영장실질심사

1. 개요

형사소송법 제201조의2(구속영장 청구와 피의자 심문)
①제200조의2ㆍ제200조의3 또는 제212조 [1]에 따라 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 지체 없이 피의자를 심문하여야 한다. 이 경우 특별한 사정이 없는 한 구속영장이 청구된 날의 다음날까지 심문하여야 한다.

[ 제2항~제10항 펼치기 · 접기 ]: ②제1항 외의 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 이유가 있는 경우에 구인을 위한 구속영장을 발부하여 피의자를 구인한 후 심문하여야 한다. 다만, 피의자가 도망하는 등의 사유로 심문할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.
③판사는 제1항의 경우에는 즉시, 제2항의 경우에는 피의자를 인치한 후 즉시 검사, 피의자 및 변호인에게 심문기일과 장소를 통지하여야 한다. 이 경우 검사는 피의자가 체포되어 있는 때에는 심문기일에 피의자를 출석시켜야 한다.
④검사와 변호인은 제3항에 따른 심문기일에 출석하여 의견을 진술할 수 있다.
⑤판사는 제1항 또는 제2항에 따라 심문하는 때에는 공범의 분리심문이나 그 밖에 수사상의 비밀보호를 위하여 필요한 조치를 하여야 한다.
⑥제1항 또는 제2항에 따라 피의자를 심문하는 경우 법원사무관등은 심문의 요지 등을 조서로 작성하여야 한다.
⑦피의자심문을 하는 경우 법원이 구속영장청구서ㆍ수사 관계 서류 및 증거물을 접수한 날부터 구속영장을 발부하여 검찰청에 반환한 날까지의 기간은 제202조 및 제203조의 적용에 있어서 그 구속기간에 산입하지 아니한다.
⑧심문할 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지방법원판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다. 이 경우 변호인의 선정은 피의자에 대한 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고는 제1심까지 효력이 있다.
⑨법원은 변호인의 사정이나 그 밖의 사유로 변호인 선정결정이 취소되어 변호인이 없게 된 때에는 직권으로 변호인을 다시 선정할 수 있다.
⑩제71조, 제71조의2, 제75조, 제81조부터 제83조까지, 제85조제1항ㆍ제3항ㆍ제4항, 제86조, 제87조제1항, 제89조부터 제91조까지 및 제200조의5는 제2항에 따라 구인을 하는 경우에 준용하고, 제48조, 제51조, 제53조, 제56조의2 및 제276조의2는 피의자에 대한 심문의 경우에 준용한다.

令狀實質審査

검사가 청구한 피의자의 구속영장에 대해 판사가 영장 발부 전 피의자를 불러 직접 심문한 후에 발부 여부를 결정하는 제도. 1995년 형사소송법의 개정으로 준비기간을 거쳐 1997년 1월 1일부터 시행되었다.

영장실질심사는 구속 전 피의자 심문이라고 지칭하기도 한다.

피의자를 체포·구속하여 기소하기까지 다음의 과정을 거치는데, 이 중 영장실질심사는 구속영장신청과 발부 사이의 절차이다.

1. 체포 상태의 피의자 → 2. 구속영장청구·신청[A] → 3. 영장실질심사 → 4. 구속영장발부 → 5. 구속 → 6. 구속적부심사 [B] → 7. 기소

1. 미체포 상태의 피의자 → 2. 구속영장청구·신청[A] → 출석(경우에 따라서는 구인영장 발부 및 집행) → 3. 영장실질심사 → 4. 구속영장발부 → 5. 구속 → 6. 구속적부심사 [B] → 7. 기소

구속적부심사와 같이 구속절차 중 관련이 있는 제도여서 헷갈리는 경우가 많다. 하지만 영장실질심사는 구속되기 이전에 구속영장의 타당성을 판단하는 것으로 필수적 절차이고, 구속적부심사는 구속된 이후에 피고인이 구속영장의 부당성을 주장하는 것으로 청구권자의 청구로 실시되는 임의적 절차라는 중대한 차이점이 있다.

2. 명칭

법원은 '영장실질심사'라고 주로 표현하고, 검찰은 '구속 전 피의자 심문'이라고 주로 표현한다. 두 기관이 부르는 명칭이 다른 이유는 아래 후술할 '제도의 도입 경과'에 기반한다.

