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1. 개요
형사소송법 제308조의2 (위법수집증거의 배제)
적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.
[본조신설 2007.6.1]
적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.
[본조신설 2007.6.1]
위법하게 수집된 증거에 증거능력을 부여하지 않는 대한민국 형사소송법의 체계이다. 대한민국 형사소송법전에는 2007년 명문화되었다.
2. 의의
위법수집증거배제의 원칙은 수사기관에서 위법적으로 증거를 수집하려 시도하는 행위를 원천봉쇄하기 위해서 만들어진 법학 개념으로서, 위법한 방식으로 수집한 증거의 증거능력을 부정하는 것을 내용으로 한다[1]. 따라서 이는 증거동의의 대상이 되지 않는다. 이의 파생 원칙으로는 "2차증거의 증거능력 부정"이 있는데 이는 적법한 절차를 거쳐서 수집한 증거라고 해도 그 증거를 얻게 된 실마리가 위법하게 얻은 증거라면,[2] 그 증거를 통해서 정당한 절차를 거쳐서 얻은 증거의 증거능력까지 전부 부정하는 것이다.증거 수집 시의 적법절차 준수 여부와 무관하게 증명력만 있다면 증거로 채택하는 게 실체적 진실 규명에는 도움이 될 수도 있으나, 위법수집증거의 증거능력을 인정한다면 직을 걸고 범죄자를 잡겠다는 신념 등으로 폭주하는 경찰/검찰이 작게는 의도적인 별건 압색 증거 수집부터 심하게는 “나쁜 놈에게 인권은 필요 없다”는 논리를 펼치며 협박, 학대 내지는 고문 등을 통해 증거/자백을 받아내는 등의 권력남용과 인권침해를 일으킬 수도 있다. 이 원칙은 그런 일을 예방하여 인권 침해의 가능성을 막고 사법 집행에서의 정상절차가 준수되도록 한다.
3. 증거능력
형사소송법 제308조의2 (위법수집증거의 배제)
적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.
적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.
위법적으로 수집된 증거는 원칙적으로 증거능력이 없다.(2007도3061판결) 이는 진술증거/비진술증거, 본래증거/전문증거, 직접증거/간접증거 등 증거의 종류를 구분하지 않는다. 완전히 증거능력이 배제되는 것이기 때문에 구성요건에 대한 증거는 물론, 증명력에 대한 탄핵증거나 증강증거로도 사용할 수 없으며, 피고인이 그 증거를 사용함에 동의해도 증거능력을 인정할 수 없다.[3]
다만, 판례에서는 위법수집증거의 증거능력을 인정하고 있는 예외를 두고 있다.
...수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 할 것이다.
2007도3061판결
2007도3061판결
쉽게 말해, 증거수집방법이 위법하기는 하나 ① 증거수집방법이 피의자의 실질적인 권리를 침해하지 않고, ② 오히려 위법수집증거배제의 원칙만을 내세워 그 증거능력을 부정하면 현저하게 사법정의가 저해되는 예외적인 경우에는 위법수집증거라도 증거능력을 인정할 수 있다는 것이다.
실제로도 이렇게 위법수집증거라도 증거능력을 인정한 사례가 여럿 있는데, 대표적으로 아래의 독수독과이론의 예외로서 인과관계가 단절된 경우를 들 수 있다.(2008도11437판결) 1차적 증거가 위법하다고 하더라도, 2차적 증거와의 인과관계가 단절, 희석되어 적법절차의 실질적인 내용을 침해하지 않으며, 오히려 그 2차적 증거의 증거능력을 부정하면 사법정의를 실현할 수 없다고 보아 2차적 증거의 증거능력을 인정하였다.
