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1. 개요
형사소송법 제260조(재정신청)
① 고소권자로서 고소를 한 자(「형법」 제123조부터 제126조까지의 죄[1]에 대하여는 고발을 한 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원(이하 "관할 고등법원"이라 한다)에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다. 다만, 「형법」 제126조의 죄에 대하여는 피공표자의 명시한 의사에 반하여 재정을 신청할 수 없다.
검찰청법 제10조(항고 및 재항고)
① 검사의 불기소처분에 불복하는 고소인이나 고발인은 그 검사가 속한 지방검찰청 또는 지청을 거쳐 서면으로 관할 고등검찰청 검사장에게 항고할 수 있다. 이 경우 해당 지방검찰청 또는 지청의 검사는 항고가 이유 있다고 인정하면 그 처분을 경정(更正)하여야 한다.
① 고소권자로서 고소를 한 자(「형법」 제123조부터 제126조까지의 죄[1]에 대하여는 고발을 한 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원(이하 "관할 고등법원"이라 한다)에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다. 다만, 「형법」 제126조의 죄에 대하여는 피공표자의 명시한 의사에 반하여 재정을 신청할 수 없다.
- [ 제2항~제4항 펼치기 · 접기 ]
- ② 제1항에 따른 재정신청을 하려면 「검찰청법」 제10조에 따른 항고를 거쳐야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 항고 이후 재기수사가 이루어진 다음에 다시 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 경우
2. 항고 신청 후 항고에 대한 처분이 행하여지지 아니하고 3개월이 경과한 경우
3. 검사가 공소시효 만료일 30일 전까지 공소를 제기하지 아니하는 경우
③ 제1항에 따른 재정신청을 하려는 자는 항고기각 결정을 통지받은 날 또는 제2항 각 호의 사유가 발생한 날부터 10일 이내에 지방검찰청검사장 또는 지청장에게 재정신청서를 제출하여야 한다. 다만, 제2항제3호의 경우에는 공소시효 만료일 전날까지 재정신청서를 제출할 수 있다.
④ 재정신청서에는 재정신청의 대상이 되는 사건의 범죄사실 및 증거 등 재정신청을 이유있게 하는 사유를 기재하여야 한다.
검찰청법 제10조(항고 및 재항고)
① 검사의 불기소처분에 불복하는 고소인이나 고발인은 그 검사가 속한 지방검찰청 또는 지청을 거쳐 서면으로 관할 고등검찰청 검사장에게 항고할 수 있다. 이 경우 해당 지방검찰청 또는 지청의 검사는 항고가 이유 있다고 인정하면 그 처분을 경정(更正)하여야 한다.
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- ② 고등검찰청 검사장은 제1항의 항고가 이유 있다고 인정하면 소속 검사로 하여금 지방검찰청 또는 지청 검사의 불기소처분을 직접 경정하게 할 수 있다. 이 경우 고등검찰청 검사는 지방검찰청 또는 지청의 검사로서 직무를 수행하는 것으로 본다.
③ 제1항에 따라 항고를 한 자(「형사소송법」 제260조에 따라 재정신청(裁定申請)을 할 수 있는 자는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)는 그 항고를 기각하는 처분에 불복하거나 항고를 한 날부터 항고에 대한 처분이 이루어지지 아니하고 3개월이 지났을 때에는 그 검사가 속한 고등검찰청을 거쳐 서면으로 검찰총장에게 재항고할 수 있다. 이 경우 해당 고등검찰청의 검사는 재항고가 이유 있다고 인정하면 그 처분을 경정하여야 한다.
④ 제1항의 항고는 「형사소송법」 제258조제1항에 따른 통지를 받은 날부터 30일 이내에 하여야 한다.
⑤ 제3항의 재항고는 항고기각 결정을 통지받은 날 또는 항고 후 항고에 대한 처분이 이루어지지 아니하고 3개월이 지난 날부터 30일 이내에 하여야 한다.
⑥ 제4항과 제5항의 경우 항고 또는 재항고를 한 자가 자신에게 책임이 없는 사유로 정하여진 기간 이내에 항고 또는 재항고를 하지 못한 것을 소명하면 그 항고 또는 재항고 기간은 그 사유가 해소된 때부터 기산한다.
⑦ 제4항 및 제5항의 기간이 지난 후 접수된 항고 또는 재항고는 기각하여야 한다. 다만, 중요한 증거가 새로 발견된 경우 고소인이나 고발인이 그 사유를 소명하였을 때에는 그러하지 아니하다.
