사문화

1. 개요

2. 사문화가 발생하는 원인들

2.1. 도덕과 법의 특이성

2.2. 개헌의 어려움

2.3. 특별법 우선의 원칙

2.4. 영미법계의 사정

• 아칸소: 남편은 아내를 합법적으로 구타할 수 있으나, 한 달에 한 번 이상은 위법이다. 즉 때리지 말라는 뜻이다(...).
• 코네티컷: 자전거로 시속 65마일(약 시속 95킬로미터) 이상의 속도로 달릴 수 없다.[6]
• 보스턴: 의사 허락 없이 목욕하는 것은 위법이다.
• 미국 헌법 제 1조 8항 11절: 연방 의회의 권한 중 나포 허가증의 발급 및 지상 및 해상에서의 나포에 관한 규칙. 이는 사략 행위의 허가를 말한다. 국제법에서는 1856년 파리 선언을 통해서 모든 형태의 사략 행위를 금지하고 있지만, 미국은 아직도 파리 선언에 가입하지 않고 헌법 명목상 이 사략 행위를 허가제로 허용하고 있다. 물론 미국 역시 20세기 이후에는 사략 행위를 벌이지 않으므로 사실상 사문화되었다. 다만 2022년 러시아의 우크라이나 침공 발생 후 누군가가 사략허가증을 신청해 오랜만에 해당 규칙이 언급되었으나, 당연히 반려당했다.미 의회번역본
• protect act: 미국판 아청법으로 유명했지만 지금은 진짜 아동 포르노 잡는데 방해된다고 사문화 됐다.
• 뉴멕시코: 멍청이(Idiot)들은 투표할 수 없다.[7]
• 몬태나 주: 학교에 학생이 말을 타고 등교할 경우 하교 시까지 교장은 말을 돌볼 의무가 있다. 과거 말이 자동차와 같은 대중 교통수단일 때 제정된 법안. 현재 미국인들 기준으로도 몬태나 주는 지리 특성상 야생동물이 가득한 깡촌으로 인식된다. 2021년과 2023년에 이 주법을 이용해서 학생들이 진짜로 말을 타고 등교하는 장난을 친 적이 있는데, 물론 교장은 꼼짝없이 하던 업무를 그만하고 말을 돌봐야 했다.#
• 영국의 사문화된 법률을 설명하는 영상. '거리에서 수상하게 연어 들고 다니기 금지', '갑옷을 입고 의회에 들어갈 수 없음', '국왕이 있는 곳 100야드 이내에서 양말 미착용 금지' 등 황당한 조항을 재연하고 있다.