4. 양상
4.1. 독수독과이론
독수독과이론(毒樹毒果理論, "Fruit of the poisonous tree" doctrine) 또는 독나무 열매 이론이란 '독이 있는 나무에서 나는 열매는 곧 독이 있는 열매' 식의 논리적 추론을 따르는 것을 말한다. 즉, '위법한 수사방법으로 얻은 증거가 있다면, 그 증거에서 파생하는 증거 역시 위법한 것으로 간주한다'는 이론이다. 이는 인권과 정의를 수호하고 수사당국의 공권력 남용과 폭주를 막기 위한 장치이다. 무죄추정의 원칙과 일맥상통한다.한국에서 인정된 대표적 사례로는 대법원 1990. 8. 24. 선고 90도1285 판결을 들 수 있다. 검사가 변호인의 접견을 부당하게 제한하고 있는 동안에 작성된 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력을 부정하였다. 이 판례에서 증거능력을 부정한 이유나 근거를 구체적으로 밝히지 않았는데, 대법원 1990. 9. 25. 선고 90도1586 판결에서는 '변호인과의 접견교통권은 헌법상 보장된 변호인의 조력을 받을 권리의 중핵을 이루는 것으로서 변호인과의 접견교통이 위법하게 제한된 상태에서는 실질적인 변호인의 조력을 기대할 수 없으므로 그러한 위법한 상태에서 얻어진 피의자의 자백은 그 증거능력을 부인하여 유죄의 증거에서 배제하여야 하며, 이러한 위법증거의 배제는 실질적이고 완전하게 증거에서 제외함을 뜻하는 것이다'라고 판시하여 위법수집증거 배제법칙을 인정하였음을 명백히 하였다.
또한 지문의 채취와 채취대상물은 별개의 물건이기 때문에 독수독과이론이 적용되지 않는다.(2008도7471판결) 예를 들어서, 피의자 A씨가 특수상해죄를 저질러 증거로 흉기인 '식칼'이 압수되었다고 해보자. 그러나 식칼 압수 절차에서 사후영장을 발부받지 않아 해당 식칼(1차적 증거)은 위법수집증거로서 증거능력이 없다. 그러나 식칼을 검증하여 얻어낸 지문은 2차적 증거에 해당하지 않기 때문에 독수독과이론이 적용되지 않아 그냥 지문을 증거로 사용할 수 있다.
다만 그 중간 단계에서 위법성이 단절 내지는 희석되었다고 인정된다면 증거능력을 인정할 수 있다. 예를 들어 검사가 임의출석한 피의자의 가택을 영장을 받지 않고 수색해 수집한 증거(위법한 1차증거)를 제시하며 자백을 받아낸 검찰 피의자 신문조서(2차증거)는 독수독과이론에 의해 증거능력을 인정할 수 없지만, 신문이 종료되고 며칠이 지난 후, 변호사를 대동한 피고인이 법정에서 자백한 경우 그 법정자백(2차증거)은 증거능력을 인정할 수 있다.
4.2. 사인(私人)에 의한 위법수집증거
모든 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하는 것이고 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하는 것이기는 하나, 그렇다고 하여 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없고, 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 사생활의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하고 적절한 증거조사의 방법을 선택함으로써 국민의 인간으로서의 존엄성에 대한 침해를 피할 수 있다고 보아야 할 것인바 (중략) 이 사건 사진은 범죄현장의 사진으로서 피고인에 대한 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거로 보이므로, 공익의 실현을 위하여는 이 사건 사진을 범죄의 증거로 제출하는 것이 허용되어야 하고, 이로 말미암아 피고인의 사생활의 비밀을 침해하는 결과를 초래한다 하더라도 이는 피고인이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당된다고 보아야 할 것이다.
간통죄 관련 대법원 97도1230 판결 중
위법수집증거 배제의 원칙은 어디까지나 경찰과 검찰, 그러니까 수사기관에만 적용되는 원칙이다. 수사기관이 아닌 개인이 제출한 위법수집증거에 대해서 법원은 대법원의 판례에 따라 보통 "효과적인 형사소추·형사소송에서의 진실 발견이라는 공익"과 "개인의 사생활 보호라는 사익"을 비교형량해서 증거능력 여부를 결정하며, 이를 학설에서는 이익형량설(혹은 비교형량론)이라고 한다.간통죄 관련 대법원 97도1230 판결 중
이는 법률의 취지와는 어느 정도 들어맞는다. 독수독과이론에서 수사기관의 위법 수집증거의 효력을 부정하는 이유는 수사기관의 권력남용을 방지하기 위함이다. 따라서 사인(피의자) 대 사인(위법적으로 증거를 수집한 자)에 해당하는 상황에서는 이 원칙을 적용할 이유가 없다. 이런 이익형량설에는 구체적 기준이 있는 것은 아니어서, 법관의 자의적인 판단이 따른다는 비판도 존재한다. #
이익형량설에 따라서 사익성이 더 중요하다고 평가되어 사인위법수집증거의 증거능력이 부정된 대법원 판례는 아직 없다. 즉, 대법원은 실체적 진실 발견이라는 공익성이 더 중요하다고 여겨 사인의 수집증거를 대체적으로 인정하고 있는 편이다.