법원이 왜 영장'실질'심사라고 지칭하느냐면, 구 형사소송법[6]에서는 피의자를 심문하지 않고서 즉, 피의자가 판사 앞에서 변명할 기회를 주지 않은 채 판사가 검찰의 수사기록만 보고서 '형식적'으로 심사해 영장 발부 여부를 결정하였다. 즉, 구 형사소송법 상 체계에서 위 영장심사제도는 영장형식심사였다는 것이다. 그러나 1997년 형사소송법이 개정되면서 피의자를 직접 대면하고 심문해서 구속의 필요성이 있는지 심사할 수 있게 되면서 '형식적' 심사에서 '실질적'으로 심사하겠다는 법원의 반성적 의미의 표현이다.[7] 법령에서도 '영장실질심사'라는 표현을 사용하는 예가 없으나, 대법원 재판예규에서는 '영장실질심사'라는 표현을 사용하고 있다.

그래서 검사들은 대부분 표현 자체가 부정확하다는 등의 이유로 '구속 전 피의자 심문'이라고만 지칭하며 '영장실질심사'라고는 지칭하지 않는다. 검찰은 '실질'이란 표현에 거부감을 나타내며 '구속 전 피의자 심문'이란 용어를 고집하고 있다. 그러나 '구속 전 피의자 심문'이란 용어도 '영장실질심사'와 마찬가지로 정확한 법률용어가 아니다. 형사소송법 제201조의2는 '구속영장청구와 피의자심문'이라고만 표현하고 있다.

위와 같은 부분 때문에 기사에서 '구속 전 피의자 심문(영장실질심사)'이라는 불필요한 복수 표기를 하는 언론이 많으며, 최근에는 '구속영장 심사', '영장심사'라고 표현하는 곳도 많아졌다. 변호사시험에서는 ~~나중에 판사도 될 수 있고 검사도 될 수 있으니까~~ 어느 쪽의 표기를 사용해도 상관은 없지만, 보통 글자수가 더 적은 영장실질심사로 적는 경우가 많다.

3. 도입 경과

윤관 대법원장은 취임 직후인 1993년 11월 사법개혁의 일환 중 하나로 영장실질심사 제도 도입을 추진했다. 검찰은 당시 신병 확보 문제로 수사에 어려움이 커질 것을 우려해 강력 반대했지만, 결국 1995년 형사소송법이 개정되면서 우리나라 최초의 영장실질심사 제도가 도입되었다. 이 때의 영장실질심사는 '판사가 구속의 사유를 판단하기 위해 필요하다고 인정하는 때'라는 조건이 붙었다. 대법원은 영장실질심사 제도의 원활한 시행을 위해 서울중앙지법에 2명 등 전국 법원에 20명의 영장전담판사를 배치해 24시간 영장 관련 업무에 대비할 수 있도록 하였다. #

이후 1년의 준비기간을 거쳐 1997년 1월 1일부터 시행되었다. 하지만 개정법 시행 후, 법원과 검찰의 갈등은 극단으로 치달았다.

안강민 당시 서울지검장은 제도 시행 2달 만인 1997년 2월 영장실질심사 제도를 공개적으로 비판했다. 한 달 뒤에는 영장전담판사가 피의자를 서울구치소에 유치토록 결정하자 검사가 거부하는 사태가 벌어졌다. 대검찰청은 전국 차장검사 간담회를 열어 대책을 논의하기도 했다.

이에 1997년 4월, 성낙송 당시 대법원 공보관은 기자들에게 "일면만을 부각시켜… 눈을 흐리게 하는…" 등의 표현을 동원해 검찰을 비판했다. 대검찰청은 '영장실질심사제에 대한 검찰의 입장'을 발표하고 "법원이 수사권을 침해하고 있다"고 맞불을 놨다.

결국 검찰은 1997년 11월, 피의자 등의 신청이 있는 경우에만 판사가 영장실질심사를 할 수 있도록 하는 내용의 형사소송법 개정안을 마련해 국회에 제출했다. 각급 법원 판사들은 긴급 회의를 열고 검찰이 제출한 형소법 개정에 반대입장을 표명했다. 서울지검 검사들은 이에 맞서 아예 영장실질심사제도를 폐지하라는 건의문을 검찰총장에게 내기도 했다.

결국 영장실질심사 제도 시행 1년도 못 채운 1997년 11월 검찰이 제출한 형사소송법 개정안이 국회 본회의에 상정되었고 조순형, 천정배 의원의 반대토론에도 불구하고 통과됐다.

지금처럼 구속영장이 청구된 모든 피의자에 대해 법원이 의무적으로 영장실질심사를 하게 된 것은 2008년 1월 1일부터다.

