. 자세한 내용은 후술. 박 전 대통령의 1차 구속 당시 영장에는 ‘롯데ㆍSK그룹 뇌물’ 혐의가 적용되지 않아 검찰이 이 부분에 대해 추가 구속을 요청한 것이다. 박 전 대통령 구속기간 최장 내년 4월 16일까지 연장
다만, 판례는 이중구속의 경우에도 기본적인 구속의 요건은 갖추어야 한다고 보고 있다.(2015모1032판결) 구속의 이유와 범죄사실의 요지를 미리 고지하는 등의 미란다 원칙을 지켜야 하고, 범죄의 혐의나 구속의 필요성 등을 재차 확인할 필요성이 있다. 만약 어떠한 증거제출이나 심리가 진행되지 않았는데에도 냅다 추가구속을 한다면 이는 위법한 구속에 해당한다.
6. 석방제도
6.1. 구속적부심사
형사소송법 제214조의2(체포와 구속의 적부심사)
① 체포되거나 구속된 피의자 또는 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매나 가족, 동거인 또는 고용주는 관할법원에 체포 또는 구속의 적부심사(適否審査)를 청구할 수 있다.
① 체포되거나 구속된 피의자 또는 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매나 가족, 동거인 또는 고용주는 관할법원에 체포 또는 구속의 적부심사(適否審査)를 청구할 수 있다.
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- ②피의자를 체포하거나 구속한 검사 또는 사법경찰관은 체포되거나 구속된 피의자와 제1항에 규정된 사람 중에서 피의자가 지정하는 사람에게 제1항에 따른 적부심사를 청구할 수 있음을 알려야 한다.
③법원은 제1항에 따른 청구가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 제4항에 따른 심문 없이 결정으로 청구를 기각할 수 있다.
1. 청구권자 아닌 사람이 청구하거나 동일한 체포영장 또는 구속영장의 발부에 대하여 재청구한 때
2. 공범이나 공동피의자의 순차청구(順次請求)가 수사 방해를 목적으로 하고 있음이 명백한 때
④ 제1항의 청구를 받은 법원은 청구서가 접수된 때부터 48시간 이내에 체포되거나 구속된 피의자를 심문하고 수사 관계 서류와 증거물을 조사하여 그 청구가 이유 없다고 인정한 경우에는 결정으로 기각하고, 이유 있다고 인정한 경우에는 결정으로 체포되거나 구속된 피의자의 석방을 명하여야 한다. 심사 청구 후 피의자에 대하여 공소제기가 있는 경우에도 또한 같다.
⑤ 법원은 구속된 피의자(심사청구 후 공소제기된 사람을 포함한다)에 대하여 피의자의 출석을 보증할 만한 보증금의 납입을 조건으로 하여 결정으로 제4항의 석방을 명할 수 있다. 다만, 다음 각 호에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 범죄의 증거를 인멸할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때
2. 피해자, 당해 사건의 재판에 필요한 사실을 알고 있다고 인정되는 사람 또는 그 친족의 생명ㆍ신체나 재산에 해를 가하거나 가할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때
⑥ 제5항의 석방 결정을 하는 경우에는 주거의 제한, 법원 또는 검사가 지정하는 일시ㆍ장소에 출석할 의무, 그 밖의 적당한 조건을 부가할 수 있다.
⑦ 제5항에 따라 보증금 납입을 조건으로 석방을 하는 경우에는 제99조와 제100조를 준용한다.
⑧ 제3항과 제4항의 결정에 대해서는 항고할 수 없다.
⑨ 검사ㆍ변호인ㆍ청구인은 제4항의 심문기일에 출석하여 의견을 진술할 수 있다.
⑩ 체포되거나 구속된 피의자에게 변호인이 없는 때에는 제33조를 준용한다.
⑪법원은 제4항의 심문을 하는 경우 공범의 분리심문이나 그 밖에 수사상의 비밀보호를 위한 적절한 조치를 하여야 한다.