소수설로써 석종근 행정사의 이론에 의하면 대법원 판결에 기초한 이익형량설은 성립할 수 없다고 한다. 그에 따르면 2007. 6.1. 형사소송법 "제308조의2(위법증거수집의 배제) 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다."는 규정의 신설로 97도1230판결은 효력을 상실하였다고 보아야 한다고 한다. 신설한 제308조의2 규정에서 위법한 증거수집의 주체를 검찰과 경찰 등 수사기관으로 한정하지 아니하였으므로 일반인도 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거라면 역시 증거로 할 수 없다는 결론이 되기 때문이다. 법률우위의 원칙에 따라 명문의 법조문의 문장이 신설되는 경우 법률의 조문이 대법원 판결의 판시에 우선한다. #
다만, 사인이 수집한 증거라도 모든 증거능력이 인정되는 것은 아니다. 대표적으로 타인 간의 대화를 불법녹음한 경우, 해당 녹음본은 사인이 수집한 증거더라도 증거능력이 없다. 통신비밀보호법 제4조에서 제3조를 위반[4]하여 불법 검열·감청 등에 의한 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다고 규정하고 있기 때문이다. 따라서 사인이라도 검열/감청/도청의 경우에는 증거능력이 인정될 수 없다.
4.3. 민사소송에서의 차이
국내 민사소송법은 형사소송법과 달리 증거능력에 대한 구체적인 제한규정을 두고 있지 않아 위법수집증거 배제 법칙 같은 규정 자체가 없으며, 민사소송 절차에서 위법수집증거라는 이유로 증거능력을 부정한 판례도 아직까지는 없다. 그래서 사인간의 다툼인 민사소송에서 흥신소가 판을 친다. 「민사소송에서의 위법수집증거에 관한 연구」 민사는 사인간의 다툼이기 때문에 증거 역시 수사기관이 아닌 사인에 의해 채증된 경우가 대부분일 것이므로 위법수집증거배제의 원칙을 적용할 수 없는 경우가 더 많다.[5]소수설로써 2007. 6.1. 형사소송법 "제308조의2(위법증거수집의 배제) 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다."는 규정의 신설로 97도1230판결은 효력을 상실하였다고 보아야 한다."는 법적 근거와 판결에 의하면 민사에도 적용될 여지가 있다. 특히 민법 "제103조(반사회질서의 법률행위) 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다."라는 규정에 의하여도 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거"는 선량한 풍속에 반하고, 사회질서에 반하는 내용으로 하는 법률행위로서 무효라고 할 수 있다.(석종근행정사)
독일의 경우, 독수독과이론의 민사적용에 대한 근거 이론이 신의칙 위반 VS 인격권 침해로 학설이 갈리긴 하지만, 어쨌거나 민사에서도 독수독과이론이 적용된다. 판례 역시 근거 이론과 적용 범위, 예외 등등에 대해서 가능성을 열어 두었지만 기본적으로 독수독과이론이 민사에서 적용된다.
일본의 경우, 반쯤 인정한다고 볼 수 있다. 적당히 비교형량하여 인정하거나 말거나 하고 있다.
4.4. 병렬 채증
수사관이 채증한 증거가 위법수집증거로 배제되지 않기 위해 채증 출처를 희석하는 것을 병렬 채증(패러렐 컨스트럭션)이라 한다. 병렬 채증은 엄연히 위법한 수사활동으로 선진국의 법집행기관에서는 허락될 수 없으나, 파이브 아이즈 등 공안, 첩보, 감청 및 초국가적 안보 문제에 관한 사안에서 암암리에 이러한 채증이 이루어진다는, 시민단체의 고발 및 음모론이 이따금 제기되기도 한다.