법원과 검찰이 영장실질심사 제도를 두고 크고 작은 갈등을 계속 벌이고 있기는 하지만, 제도 도입 후 피의자의 방어권과 국민의 기본권을 신장시키는데에는 큰 역할을 했다는데에는 모두 공감하고 있다. #

구속 남발 관행이 사라지고 불구속 수사·재판 기조가 자리잡으면서, 수사기관의 피의자를 구속 후 압박해 자백이나 진술을 받아내는데 치중하던 기존 수사 관행에서 벗어나 디지털포렌식과 계좌추적 등 과학수사에 기반한 새로운 수사기법을 모색해 인권침해 소지를 줄였다. 또한 피고인의 변호인들도 영장단계부터 피의자의 무고함과 불구속의 필요성을 역설하는 등 적극적인 변호에 나섰다.

4. 영장전담판사

형사소송규칙 제96조의5(영장전담법관의 지정)
지방법원 또는 지원의 장은 구속영장청구에 대한 심사를 위한 전담법관을 지정할 수 있다.

인신구속사무의 처리에 관한 예규(재형 2003-4) 제6조 (영장전담판사의 지정)
① 지방법원 또는 지원(이하 "법원"이라 한다)의 장은 경력이 풍부한 판사 중에서 구속영장 청구사건을 전담하는 영장전담판사를 1인 이상 지정하여야 한다. 다만 구속영장 청구사건의 수, 판사의 수 및 사무분담상의 곤란 등으로 인하여 영장전담판사를 지정할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

[ 제2항~제5항 펼치기 · 접기 ]: ② 영장전담판사가 지정되지 아니한 법원의 장은 당직법관을 지정함에 있어 가능한 한 피의자심문기일이 재판기일과 중복되지 아니하도록 하여야 한다.
③ 영장전담판사의 사무분담 기간은 특별한 사정이 없는 한 6개월 이상으로 한다.
④ 영장전담판사는 법원의 사정에 따라 구속영장 청구사건 처리 이외의 다른 업무를 겸할 수 있다. 다만 이 경우에도 특별한 사정이 없는 한 피의자심문을 하는 데 장애가 되는 재판 업무를 담당하게 하여서는 아니 된다.
⑤ 법원의 장은 영장전담판사를 지정한 경우 법원행정처장(참조 사법지원실장)에게 보고하여야 한다. 영장전담판사를 3인 이상 지정하거나 전혀 지정하지 아니하는 경우에는 그 사유를 보고하여야 한다.
실제로 규모가 작은 법원의 경우에는 영장전담판사가 따로 없고 그 법원 판사들이 매일 돌아가면서 심문을 맡는다.

영장청구의 심사만을 전문으로 하는 전담법관을 지정할 수 있다. 당연하지만 전담판사는 본안공판을 담당하는 판사가 아니다. 즉, 영장은 영장전담판사인 A판사에게 발부받고, 유/무죄 판결은 B판사에게 받는 식이다. 영장청구와 본안공판은 관할 자체가 분리되었기 때문이다.

5. 심문 전 절차

5.1. 변호인이 없으면 국선변호인 선정

형사소송법 제201조의2(구속영장 청구와 피의자 심문)
⑧심문할 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지방법원판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다. 이 경우 변호인의 선정은 피의자에 대한 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고는 제1심까지 효력이 있다.
⑨법원은 변호인의 사정이나 그 밖의 사유로 변호인 선정결정이 취소되어 변호인이 없게 된 때에는 직권으로 변호인을 다시 선정할 수 있다.

심문할 피의자에게 변호인이 없으면, 판사는 직권으로 변호인을 선정해야 한다.[8] 그렇다고 무턱대고 선정하는 것은 아니고, 선정할 변호사에게 심문에 참여할 수 있는지 여부를 확인하고 나서 출석 가능한 사람을 선정한다. 지역에 따라서는 관내 변호사들 순번을 미리 정하여 두었다가 이에 따라 선정하기도 한다.

법원은 변호인의 사정이나 그 밖의 사유로 변호인 선정결정이 취소되어 변호인이 없게 된 때에는 직권으로 변호인을 다시 선정할 수 있으나 실무상 이런 일은 거의 없다.

이 경우 판사가 직권으로 선정한 국선변호인은 피의자에 대한 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고는 제1심까지 효력이 선정의 효력이 있다. 예전 실무에서는 판사의 영장 발부 여부에 따라 업무기간이 영장 심사까지일지 제1심 변호까지일지 왔다갔다 한다는 문제 때문에 구속영장이 발부되더라도 일단제1심에서 이전 국선변호인 선정은 취소하고 다시 제1심을 변호할 국선변호인을 선정하는 방식[9]으로 처리했으나, 2017년 개정 형사소송법에서 소위 '논스톱 국선변호' 제도가 시행됨에 따라 이런 관행은 사라졌다.