⑫ 체포영장이나 구속영장을 발부한 법관은 제4항부터 제6항까지의 심문ㆍ조사ㆍ결정에 관여할 수 없다. 다만, 체포영장이나 구속영장을 발부한 법관 외에는 심문ㆍ조사ㆍ결정을 할 판사가 없는 경우에는 그러하지 아니하다.
⑬법원이 수사 관계 서류와 증거물을 접수한 때부터 결정 후 검찰청에 반환된 때까지의 기간은 제200조의2제5항(제213조의2에 따라 준용되는 경우를 포함한다) 및 제200조의4제1항을 적용할 때에는 그 제한기간에 산입하지 아니하고, 제202조ㆍ제203조 및 제205조를 적용할 때에는 그 구속기간에 산입하지 아니한다.
⑭ 제4항에 따라 피의자를 심문하는 경우에는 제201조의2제6항을 준용한다.
형사소송법 제214조의3(재체포 및 재구속의 제한) ①제214조의2제4항에 따른 체포 또는 구속 적부심사결정에 의하여 석방된 피의자가 도망하거나 범죄의 증거를 인멸하는 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실로 재차 체포하거나 구속할 수 없다.
②제214조의2제5항에 따라 석방된 피의자에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실로 재차 체포하거나 구속할 수 없다.
1. 도망한 때
2. 도망하거나 범죄의 증거를 인멸할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때
3. 출석요구를 받고 정당한 이유없이 출석하지 아니한 때
4. 주거의 제한이나 그 밖에 법원이 정한 조건을 위반한 때
형사소송법 제214조의4(보증금의 몰수)
①법원은 다음 각 호의 1의 경우에 직권 또는 검사의 청구에 의하여 결정으로 제214조의2제5항에 따라 납입된 보증금의 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다.
1. 제214조의2제5항에 따라 석방된 자를 제214조의3제2항에 열거된 사유로 재차 구속할 때
2. 공소가 제기된 후 법원이 제214조의2제5항에 따라 석방된 자를 동일한 범죄사실에 관하여 재차 구속할 때
②법원은 제214조의2제5항에 따라 석방된 자가 동일한 범죄사실에 관하여 형의 선고를 받고 그 판결이 확정된 후, 집행하기 위한 소환을 받고 정당한 이유없이 출석하지 아니하거나 도망한 때에는 직권 또는 검사의 청구에 의하여 결정으로 보증금의 전부 또는 일부를 몰수하여야 한다.
구속된 피의자는 구속의 적법 여부에 대하여 법원에 심사를 청구할 수 있다. 수사 단계에서의 피의자 구속만 가능하며 피고인 구속은 청구할 수 없다. 구속적부심에서 피의자의 청구가 받아들여지면 구속영장은 효력을 잃는다.
아래의 보석과 유사하게 보증금납입조건부 피의자석방이라는 제도가 있어 일부 보증금을 납입하는 대가로 구속을 정지하는 효력이 있다. 체포에서는 보증금납입조건부 제도가 없다.
자세한 내용은 구속적부심사 문서 참조.
6.2. 보석
형사소송법 제94조(보석의 청구) 피고인, 피고인의 변호인ㆍ법정대리인ㆍ배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매ㆍ가족ㆍ동거인 또는 고용주는 법원에 구속된 피고인의 보석을 청구할 수 있다.
법원에 구속된 피의자가 일정 부분 금전을 담보로 내고 석방되는 제도이다. 위의 구속적부심사와는 반대로 피고인만이 청구할 수 있으며, 피의자는 청구권자가 아니다. 구속영장의 효력은 계속 유지된 상태에서 석방만 하는 것이다. 만약 보석이 취소되면 별도의 영장없이 다시 구속된다.
자세한 내용은 보석(법) 문서 참조.
6.3. 구속취소
형사소송법 제93조(구속의 취소) 구속의 사유가 없거나 소멸된 때에는 법원은 직권 또는 검사, 피고인, 변호인과 제30조제2항에 규정한 자의 청구에 의하여 결정으로 구속을 취소하여야 한다.
형사소송법 제97조(보석, 구속의 취소와 검사의 의견)
①재판장은 보석에 관한 결정을 하기 전에 검사의 의견을 물어야 한다.