5. 개별 사안 및 판례
5.1. 대표적인 위법증거
- 영장주의를 위반한 경우
- 위법한 피의자신문
- 형사법 법률에 위반하여 수집된 경우
- 불법 도촬물 및 도청물.(통신비밀보호법 위반)
- 수사기관이 적법한 위탁이나 검증 등을 거치지 않고 무단으로 사설 업체를 통해 복구한 개인의 카카오톡 대화 기록.(개인정보 보호법 위반)
- 없는 증거를 만들어내는 경우.(위증과 증거인멸의 죄 위반)
- 합법적으로 얻은 증거를 추후 조작한 경우.(위증과 증거인멸의 죄 위반)
여기서의 도촬물이나 도청물은 경찰 등 공권력에서 행한 도촬/도청의 결과물을 말한다. 불법 도촬, 불법 도청의 피의자가 행한 도촬 및 도청의 결과물은 당연히 증거물로 쓰인다.
- 별건 전자정보 압수·수색 - 영장을 받은 항목이 아닌 별개의 항목에 대해서도 수색하는 김에 같이 수색한 경우[10]
- 이른바 '종근당 사건'[11] 이후 대한민국 대법원은 별건 전자정보 압수수색에 대하여, 즉시 탐색을 중지하고 새로운 영장을 발부받을 것을 요구하고 있다. 이를 위배한 압수수색은 모두 위법수집증거이다.
- 박근혜-최순실 게이트와 관련되어 열린 최순실과 안종범 및 정호성에 대한 재판에서 최순실 소유 빌딩에서 발견한 외장하드의 경우, 외장하드 발견 파일 중 영장과 무관한 파일들은 위법수집증거라고 하여 정호성에 대한 재판에서 이것이 증거로 활용되지 못했다. 업무방해, 횡령 등의 혐의로 압수· 수색 영장을 받았는데 '청와대 인사 조직안' 등이 발견된 사안이다. 이 경우, 수사기관은 즉시 탐색을 중단하고 '청와대 관련 문서에 대한 새로운 압수·수색 영장'을 발부받았어야 했던 것이다.
- 2022년에도 이로 인해 무죄 선고를 받은 사례가 있다. #
- 컴퓨터를 압수·수색하면서 해당 컴퓨터에 연결되어 있는 클라우드 스토리지에서 압수한 파일은 컴퓨터만 압수하는 범위를 넘어서 수집했으므로 증거 능력이 없다. #
- 삼성바이오로직스 분식회계 의혹/재판에서 검찰이 제출한 증거들이 대부분 증거능력 부족으로 배척당했는데 그 중 하나가 2016년 검찰이 국정농단 사건 수사과정에서 압수한 ‘장충기 문자메시지’를 디넷에 보관해 두었다가 재활용한것이었다. 더 자세한 내용은 검찰 민간인 불법 사찰 의혹 참고.
- 휴대폰을 압수·수색한 후 대검찰청 서버에 무관한 정보를 보관하며 다른 사건 수사에 영장 없이 활용한 경우는 증거능력이 없다.대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결문 전문
- 그 외 기타 적법절차 위반
- 피의자나 피고인을 폭행하거나 그 외 고문을 시도해서 얻어낸 증거 등[12]
- 압수수색 과정에 있어서 변호인의 독자적 참여권이 제한된 경우(2020도10729판결)
- 서명, 날인이 없는 피의자신문조서(99도237판결)
- 공개금지 사유가 없음에도 비공개 재판을 한 경우, 그 재판에서의 진술(99도1252판결)
다만 서명, 날인의 부존재의 경우에는 중대한 위법에는 해당되지 않는다고 보아, 피고인의 증거동의가 있다면 증거로 사용할 수 있다는 것이 통설의 입장이다.