5.2. 심문 기한 및 구인

형사소송법 제201조의2(구속영장 청구와 피의자 심문)
②제1항 외의 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 이유가 있는 경우에 구인을 위한 구속영장을 발부하여 피의자를 구인한 후 심문하여야 한다. 다만, 피의자가 도망하는 등의 사유로 심문할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.
③판사는 제1항의 경우에는 즉시, 제2항의 경우에는 피의자를 인치한 후 즉시 검사, 피의자 및 변호인에게 심문기일과 장소를 통지하여야 한다. 이 경우 검사는 피의자가 체포되어 있는 때에는 심문기일에 피의자를 출석시켜야 한다.

심문을 해야 하는 기한은 피의자의 성격에 따라 차이가 있다. 체포피의자는 제201조의2 제1항을, 미체포피의자는 제201조의2 제2항이 적용된다.

체포 피의자
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형사소송법 제201조의2(구속영장 청구와 피의자 심문)
①제200조의2ㆍ제200조의3 또는 제212조 [10]에 따라 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 지체 없이 피의자를 심문하여야 한다. 이 경우 특별한 사정이 없는 한 구속영장이 청구된 날의 다음날까지 심문하여야 한다.
③판사는 제1항의 경우에는 즉시, 제2항의 경우에는 피의자를 인치한 후 즉시 검사, 피의자 및 변호인에게 심문기일과 장소를 통지하여야 한다. 이 경우 검사는 피의자가 체포되어 있는 때에는 심문기일에 피의자를 출석시켜야 한다.
}}}
청구 다음 날까지 심문해야 한다. 체포영장에 따라 체포된 피의자·긴급체포된 피의자·현행범으로 체포된 피의자 모두 마찬가지. 아래와 같이 심문기일의 통지를 받으면 검사는 심문기일에 체포 피의자를 출석시켜야 한다

미체포 피의자
{{{#!wiki style="border: 1px solid gray; border-radius: 5px; background-color: #F2F2F2,#000; padding: 12px"
형사소송법 제201조의2(구속영장 청구와 피의자 심문)
②제1항 외의 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 이유가 있는 경우에 구인을 위한 구속영장을 발부하여 피의자를 구인한 후 심문하여야 한다. 다만, 피의자가 도망하는 등의 사유로 심문할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.
③판사는 제1항의 경우에는 즉시, 제2항의 경우에는 피의자를 인치한 후 즉시 검사, 피의자 및 변호인에게 심문기일과 장소를 통지하여야 한다. 이 경우 검사는 피의자가 체포되어 있는 때에는 심문기일에 피의자를 출석시켜야 한다.
⑩제71조, 제71조의2, 제75조, 제81조부터 제83조까지, 제85조제1항ㆍ제3항ㆍ제4항, 제86조, 제87조제1항, 제89조부터 제91조까지 및 제200조의5는 제2항에 따라 구인을 하는 경우에 준용하고, 제48조, 제51조, 제53조, 제56조의2 및 제276조의2는 피의자에 대한 심문의 경우에 준용한다.
}}}
구인영장을 발부하여 구인한 후에 심문한다. 그런데 구인영장도 구속영장의 일종이므로[11] 이 경우에는 결국 구금영장 발부를 위한 심문을 하는 것이 된다. 그리고 교도소·구치소·경찰서 유치장·법원에 인치한 때로부터 24시간 내에 구금하든가 석방하든가 하여야 하므로^{형사소송법 제71조, 제71조의2의 준용}, 위 기한 내에는 피의자심문을 하고 구금영장 발부 여부를 결정하여야 한다. 그러나, 구인영장이 집행불능되어 반환되고 피의자가 도망하는 등 사유로 심문할 수 없다고 인정되는 경우에는 다시 구인영장을 발부하지 않고 곧바로 구속영장의 발부 여부를 결정하게 된다. 다만 이 경우에도 검사 또는 변호인 기타 이해관계인의 의견을 들을 필요가 있다고 인정할 때에는 피의자의 출석을 기대할 수 없더라도 심문기일을 지정하여 심문절차를 진행할 수 있다.