②구속의 취소에 관한 결정을 함에 있어서도 검사의 청구에 의하거나 급속을 요하는 경우외에는 제1항과 같다.
③검사는 제1항 및 제2항에 따른 의견요청에 대하여 지체 없이 의견을 표명하여야 한다.
④구속을 취소하는 결정에 대하여는 검사는 즉시항고를 할 수 있다.
형사소송법 제97조(보석, 구속의 취소와 검사의 의견)
①재판장은 보석에 관한 결정을 하기 전에 검사의 의견을 물어야 한다.
②구속의 취소에 관한 결정을 함에 있어서도 검사의 청구에 의하거나 급속을 요하는 경우외에는 제1항과 같다.
③검사는 제1항 및 제2항에 따른 의견요청에 대하여 지체 없이 의견을 표명하여야 한다.
④구속을 취소하는 결정에 대하여는 검사는 즉시항고를 할 수 있다.
구속의 사유가 없어지거나 소멸한 때 법원이 구속을 취소하는 제도이다. 법원이 직권으로 할 수도 있고, 검사나 피고인 및 변호인의 청구에 의해서도 가능하다. 구속이 취소되면 해당 구속영장은 효력을 잃는다.
구속의 사유가 없어졌다는 것은 친고죄나 반의사불벌죄에서 고소가 취소되거나 처벌불원의사가 표시되는 등 소송요건을 결여하여 더 이상 구속할 이유가 없어지거나, 상소심에 이미 구속된 기간이 원심의 형기를 초과한 경우 등을 의미한다.
구속취소는 검사의 의견을 청취하는 과정을 거쳐야 하나, 검사가 직접 구속취소를 청구하거나 급속을 요하는 경우에는 청취과정을 생략하여도 된다.
6.4. 구속집행정지
형사소송법 제101조(구속의 집행정지)
①법원은 상당한 이유가 있는 때에는 결정으로 구속된 피고인을 친족ㆍ보호단체 기타 적당한 자에게 부탁하거나 피고인의 주거를 제한하여 구속의 집행을 정지할 수 있다.
②전항의 결정을 함에는 검사의 의견을 물어야 한다. 단, 급속을 요하는 경우에는 그러하지 아니하다.
③ 삭제 <2015. 7. 31.>
④헌법 제44조에 의하여 구속된 국회의원에 대한 석방요구가 있으면 당연히 구속영장의 집행이 정지된다.
⑤전항의 석방요구의 통고를 받은 검찰총장은 즉시 석방을 지휘하고 그 사유를 수소법원에 통지하여야 한다.
①법원은 상당한 이유가 있는 때에는 결정으로 구속된 피고인을 친족ㆍ보호단체 기타 적당한 자에게 부탁하거나 피고인의 주거를 제한하여 구속의 집행을 정지할 수 있다.
②전항의 결정을 함에는 검사의 의견을 물어야 한다. 단, 급속을 요하는 경우에는 그러하지 아니하다.
③ 삭제 <2015. 7. 31.>
④헌법 제44조에 의하여 구속된 국회의원에 대한 석방요구가 있으면 당연히 구속영장의 집행이 정지된다.
⑤전항의 석방요구의 통고를 받은 검찰총장은 즉시 석방을 지휘하고 그 사유를 수소법원에 통지하여야 한다.
구속된 피고인에게 상당한 이유가 있을 때 결정으로 친족 등에게 부탁하거나 주거를 제한하여 구속의 집행을 정지하는 것을 의미한다. 이 때 상당한 이유라 함은 중병에 걸리거나, 출산할 사정이 있다거나, 가족의 장례에 참석해야한다는 이유이다. 피의자에는 해당사항이 없고 법정에서 구속된 피고인만이 적용된다.
일시적인 석방에 해당하기 때문에 기존 구속영장의 효력은 유지된다. 피고인 등의 청구권은 없고 법원이 직권으로 결정한다. 집행정지기간을 정하지 않을 수도 있으나, 보통은 집행정지기간이 정해지고 그 기간이 도과하면 다시 구속의 집행력이 부활한다.