사실 별건수사에 관해서도 영장만 한장 더 발부 받으면 되는 일이기에 저작권법 위반으로 걸려서 아청법까지 걸리는 경우가 없는 것은 아니다. 이것은 국가마다 달라서, 영장을 받은 범위 외의 불법 사실은 압수수색 중에 드러났다 하더라도 증거 수집과 기소가 불가능한 나라도 있다.
5.2. 적법수집증거인 경우
- 해외에서 피의자의 초상권을 침해하여 촬영한 사진이라 할지라도 '국가의 안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 범위 내에서 상당한 제한이 있을 수 있으며, 수사기관이 범죄를 수사함에 있어 현재 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 촬영한 경우'(2013도2511)
- 교수, 조교 등이 함께 사용하는 OO대학교의 공용 PC를 OO대학교 측으로부터 임의제출 받은 상황이었다. 해당 PC에서 표창장을 위조했다고 의심받는 피의자에게는 참여권을 보장하지 않고 다른 직원이나 조교[13]에 대해서만 참여권을 보장한 경우, 이는 위법수집증거가 아니다. 해당 PC가 피의자 소유물이 아니었기 때문이다.(2021도11170)
- 3인 이상의 대화에서 대화 당사자인 한 사람이 대화를 통째로 녹음한 경우.
- 2022년 윤상현 의원이 이를 위법한 녹취로 처벌하자는 법안을 발의해 논란이 되기도 했다.
- 중국 이메일 서버에 대한 이른바 '원격지 압수·수색': 압수·수색 영장을 발부받은 뒤, 피의자 및 변호인에게 참여권을 보장하고, KISA의 협조 하에 접속하여 확인하고, 해시 값 등을 확보하여 증거의 위변작이 없다는 것이 확실한 경우. 자세한 사항은 2015년 목사 간첩 사건을 참조할 것. 이 경우는 북한 공작원 접선 및 이적표현물 관련으로 특정하여 영장을 발부받았기에 별건 쟁점이 없다.
- 경찰이 성매매 단속을 위해 함정수사를 벌이며 녹음한 녹음 파일 #
- 경찰이 아동·청소년을 대상으로 한 디지털 성범죄에서 증거를 수집하기 위해 신분을 위장하고 수사를 벌이는 경우[14]
[1] 증명력과는 별개의 문제임에 유의하라.[2] 예를 들어 어떤 살인 용의자에게 고문 등 불법적인 방법으로 시신 암매장 장소를 자백받아 지목된 장소에서 실제로 시신을 발견했다 할지라도, 그 시신을 증거로 사용할 수 없다는 것이다.[3] 다만, 증거동의가 있음에도 증거능력을 인정할 수 없다는 점에 대해서는 견해가 나뉜다. 판례는 일단 일관적으로 부정하기는 하나, 예외적으로 사소한 위법(날인없음, 사전통지없음 등)의 경우에는 증거동의가 있음에도 증거능력을 인정한 판례가 있기 때문이다.(86도1646판결)[4] 우편물의 검열·전기통신의 감청 또는 통신사실확인자료의 제공을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취. 예외[5] 물론 이와 별개로 위법한 부분에 대해서는 처벌을 받는다. 증거를 수집하기 위해 남의 집에 불법으로 침입했다고 치자. 이 경우 수집한 증거는 증거능력이 있지만 주거침입죄는 당연히 묻게 된다.[6] 영장주의 위반[7] 영장주의 위반은 물론 마음대로 피를 뽑은 탓에 독직폭행에도 걸릴 수 있다. 대상이 음주운전이라고 하여 문제 없는 것 아니냐는 말도 있는데, 큰일 날 소리다.[8] 헌법 및 형사소송법 위반, 참고인신문조서의 형식이라도 실질은 피신조서일 때, 혹은 도중에 피신조서의 성질을 가지게 될 때는 진술거부권을 고지하여야 한다.[9] 협박죄 및 강요죄에 해당하며 수원역 노숙소녀 살인사건에서 이랬다가 경검은 전 국민적으로 욕을 먹었다.[10] 영장주의 위반 및 개인정보 보호법 위반[11] #[12] 이 경우 독직폭행에 해당한다.[13] 공소외2 조교, 공소외3 행정지원처장[14] 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제25조의2 참고.