5.3. 심문장소 및 심문기일의 통지

형사소송법 제201조의2(구속영장 청구와 피의자 심문)
③판사는 제1항의 경우에는 즉시, 제2항의 경우에는 피의자를 인치한 후 즉시 검사, 피의자 및 변호인에게 심문기일과 장소를 통지하여야 한다. 이 경우 검사는 피의자가 체포되어 있는 때에는 심문기일에 피의자를 출석시켜야 한다.

판사는 체포 피의자의 경우에는 즉시, 미체포 피의자의 경우에는 피의자를 인치한 후 즉시, 검사, 피의자 및 변호인에게 심문기일과 장소를 통지하여야 한다(형사소송법 제201조의2 제3항 전문).

5.4. 변호인의 접견

변호인은 구속영장이 청구된 피의자에 대한 심문 시작 전에 피의자와 접견할 수 있다(형사소송규칙 제96조의20 제1항).

6. 심문의 실시

판사는 피의자가 심문기일에의 출석을 거부하거나 질병 그 밖의 사유로 출석이 현저하게 곤란하고, 피의자를 심문 법정에 인치할 수 없다고 인정되는 때에는 피의자의 출석 없이 심문절차를 진행할 수 있다(형사소송규칙 제96조의13 제1항). 이 경우에는 출석한 검사 및 변호인의 의견을 듣고, 수사기록 그 밖에 적당하다고 인정하는 방법으로 구속사유의 유무를 조사할 수 있다(같은 조 제3항).

다만, 검사는 피의자가 심문기일에의 출석을 거부하는 때에는 판사에게 그 취지 및 사유를 기재한 서면을 작성 제출하여야 한다(같은 조 제2항).

피의자의 심문은 법원청사내에서 하여야 한다(같은 규칙 제96조의15 본문).

피의자가 출석을 거부하거나 질병 기타 부득이한 사유로 법원에 출석할 수 없는 때에는 경찰서, 구치소 기타 적당한 장소에서 심문할 수 있다.(같은 항 단서)[12]

피의자에 대한 심문절차는 공개하지 아니한다. 다만, 판사는 상당하다고 인정하는 경우에는 피의자의 친족, 피해자 등 이해관계인의 방청을 허가할 수 있다(같은 규칙 제96조의14).

6.1. 심문기일의 절차

판사는 피의자에게 구속영장청구서에 기재된 범죄사실의 요지를 고지하고, 피의자에게 일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있으며, 이익 되는 사실을 진술할 수 있음을 알려주어야 한다(형사소송규칙 제96조의16 제1항).

판사는 구속 여부를 판단하기 위하여 필요한 사항에 관하여 신속하고 간결하게 심문하여야 한다. 증거인멸 또는 도망의 염려를 판단하기 위하여 필요한 때에는 피의자의 경력, 가족관계나 교우관계 등 개인적인 사항에 관하여 심문할 수 있다(같은 조 제2항).

판사는 구속 여부의 판단을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 심문장소에 출석한 피해자 그 밖의 제3자를 심문할 수 있다(같은 조 제5항). 구속영장이 청구된 피의자의 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매나 가족, 동거인 또는 고용주는 판사의 허가를 얻어 사건에 관한 의견을 진술할 수 있다(같은 조 제6항). 피해자가 할 말이 있다고 영장 심문기일에 나타나는 경우가 실제로 가끔 있다.

검사와 변호인은 영장 심문기일에 출석하여 의견을 진술할 수 있는데(형사소송법 제201조의2 제3항), 판사의 심문이 끝난 후에 의견을 진술함이 원칙이다(형사소송규칙 제96조의16 제3항 본문). 다만, 필요한 경우에는 심문 도중에도 판사의 허가를 얻어 의견을 진술할 수 있으며(같은 항 단서), 피의자는 판사의 심문 도중에도 변호인에게 조력을 구할 수 있다(같은 조 제4항). 실제로는 중대사건 외에는 검사는 출석하지 않는 것이 일반적이고, 변호인이 심문 도중에 의견을 진술하거나 피의자가 심문 도중에 변호인에게 조력을 구하는 경우도 드물다.

판사는 심문을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 호송경찰관 기타의 자를 퇴실하게 하고 심문을 진행할 수 있고(같은 조 제7항), 속기ㆍ녹음 및 영상녹화를 명하거나, 피의자가 장애인 등인 경우 신뢰관계인의 동석을 허가할 수도 있다.(형사소송법 제201조의2 제10항 후문, 제56조의2, 제276조의2) 다만 이 역시 그렇게까지 하는 예는 보기 어렵다.