구속취소와 마찬가지로 검사의 의견을 들어야 한다. 다만, 급속을 요하는 경우에는 예외적으로 검사의 의견을 듣지 않을 수도 있다.
6.5. 구속영장 실효
형사소송법 제202조(사법경찰관의 구속기간) 사법경찰관이 피의자를 구속한 때에는 10일 이내에 피의자를 검사에게 인치하지 아니하면 석방하여야 한다.
형사소송법 제203조(검사의 구속기간) 검사가 피의자를 구속한 때 또는 사법경찰관으로부터 피의자의 인치를 받은 때에는 10일 이내에 공소를 제기하지 아니하면 석방하여야 한다.
형사소송법 제331조(무죄등 선고와 구속영장의 효력) 무죄, 면소, 형의 면제, 형의 선고유예, 형의 집행유예, 공소기각 또는 벌금이나 과료를 과하는 판결이 선고된 때에는 구속영장은 효력을 잃는다.
형사소송법 제203조(검사의 구속기간) 검사가 피의자를 구속한 때 또는 사법경찰관으로부터 피의자의 인치를 받은 때에는 10일 이내에 공소를 제기하지 아니하면 석방하여야 한다.
형사소송법 제331조(무죄등 선고와 구속영장의 효력) 무죄, 면소, 형의 면제, 형의 선고유예, 형의 집행유예, 공소기각 또는 벌금이나 과료를 과하는 판결이 선고된 때에는 구속영장은 효력을 잃는다.
구속영장의 기간이 도과한다거나, 판결의 선고가 이루어지면 구속영장이 자동적으로 효력을 잃는다. 따라서 별도의 절차 없이 피의자·피고인은 석방된다.
7. 해외
- 일본의 경우 구속사유는 한국과 차이가 없으나, 기간이 원칙상 기본 2개월+갱신 1회로 4개월이다.[40]
8. 기타
- 구속 시 중한 죄를 저지른 사람은 가벼운 죄를 저지른 사람보다 도주의 충동이 더 높을 것이라는 논리를 들어 구속 여부를 결정하기 때문에 실제 죄질이 어느 정도 반영된다고 봐도 무방하다. 예를 들어 (최소 5년 이상이고 기본 10년 이상에다 양형사유가 적용되고 정상참작이 아주 잘 되어도 3년인) 살인죄를 저지른 사람과 (아주 악질에 상습범이어야 최대 형량인 6년이 나오는[41][42]) 절도죄를 저지른 사람을 비교하면 징역을 더 오래 살 가능성이 높기 때문에 도주 충동이 더 높다고 보아 살인범이 구속될 확률이 훨씬 높다. 과실치사죄가 아닌한 일반 살인범은 무조건 구속수사로 진행하는 경우가 다반사다.
- 폭동 같은 공공 안전 위협이나 도주를 할 것으로 보일 때, 또는 석방되기에는 너무 위험하다고 판단되는 유죄 판결을 받은 범죄자가 있을 때 추가 범죄를 막기 위해 재판 전에 미리 구금하는 '예방적 구금'도 있다. 다만 법의 내용이 내용이다보니 독재자들이 정치적 반대파 탄압을 위해 예방적 구금을 악용하는 일이 매우 많았다.[43] 참고로 일제강점기~군사정권 시기까지의 한국에서는 '예비검속(豫備檢束)'으로 불렸다.
- 구속에 대한 불복수단은 구속영장실질심사(체포영장실질심사는 없다.), 구속적부심[44], 보석 등이 있다. 구속적부심은 법원에 공소가 제기되기 전 수사단계에서 하는 것이고, 보석허가신청은 법원의 재판단계에서 하는 것이다.
- 가둔다는 것은 그 자체가 고통이다. 그래서 예전에는 변호사들이 위의 불복수단을 이용해서 구속된 피의자가 석방되면 그것만으로도 일정한 성공보수를 받을 수 있었으나 2015년 7월 24일 대법원 전원합의체 판결로 형사사건에서 성공보수를 받는 행위를 금지시켰다.[45]
- 구속영장 실질심사만 250건 담당한 변호사가 본 바에 따르면 '구속 여부'를 가르는 가장 중요한 기준은 '동종전과 유무'라고 한다.