재정신청(裁定申請)은 국가기관인 검사가 고소나 고발 사건을 불기소하는 경우, 그 결정에 불복한 고소인 또는 고발인이 법원에 그 결정이 타당한지를 다시 묻는 것을 말한다. 다시 말해 고소를 한 사람이 검사로부터 공소를 제기하지 않겠다는 통지를 받은 뒤 그 검사가 소속된 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원에 이게 옳은 일인지 다시 결정해달라고 신청하는 것이다.#
2007년 이전의 형사소송법에서는 형법 제123조 내지 제125조의 3개 죄(공무원의 권리행사방해죄, 특수공무원의 체포·감금죄, 특수공무원의 폭행, 가혹행위죄)에 대해서만 재정신청이 가능했다. 하지만 2007년 12월 21일 개정된 형사소송법에서는 모든 당사자 고소 사건에 대해 검찰에 항고 뒤 재정신청을 할 수 있도록 했고, 제3자 고발 사건은 기존의 3가지 사건[2]에 대해서만 재정신청을 가능하게 했다. 그러나 군형사재판의 경우 군사법원법에서 형사소송법과 달리 고발인의 경우에도 사건을 제한하고 있지 않아 재정신청권자의 범위를 더 넓게 인정하고 있다. 군 형사사건과 관련된 주요 법률의 보호법익이 사인의 법익뿐 아니라 국가적 법익도 포함하고 있고, 개별 피해자가 계급으로 인하여 고소하기가 쉽지 않고 이에 따라 고발에 의하여 수사의 단서가 제공되는 경우가 민간에 비하여 많은 점을 고려한 것으로 해석된다.
재정신청 인용 시 다음과 같은 주문을 한다.
별지 목록 기재 사건에 관하여 공소제기를 결정한다.[3]
2. 과정
재정신청과정을 요약하면 다음과 같다.1. 고소권자의 고소 또는 특정 범죄[4] 에서 제3자의 고발
2. 검사의 불기소처분
3. 고소권자가 고등검찰청 검사장에 항고[5]
4. 항고처분에 따라 결과가 달라진다.
4-1. (항고신청이 받아들여질 경우) 고등검찰청 소속 검사가 불기소처분을 경정 > 이후 재기수사가 이루어짐
4-2. (항고신청이 거부될 경우) 고등법원에 재정신청[6]
4-3. (항고와 재정신청이 모두 불가능할 경우) 고소권자가 검찰총장에게 재항고[7]
4-2. (항고신청이 거부될 경우) 고등법원에 재정신청[6]
4-3. (항고와 재정신청이 모두 불가능할 경우) 고소권자가 검찰총장에게 재항고[7]
3. 쟁점
재정신청은 사법부에서 가지고 있는 검찰의 불기소에 대한 견제 제도이긴 하지만 인용율이 1% 내외이기 때문에 불기소에 대한 견제 역할을 담당해야 할 재정신청이 형해화되고 즉 유명무실해지는 것 아니냐는 고소인들의 비판이 잦다.이러한 비판은 단순 일반인인 고소인 뿐만 아니라 법조계 내에서도 상당히 많다.법원은 이에 대해 "재정신청은 검찰의 판단을 전면 부정하는 것이기 때문에 검찰의 독립성을 법원이 훼손한다고 비판을 받을 여지가 있어 보수적으로 판단할 수밖에 없다"고 한다. 또한 형사재판은 엄연히 국가 형벌권의 행사가 목적이므로 고소인들의 재정신청을 과도하게 인용할 경우에는 피의자(피고인)로 하여금 부당하게 사법비용을 부담하게 하는 문제도 존재할 수 있으므로 사법부의 입장에선 이를 신중하게 판단해야 한다.
사실 기소할 만한 건은 수사과정에서 검사가 불기소를 안하고 당연히 기소를 할 것이고, 설사 기소할만 한 건을 불기소를 했다더라도 검찰항고를 인용하기 때문에 재정신청까지 가서 인용되는 경우는 드물 수 밖에 없다.
또한 이게 마구잡이로 인용되어도 검사 입장에서도 전혀 좋은 것이 아닌 것이, 하기 싫은 기소 억지로 했다가 무죄라도 떠버리면 그 책임은 해당 검사가 다 져야 하기 때문이다.[8]
4. 기타
- 재정신청에 대한 인용 내지는 기각 결정 역시 법원의 결정에 해당하므로 재정신청인이 재정신청에 대해서 불복하는 경우에는 결정등본을 송달받고 7일 내에 대법원에 재항고할 수 있다[9]. 검사는 재정신청인용(심판회부)결정엔 불복 할 수 없다.