6.2. 피의자심문조서의 작성

위와 같이 피의자를 법원사무관등은 심문의 요지 등을 조서로 작성하여야 한다(형사소송법 제201조의2 제6항). 구속 전 피의자심문조서는 형사소송법 제315조에서 말하는 '기타 특히 신빙할 만한 정황에 의해 작성된 서류'로서 증거능력을 가진다. 구속적부심에서 작성된 피의자심문조서와 마찬가지.

7. 영장 발부

판사는 신속히 구속영장 발부 여부를 결정해야 하며, 그 이유가 상당하다고 인정[13]되면, 구속영장을 발부한다. 만약 기각했다고 해도 그에 대한 검사의 불복은 허용되지 않는다는 것이 대법원 판례.[14] 그러니까 영장이 기각되면 항고, 재항고를 하는 게 아니라 새로운 증거처럼 판사를 설득할 수 있는 다른 자료를 찾아와서 다시 청구해야 한다.

검찰에서는 이 점에 관해 매우 불만이 많아서, 아예 기각결정에 대해 불복할 수 있는 영장 항고 제도의 도입을 계속 추진하고 있다.

기각이 원칙이기는 하나, 검찰도 이걸 알고 있어서 청구할 때 미리 주의를 기울이기 때문에 기각율은 19%밖에 되지 않는다. # 그리고 경찰이 청구를 요청한 영장을 검찰이 청구하지 않는 비율도 25%는 된다.

8. 구속기간에 산입 안 되는 기간

판사가 검찰로부터 구속영장 청구서 등을 받은 날부터 구속영장을 발부해서 검찰청에 돌려준 날까지의 기간은 상기한 기간에 포함되지 않는다.

9. 여담

청구된 영장이 기각되는 비율이 평균 15%를 상회하는데, 이는 무죄 판결이 나오는 비율에 비해 현저히 높은 수치이다. 이는 검찰이 구속영장을 제멋대로 청구하는 것과 법원이 구속영장을 경솔하게 기각하는 것 둘 중 하나 아니면 둘 다임을 의미하는데, 쉽게 예상할 수 있듯 이 문제에 관해 검찰과 법원의 해석은 정반대로 갈리고 있다. 다만 어느 쪽 주장이 맞는지는 알기 어렵다.[15] 특히 정치/사회적 사건의 정치인, 경제인 영장발부에 대해선 법원이 대부분 기각을 때리고 검찰이 증거를 더 모아서 다시 제출한다. 대표적으로 박근혜 게이트의 이재용 영장.

그러나 구속 수사 여부는 무죄의 확률에 따라 결정하는 것이 아니므로 기각률 15%가 그렇게 높은 수치라고만 보기는 어렵다. 도주의 우려가 없음에도 억지로 구속시킬수는 없는 노릇이다[16].
분명한 것은, 적지 않은 경우에 영장 발부 여부를 예측하는 것이 법조인들에게조차 어렵다는 것이다[17]. 저 높은 기각률[18]은 바로 그 사실의 한 가지 방증이기도 하다. 영장 발부 가능성을 어느 정도는 예상해서 청구를 하게 마련이기 때문이다.[19]
영장이 기각되었는데 피의자가 도망가 버리거나 피해자에게 위해를 가하거나 증거를 인멸하거나 한 사건들도 당연히 있으나,[20] 그 통계는 알려져 있지 않은 듯하다.[21]

일각에서는 까다롭고 복잡한 사건의 경우 심리기한의 제한 없이 재판을 하려고 오히려 영장 심사를 엄격하게 하는 것 아니냐는 추측마저 내놓고 있다. 국내법에서는 구속기간의 제한이 있어서 그 기간 내에 재판을 끝내야 하기 때문이다. #

피의자가 구속영장에 대한 심사에 불참할 경우, 무조건 구속되는 경향이 짙다. 가장 대표적인 사례가 이명박 전 대통령 구속 사건. 다만 조국 전 장관 동생 조권은 1차 영장심사에서 검찰의 강제구인절차까지 거쳐가면서 불참의사를 표명했음에도 불구하고 그 당시 담당판사가 영장을 기각하였다. 유사사례가 지극히 드물었다는 점에서 '정권 눈치보기 하느냐'는 비난과 '혐의 소명을 제대로 안하고 마구잡이로 언론플레이하기 위해 영장을 청구했냐'는 비난이 모두 나왔다. 이후 검찰은 보강수사를 해서 기소했고 조권은 1심에서 징역 1년, 2심에서 징역 3년을 선고받고 대법원도 이를 확정했다. 조국 사태/재판 참고.