- 수사기관도 구속의 취소, 집행정지를 통해 구속된 피의자를 석방시킬 수 있다.
- 참고로 노숙자의 경우에는 어지간한 범죄로는 처벌하지 않고 넘어가는 경우가 많은데, 이는 공권력이 노숙자에게 관대해서가 절대 아니고 이들 대부분이 고정된 주거가 없어서 재판에 넘기면 구속될 가능성이 높기 때문이다. 구속은 가급적 죄질이 나쁘고 반드시 처벌해야만 하는 경우에만 적용되기 때문에 대부분의 노숙자는 그냥 훈방 조치되고 그 뒤에도 사고를 반복해서 친 뒤에야 구속되는 경우가 많다.[46]
- 혐의가 확정되고 징역형이나 금고형을 선고받으면 구속기간은 형량에 산입된다.[47][48] 형량이 확정되면 재판이 끝날 때까지 구속되어 있던 기간만큼은 이미 형을 산 것으로 쳐주고 나머지 기간을 집행하는 것이다. 이로 인해 형이 확정되고 구속기간을 빼고 잔여 기간이 한 달이 채 되지 않을 경우에는 교도소로 이감되지 않고 구치소에서 형을 마치기도 하며,[49]항소 진행 중 구속 기간만으로 1심 형량을 채우게 되면 석방한 뒤 나머지 재판은 불구속으로 진행한다.[50] 이것은 벌금형에도 적용되어서 벌금을 선고받으면 구속기간만큼은 노역을 한 것으로 치고 일수와 일당을 계산해서 공제한 다음 나머지 액수에 대해 돈으로 납부와 노역 중 피형자가 원하는 방식을 선택해서 집행하게 된다. 다만, 노역의 경우 대부분 구치소 내에서는 할 것이 없어서 가둬놓는 것 자체로 벌금을 대신하는 경우[51]가 많다고 한다.
- 구속되어 있었는데 무죄가 나온 경우 국가에 '해당일수 X 금액'만큼의 형사보상을 청구할 수 있는데, 이를 형사보상청구권이라고 한다. 형사보상 및 명예회복에 관한 법률 참조.
- 소년보호사건에서 소년분류심사원/소년원에 위탁되는것도 형사처분의 구속과 효력이 같다. 다만 위탁기간은 4주이다.
- 구속된 사람에 대하여 범죄사실은 심신상실로 불기소하고 치료감호 청구를 하는 경우 구속영장은 치료감호영장으로 의제되어 효력을 잃지 않는다는 특례가 있다.
9. 개별 문서가 있는 구속 사건들
위와 같이 어떤 유명인이 구속, 기소된 경우 구속 자체가 사회적 임팩트가 강하다는 이유로 유독 나무위키에는 "구속 사건"이라는 제목의 문서가 다수 생성되어 있다. 그러나 이 경우 그가 범한 일이나 해당 형사재판 절차 자체가 사건이고, 구속은 단지 그 과정의 일부일 뿐이다. 실제로 정작 언론 보도 중 기사 제목이 "아무개 구속 사건"으로 난 것은 찾아보기 어렵다.