- 재정신청은 어디까지 유무죄를 가리는 게 아닌 검사의 불기소처분에 관한 적정성을 다투는 것이므로 재정신청이 인용되어 형사재판까지 가더라도 무죄가 얼마든지 나올 수 있다.
- 검찰항고와는 달리 재정신청의 경우 재정신청의 전부 내지는 일부를 인용해 심판에 부하는 재정신청인용(심판회부) 결정과 재정신청기각(재정신청각하) 결정만 있으며 재정신청에 대해서 법관이 다시 수사하라거나 공소제기하라곤 하지 못한다. 이러한 이유는 재수사하라거나 공소제기하라는 명령은 행정부(검찰청)의 처분에 대한 사법부의 월권행위가 될 수 있기 때문이다.
- 인지사건인 경우에는 재정신청이 불가능하며, 항고 및 재항고 역시 불가능하다.
- 고소인만이 재정신청을 할 수 있다고 규정되어 있어 원칙적으로 고발인은 검사의 항고기각(각하) 결정에 대해 고등법원에 재정신청을 하는 게 아닌 대검찰청에 재항고를 해야 한다. 단, 고발인이어도 형법 제123조 내지는 제126조의 범죄(직무유기, 직권남용권리행사방해, 직권남용체포, 직권남용감금, 독직폭행, 독직가혹행위, 피의사실공표)에 대해서나 공직선거법위반에 대해선 재정신청을 할 수 있다. 역으로 재정신청을 할 수 있는 고소인이나 일부 범죄에 대한 고발인이 재항고를 하는 것 역시 불가능하다.
- 항고는 원처분청에, 재항고는 항고기각결정을 한 고등검찰청에 직접 제출해야 하지만, 재정신청은 고등법원에 직접하는 게 아닌 원처분청에 해야 하고, 원처분청은 이를 불기소 사건기록과 같이 상급청(고검)을 경유해 그에 대응되는 고등법원에 접수해야 한다. 간혹 이를 잘 몰라 고등법원이나 고등검찰청에 접수하다 반려되어 재정신청기간을 도과하는 사례도 왕왕 있다.
- 피의자가 자신의 불기소처분에 대한 당부를 다투기 위해선 재정신청이나 검찰항고가 아닌 헌법소원을 내야 한다. 실무상 검사의 부당 기소유예 처분에 대하여 헌법소원을 하여 인용되는 사례[10]가 상당건 있으며 헌법소원이 인용되면 검사는 피의자에 대한 기소유예처분을 재기수사하여 불기소처분이나 공소제기를 해야 한다.
- 재정신청은 공소시효의 진행을 정지시키는 효력이 있다.
[1] 직권남용죄, 불법체포감금죄, 폭행·가혹행위죄, 피의사실공표죄[2] 2011년 형사소송법 개정으로 인해 2012년부터는 형법 제126조 피의사실공표죄에 대해서도 재정신청이 가능해졌다.[3] 피의자가 한명이 아니라 2명 이상인 경우 '피의자 ○○○, ○○○에 대한 별지 목록 기재 사건에 관하여 공소제기를 결정한다.' 같이 주문한다. 피의자들 중 일부에 대한 재정신청을 인용하거나 기각할 수 있다.[4] 직권남용죄, 불법체포감금죄, 폭행·가혹행위죄, 피의사실공표죄[5] 고등검찰청에 항고라고는 하지만, 실제 서면 제출은 지방검찰청, 지청에 하면 된다.[6] 고등법원에 재정신청이라고는 하지만, 실제 서면 제출은 지방검찰청 또는 지청에 하면 된다.[7] 검찰총장에게 재항고라고는 하지만, 실제 서면 제출은 고등검찰청에 하면 된다.[8] 무죄 항목 보면 알겠지만, 무죄가 재판에서 나올 확률이 극도로 적으므로 한 번 무죄가 나올 시 검사 커리어에 치명상을 입고, 무죄 기록이 남으므로 무죄평정을 받은 이후에도 망신당하는 것은 덤이다. 그야 당연한 것이 누명을 씌운 것이나 다름없기 때문이다. 즉 검사는 이런 경우 피해자와 함께 누명을 쓴 것이랑 똑같게 된다.[9] 검찰청법상의 검사의 항고기각 결정에 관한 재항고가 아니다. 이름만 같을 뿐 둘은 서로 다른 제도이다. 재항고장은 고등법원에 제출한다.[10] 사유는 피의자에 대한 검사의 부당 기소유예로, 피의자의 헌법상 행복추구권 침해