원래는 공개재판이 아니라 비공개재판이지만 2015년부터 피해자도 참여할 수 있다. #

10. 군사법원법상 영장실질심사

군사법원법 제238조의2(구속영장청구와 피의자심문)
① 제232조의2ㆍ제232조의3 또는 제248조에 따라 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 보통군사법원 군판사는 지체 없이 피의자를 심문하여야 한다. 이 경우 특별한 사정이 없으면 구속영장이 청구된 날의 다음 날까지 심문하여야 한다.
② 제1항 외의 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 보통군사법원 군판사는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 이유가 있는 경우에 구인을 위한 구속영장을 발부하여 피의자를 구인한 후 심문하여야 한다. 다만, 피의자가 도주하는 등의 사유로 심문할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.
③ 보통군사법원 군판사는 제1항의 경우에는 즉시, 제2항의 경우에는 피의자를 인치한 후 즉시 군검사, 피의자 및 변호인에게 심문기일과 장소를 통지하여야 한다. 이 경우 군검사는 피의자가 체포되어 있으면 심문기일에 피의자를 출석시켜야 한다.
④ 군검사와 변호인은 제3항의 심문기일에 출석하여 의견을 진술할 수 있다.
⑤ 보통군사법원 군판사는 제1항 또는 제2항에 따라 심문할 때에는 공범의 분리심문이나 그 밖에 수사상의 비밀보호를 위한 적절한 조치를 하여야 한다.
⑥ 제1항 또는 제2항에 따라 피의자를 심문하는 경우 서기는 심문의 요지 등을 조서로 작성하여야 한다.
⑦ 피의자심문을 하는 경우 군사법원이 구속영장청구서ㆍ수사 관계 서류 및 증거물을 접수한 날부터 구속영장을 발부하여 군검찰부에 반환한 날까지의 기간은 제239조와 제240조를 적용할 때 구속기간에 산입하지 아니한다.
⑧ 심문할 피의자에게 변호인이 없을 때에는 보통군사법원 군판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다. 이 경우 변호인 선정은 피의자에 대한 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고는 제1심까지 효력이 있다.
⑨ 군사법원은 변호인의 사정이나 그 밖의 사유로 변호인 선정결정이 취소되어 변호인이 없게 되었을 때에는 직권으로 변호인을 다시 선정할 수 있다.
⑩ 제2항에 따라 구인을 하는 경우에는 제111조, 제111조의2, 제114조, 제119조부터 제121조까지, 제123조제1항ㆍ제3항ㆍ제4항, 제124조, 제125조, 제127조제1항, 제129조부터 제131조까지 및 제232조의5를 준용하고, 피의자를 심문하는 경우에는 제82조ㆍ제85조ㆍ제87조ㆍ제87조의3 및 제326조의2를 준용한다.

형사소송법상 영장실질심사와 그 내용이 대동소이하다.

11. 참고 기사

[제2회 법원의 날 특집] “법원이 수사권 침해”… 검찰, 도입 강력반대, 2016-09-12, 법률신문
[제2회 법원의 날 특집] 영장실질심사 도입20년 돌아보니, 2016-09-12, 법률신문
[취재수첩] ‘영장심사’로 부르자, 2016-09-22, 법률신문