10. 관련 문서
[1] "해야 한다"가 아니다. 설사 피고인에게 아래 3가지 사유가 다 있어도 법원의 재량으로 구속하지 않을 수 있다.[2] 간단하게 하자면 이 사람을 강제로 구금하지 않으면 사건의 수사/재판이 원활하게 진행되지 않을 정도로 사안이 중한가의 구속필요성 여부를 판사가 보는 것.(무조건 유죄니까 구속한다는 개념은 성립할 수 없음)[3] 형사소송법 영문번역본에서는 'Detention'으로 번역하여 체포의 번역인 'Arrest'와 구분하고 있다.[4] 피의자에 대한 구속은 수사기관의 강제수사, 피고인에 대한 것은 법원의 강제처분이다.[5] 사물궁이 채널에 따르면 연간 1만명 정도가 법정구속 당한다고 한다.#[6] 범죄의 중대성, 재범의 위험성, 피해자 및 중요참고인에 대한 위해우려가 독자적인 구속사유가 되는 구금을 의미한다.[7] 처음 소를 제기받은 제1심 법원[8] 반대로 구속되어 재판을 받던 사람이 집행유예, 선고유예, 벌금형, 무죄를 선고받을 경우 수사/재판이 완료되어 판결로 나온 것 자체로 더 이상 구속상태의 지속 필요성이 없다는 것이니 형사소송법상 그 선고와 함께 구속영장 효력이 상실되어 석방된다.[9] 법정구속 대상자는 구치소가 없는 지역에 한해 교도소로 이송되며 일단 원칙은 구치소 수감이다. 법정구속 대상자는 원칙적으로 구치소에 수감됐다가 상급심 재판 일정에 맞춰서 교도소로 이송 여부가 결정된다.[10] 좁은 의미의 법정구속은 "피고인에 대하여 실형을 선고할 때 구속의 사유와 필요성이 있다고 인정하는 경우에는 법정에서 피고인을 구속한다."고 정한 인신구속사무의 처리에 관한 예규 제57조 제2항을 발동근거로 하여 형사소송법 제70조를 근거로 하는 것이다.[11] 앞 문단에도 기재되어 있지만 어차피 직권 발부라 구속영장이 의미가 없다. 실무상으로는 공소사실을 그대로 복사하여 구속영장 범죄사실에 기재하고, 도주의 우려와 증거인멸 우려가 있다고만 기재한다. 도주 우려와 증거인멸 우려가 있는 이유에 대해서는 별다른 설명도 없다. 직권 발부 구속영장에는 별다른 내용이 없으므로 이미 공소장을 받아본 피고인으로서는 구속영장을 받아봐야 아무런 의미가 없다.[12] 항소, 상고를 하지 않는다 하면 1심에서 법정구속 당하고 곧바로 형이 확정되므로[13] 과거에는 이 점을 악용해 피의자가 수사 중 적부심이 인용되어 석방되지 못하도록 검사가 적부심 청구시 바로 검사가 공소제기를 제기한 경우도 있었는데, 이걸 전격기소라고 불렀다. 현재는 이러한 폐습을 막고 피의자를 보호하기 위해 적부심 청구 후 공소제기가 있는 경우에라도 적부심 심리를 속행하도록 규정하고 있다.[14] 그러나 법정구속 직후 보석을 신청하면 법정구속을 행한 재판부에서 보석 여부를 결정하게 되기 때문에 법정구속된 피고인이 보석을 신청하는 것은 사실상 의미가 없고, 대개 항소 이후 항소심 재판이 개시되면 그때 보석을 신청한다.[긴급구속] 긴급구속과 관련된 조문이었다. 1995년 형사소송법 개정으로 삭제되었다.[긴급구속] [17] 다만, 형사소송법 상에는 피고인 구속이 피의자 구속보다 앞에 있어 본 문서의 목차 순서도 피고인 구속-피의자 구속 순이다.[18] 검사가 하면 청구가 되고, 사법경찰관이 하면 신청이 된다.[19] 구속적부심은 기소 이후에도 청구할 수 있다.[20] 검찰청 청사 내에 있지만 관할은 검찰청이 아니라 그 검찰청과 연계된 구치소나 교도소이다.[21] 불구속수사라고 출석하지 않고 게을리 임하면 다시 체포되어 다시 구속영장이 청구될 가능성이 높다. 이렇게 되면 구속영장이 발부될 가능성도 높아진다.[22] 이에 대해서는 반대의견도 있다. 제402조에는 수임판사도 포함되는 것으로 보아 항고가 가능하다는 의견이다.[23] 벌금형의 경우라도 돈이 없어 피고인이 확정된 벌금을 납부치 못한 경우 검사가 형종을 바꿔서 1일 환형액으로 나눈 일수에 따라 유치집행을 시킬 수 있기 때문에 확정일로부터 30일이 경과되어도 벌금을 완납치 않은 경우 형집행장을 발부한다.[24] 실형을 선고하더라도 다툼의 여지가 있다거나 피해자와의 합의가 필요한 경우에는 일단 항소심 재판까지 불구속 상태로 받을 수 있도록 실무상 법정구속을 하지 않기도 한다. 재판부가 피고인에게 할 수 있는 최후의 배려에 가깝다.[25] 내지는 재판 중에 도주하거나 제대로 소환장을 받지 못해 재판 기일에 출석하지 못해 궐석재판을 받은 경우도 일단 재판 중에 구속할 피고인이 없기 때문에 실무상 재판확정 직후 형집행장을 발부해 검거에 착수한다.[26] 청송에 사는 사람이 유죄 확정판결을 받았다고 해서 경북북부교도소에 수감되는 건 아니다. 특히 징역 1년 미만의 잡범인 경우에는 더 그렇다. 이들은 대구지방검찰청 의성지청 등지로 출석하라고 한 뒤 피고인이 거기로 출석하면 교도소로 이송해준다.[27] 일반적인 수사나 공판과정에서 법관이 발부하는 영장과 달리 검사가 직접 발부한다.[28] 한국에는 징역, 금고, 구류가 있다. 이들의 구별을 폐지하자는 논의가 있다.[29] 무죄, 면소, 형의 면제, 형의 선고유예, 형의 집행유예, 공소기각 또는 벌금이나 과료를 과하는 판결이 선고된 때에는 구속영장은 효력을 잃는다.(형사소송법 제331조), 말이 상당히 복잡하지만 결국 실형을 선고하지 않는 한 구속영장은 효력을 잃는다는 것이다.[30] 하지만 대중들에게는 구속의 상징성이 크기 때문에 정치적 사건의 경우에는 일단 구속시키고 보자는 경우가 꽤 있다. 그리고 검사 입장에서는 구속수사가 훨씬 편하기도 하다.[31] 물론 이런 멍청한 변호인은 거의 없다. 어떻게든 보석제도를 활용하거나 할 것이다.[32] 다만 실무상 구금 기간이 전심에서 선고한 형기를 초과할 경우, 전심보다 더 중한 형을 선고하는 경우가 아닌 이상은 재판부에서 구속취소를 한다.[33] 게다가 집행유예의 기산점은 법률에 정해져 있는 것이 아니라 대법원의 판단으로 이렇게 정해진 것이다. 집행유예의 기산점을 법률로 명시하려는 국회의 입법시도가 있기는 했지만 법률이 없어도 대법원이 정한 집행유예의 기산점 기준이 실무에서 잘 통용되고 있기 때문에 다른 법률에 비해 우선순위에서 밀렸다.[34] 흔치 않은 경우지만 예를 들어 복잡한 사건에서 피고인이 여러 혐의로 징역 5년 이상이 나왔는데, 검찰 측의 증거나 증언 등이 조작된 사실이 발견되어 재판이 뒤집혀서 혐의 중 다수 혐의가 무죄고 극히 일부만 유죄가 나올 경우 최종선고가 징역 1년도 안 되거나 하는 등의 상황이 생길 수 있다. 이런 경우는 당연히 형사보상을 받을 수 있는데, 물론 상황만 봐도 누구나 느껴지듯이 상황이 발생할 가능성이 극히 적고 드물며, 확고하게 악의적으로 구성된 위증이라는 것과 재판부가 이를 검증할 수 있었는데 안 했다는 것이 증명되어야 한다. 언론에도 종종 나오는 재심 청구 소송과 재심 사건들 중에도 이런 상황과 흡사한 상황을 주장하여 다루는 경우가 있긴 하다. 그냥 열심히 조사하다 새로운 무죄 증거를 찾아 형량이 줄어든 경우는 아니다.[35] 체포한 때로부터 48시간 내에 구속영장을 청구하여야 하기 때문에 구속영장 청구 시한은 10월 3일 22:00가 된다.[36] 구속영장 기간에는 초일산입의 원칙이 적용되기 때문에 10월 1일까지 포함하여 10일을 계산한다. 