[1] 각각 사전영장체포, 긴급체포, 현행범 체포를 의미한다.[A] 검사가 구속영장 발부를 요구하는 것을 청구, 사법경찰관이 검사를 통해서 구속영장 발부를 요구하는 것을 신청이라고 한다.[B] 필수적 절차는 아니고, 구속된 피의자를 비롯한 신청권자가 신청해야 구속적부심사가 이루어진다.[A] 검사가 구속영장 발부를 요구하는 것을 청구, 사법경찰관이 검사를 통해서 구속영장 발부를 요구하는 것을 신청이라고 한다.[B] 필수적 절차는 아니고, 구속된 피의자를 비롯한 신청권자가 신청해야 구속적부심사가 이루어진다.[6] 1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되기 전의 것[7] 용어 자체는 꽤 이른 시기에 등장한 것으로 보인다. 1981년 말에 김용철 당시 법원행정처장(5년 후에 대법원장이 된다)이 영장실질심사 제도의 도입을 검토 중이라고 밝힌 바 있다. 도입 논의가 있은 지 10여년도 더 지나서야 도입된 셈이다.[8] 흔히들 하는 오해가 형사소송에서는 변호인이 없으면 무조건 국선변호인을 선정해주지 않느냐는 것인데, 필요적 변호사건을 제외하고는 변호인의 존재는 필수요건이 아니다.[9] 다만 영장심문에 참여했던 국선변호인이 다시 선정되면 안 되는 것은 아니므로 같은 변호사가 다시 오는 경우도 많다.[10] 각각 사전영장체포, 긴급체포, 현행범 체포를 의미한다.[11] 따라서, 형사소송법 제201조의2 제10항 전단 구속과 관련한 여러 규정들을 이 구인을 하는 경우에 준용하고 있다.[12] 단서 조항이 있긴 하나 실제로 그렇게까지 하는 예는 거의 없다.[13] 다만, 판단 기준이 이 사람을 구속해야 하는 이유(혐의의 상당성, 재범 및 보복이나 도주, 증거인멸의 우려)로 판단하는 경우는 살인죄, 방화죄, 강간죄, 강도죄, 마약 등등의 몇몇 강력범죄 같은 종류에 한한다. 특히 살인죄의 경우 과실치사죄(업무상과실치사죄, 교통사고처리특례법위반(치사, 치상)죄같은 특수한 경우가 아닌한 100% 구속영장이 발부된다고 봐야 한다. 대부분 잡범의 경우 이 사람을 구속하면 안 되는 이유(피해자와 합의했거나, 합의는 못하였으나 변제가 이루어졌거나, 직업을 가지고 있거나, 건강 및 나이상의 문제)로 판단한다. 그래서 일단 영장 심사를 한다면 그 시점에 피해자와 합의가 이루어지거나, 정말 이대로 구속했다간, 1심 판결 선고 전에 죽거나 쓰러질 것 같은 경우가 아닌 이상, 그냥 "도주의 우려가 있다"는 이유를 들며 영장을 발부하는 경우가 많다. 여기서 말하는 '도주의 우려'란 수사 단계에서 수사에 불성실하게 임했거나, 정해진 날짜에 출두를 안 했거나 하는 것보단, 다른 항목(혐의의 중대성, 증거인멸의 우려, 재범의 우려)에 넣기는 애매하기 때문에 남은 항목으로 명목을 드는 경우다. 이렇게 하는 이유는 판,검사 입장에서 볼 때 피의자가 구속되는 편이 수사, 재판하기가 더 편하기 때문이다.[14] 대결 2006. 12. 18. 2006모646[15] 법원이 지나치게 많이 기각을 한다고 보는 식자들은 우스갯소리로 "혐의의 소명이 충분하면 '그러므로 도주나 증거의 인멸의 우려가 없다'는 이유로 기각하고, 도주나 증거인멸의 우려가 있으면 혐의의 소명이 부족하다고 기각한다."라고 비꼬기도 한다. 검사들이 더러하는 푸념이기는 하지만,# 일반 변호사들 중에도 저런 말을 하는 이들이 있다. 그러나 이는 적법한 기각 사유이다.[16] 구속 수사는 즉결심판이 아니다. 어디까지나 재판이 끝날 때까지 도주나 증거인멸을 하지 못하도록 잡아두기 위한 수단일 뿐이다. 무죄추정의 원칙이 왜 있는지 생각해보자.[17] 수사나 재판 과정에서 예측이 어렵지 않은 것은 없지 않느냐고 생각할 수 있지만, 영장 발부 여부는 개중에서도 예측이 어렵다.[18] 높다는 것은 어디까지나 무죄 판결에 비해서이다.[19] 따라서, 언론에 보도된 영장 발부/기각 사례에 대해 그런 결정이 나오는 것이 당연하다고 주장하는 이가 있다면, 이는 사후 확증편향일 가능성이 높다.[20] 피해자에 대한 위해는 아니었지만 제주 게스트하우스 살인사건도 구속영장이 청구되었던 피의자가 영장이 기각되어 불구속상태에서 재판을 받던 중 저지른 범행으로 알려져 있다. 신당역 살인 사건도 수개월 전에 구속영장이 기각되었던 사실이 알려져 논란이 되었다. 라임 사태에서는 주범 김봉현이 보석 중에 도주 준비 정황이 포착되어 구속영장이 청구되었는데도 법원에서 '1년 넘게 석방되어 있었는데 아무 일도 없지 않았느냐' 등의 이유로 구속영장을 기각했다가 김봉현이 결심 공판을 앞두고 전자발찌를 끊고 도주해 버린 참사가 일어났다. #[21] 참고로, 실형이 확정되었는데 도주한 누적인원은 2023년 말 현재 6천 명이 넘고 개중에 40%가 검거가 안 된 것으로 통계가 나와 있다.#

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