따라서 10월 11일이 아니라 10월 10일이 된다.[37] 30일이 아닌 이유는 경찰 → 검찰로 인치한 날은 양쪽 구속기간에 모두 산입되기 때문이다.[38] 각각 사전영장체포, 긴급체포, 현행범 체포[39] 경찰이 10일, 검사가 20일까지 구속할 수 있으므로 30일이라고 생각할 수 있으나, 실무상 경찰로부터 검찰 송치된 날은 경찰 구속기간이자 검사 구속기간으로 취급하기 때문에 최장 29일이다.[40] 피고인이 사형․ 무기 혹은 단기 1년 이상의 징역 혹은 금고에 해당하는 죄를 범한 자인 때, 피고인이 상습으로 장기 3년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 죄를 범한 자인 때, 피고인이 죄증을 인멸할 것이라고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 때, 피고인의 성명 또는 주거가 불명한 때가 그 예외이다.[41] 그마저도 모든 절도범들이 징역을 사는 것은 아니고 대부분은 피해자와 원만한 합의를 보면 초범일 경우 기소유예, 초범이 아니거나 합의를 못 받았다 하더라도 대개 약식기소 후에 벌금형을 받게 된다. 피해자에게 피해액수와 피해물품을 그대로 돌려주었다면 굳이 징역형을 내릴 필요가 없기 때문이다.[42] 실형을 사는 절도범들은 6년까지 징역살이를 하는 경우는 거의 없다고 봐야 한다. 물론 죄질이 중할 경우 징역형과는 별개로 벌금형도 같이 선고받는 경우가 많다.[43] 오히려 반대파에게 날조된 간첩 혐의를 뒤집어씌운 뒤 재판을 통해 구금한 박정희와 전두환이 특이 케이스일 정도.[44] 영장실질심사와 다르게 적부심은 체포의 경우에도 가능하다.[45] 이때 활용한 논리는 민법 제103조 반사회적 법률행위로 형사사건에서의 성공보수 약정을 절대무효라고 판시하였다.[46] 특히 구속했는데 무죄가 나오면 골치 아파진다. 형사보상은 둘째치고 영장을 청구한 검사의 인사고과에 악영향을 미친다.[47] 형법 제57조 제1항: 판결선고 전의 구금일수는 그 전부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다.[48] 과거에는 '전부 또는 일부'를 산입하는 규정이어서 구속피고인은 구치소에서 산 기간을 형기로 인정받지 않는 경우가 있었지만 무죄추정의 원칙과 적법절차원칙 위반이자 불구속 피고인과의 평등권 침해라는 헌법재판소의 위헌결정(2007헌바25)이 있었고 이에 따라 2014.12.30 해당 조항을 개정하면서 구속으로 구치소에 있었던 모든 기간이 형기에 산입하게 되었다.[49] 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제12조제4항 소장은 특별한 사정이 있으면 제11조의 구분수용 기준에 따라 다른 교정시설로 이송하여야 할 수형자를 6개월을 초과하지 아니하는 기간 동안 계속하여 수용할 수 있다.[50] 그러다가 그 기간으로 형이 확정되었다면 이미 형량을 구속으로 채웠기 때문에 집에 가면 된다. 또한, 확정판결 시 구속기간만으로 확정 형량을 채우게 되면 피고인은 그냥 집에 가면 되며 (수의를 입고 재판을 받다 구속기간만으로 형이 확정된 경우 구치소에 잠시 들러서 영치품 돌려받고 집에 가면 된다), 반성해서 새로운 삶을 사는 것 외에는 할 것이 없다. 대표적으로 NO:EL 무면허 운전·경찰 폭행 사건의 장용준이 상고심 진행중 이렇게 석방되었다.[51] 자유를 최장 3년까지 박탈당하는 대가로 돈을 받아 벌금으로 내는 셈이니 이것도 나름 노역이긴 하다.