3. 문제점

4. 사문화된 법

• 가사소송법상 금전임치 제도: 법무부는 아예 이 제도를 폐지하는 법안을 내놓은 바 있다.
• 군법무관 임용 등에 관한 법률 제5조: 군법무관 임용의 근거 규정이지만, 해당 시험은 제19회 시험(2005년)을 끝으로 사실상 폐지되었다. 본래 군법무관은 기존의 사법시험 합격자가 지원하는 것과는 별도로, 처음부터 군법무관에 임용될 수 있는 시험을 치룰 수 있었다. 이 시험에 통과하면 군법무관에 10년 간의 의무 복무를 하는 대신[8] 전역 후 변호사 자격을 획득할 수 있었다. 전원책 변호사가 이런 형태로 변호사 자격을 획득했다.
• 도로교통법상 제1종 소형면허: 현재 대한민국에서 삼륜차는 박물관에 가서야 볼 수 있을 정도로 거의 보기 힘들기 때문에 면허자체[9]는 유효하나 삼륜차가 거의없는 대한민국에서는 실효성이 없으며, 또한 1종 보통면허 또는 2종 보통면허는 1종 소형면허의 완벽한 상위호환이기에 아무런 의미가 없다. 다만 1종소형 면허증은 그 희귀성으로 인해 2종수동[10]과 2종소형이 레어 아이템이라면 1종소형은 독특한 물건으로 취급되고 있다.
• 도로교통법 이륜자동차 견인 : 도로교통법에서는 이륜자동차가 다른 자동차를 견인할 때 낼 수 있는 최고속도를 규정하고 있는데, 이륜자동차에 견인고리를 장착하거나 피견인차량을 끌 수 있도록 하는 장치는 자동차관리법에 따라 불법 구조변경에 해당하기 때문에 견인이 불가능하다. 따라서 도로교통법에서 설명하는 이륜자동차 견인 속도는 사문화된 조항이다.
• 법원조직법 중 사법연수생 제도(제72조, 제72조의2): 사법시험 제도가 폐지됨에 따라, 사법시험 합격자를 전제로 한 사법연수생 제도도 적용이 없게 되었다.
• 우체국예금·보험에 관한 법률 중 보험법 부분: 상법 보험편의 특칙에 해당하는 규정들이 있으나, 실제로는 그냥 상법 보험편이 적용되고 있다. 기이한 것은, 우체국예금보험법에 굳이 그런 특칙을 둔 이유가 전혀 알려져 있지 않다는 것이다.
• 원격영상재판에 관한 특례법: 양구군, 인제군, 울릉군에서 재판 받는 사람들의 편의를 위하여 1995년 12월 6일 법률을 제정하여 원격영상재판 제도를 도입했으나, 얼마간 시행되고서 우여곡절 끝에 흐지부지되었다. # 그 후 2021년에 아예 민사소송법에 근거규정을 두어 영상재판 자체는 다시 실시되고 있어 #, 원격영상재판에 관한 특례법은 존치될 이유가 없어졌다.
• 주민등록법위반죄 중 위장전입: 심지어 촌락 지역에서는 예산을 한푼이라도 더 타오기 위해 지자체 차원에서 대놓고 권장하고 있다. 다만 불법투기나 학군 등과 엮이면 비난의 화살이 몰려온다.
• 형법의 일부 제도
• 사형: 1997년 12월 30일, 23명의 사형수가 집행된 이후로는 집행이 한 건도 없었다. 대개 10년간 사형집행이 없는 경우 사실상의 폐지국가 취급을 한다는 점을 고려하면 사형제도도 사문화된 셈이다. 다만 사형이 선고될 경우, 실질적으로 감형 혹은 가석방 가능성이 없기 때문에 사회에서 영구격리되는 건 마찬가지다. 형사소송법 제465조~제466조에 의하면, 판결 확정 후 6월 이내에 법무부장관은 집행 명령을 하여야 하고, 집행 명령 후 5일 내에 집행을 하여야 한다. 다만 이 규정은 훈시규정이라서 사형이 적극적으로 집행되는 일본이나 중국에서도 그다지 준수하지 않는다.
• 과료: 1980년대 중반 이전까지는 약식기소, 1990년대 후반까지만 하더라도 즉결심판에서라도 간간히 과료를 선고받는 경우가 있었으나, 2천원 이상, 5만원 이하 라는 낮은 액수 특성상 2000년대 이후로는 물가상승으로 인하여 과료를 선고받는 일은 한 차례도 찾아보기 힘들어졌고, 즉결심판에서도 5만원 이상의 벌금형이며, 그 이외에도 범칙금, 과태료의 경우에는 5만원 이하도 간혹 있어서 요즘에는 즉심이 아니면 과태료, 범칙금 처분이 대부분이라 여기서 볼 수 있으며, 5만원 이하의 액수는 1만원 이상 만원 단위로, 즉심에도 안넘기고 경찰이 스티커 형식으로 현장에서 바로 범칙금으로 처분하기는 하나, 그 역시도 5만원이 넘어가는 것들이 대부분인 데다가 그 이하 짜리라도 물가 인상에 맞춰 제한없이 상향이 가능하기에 즉결심판 이상의 처분으로만 가능한 과료는 5만원 이하만 선고가 가능한 과료 특성상 현재 물가와 현실성이 동떨어지게 되어 사실상 사문화 된 조항이다.
• 아편에 관한 죄: 특별법 우선의 원칙에 따라 마약류 관리에 관한 법률에 의하여 사문화. 이미 아편 자체에 대한 처벌도 마약류 관리법으로 처벌하는 상황이다. 그래서 아편에 관한 죄는 폐지 논란이 많다. 사실 정부 수립 당시만 해도 아편이 국내에서 유통되는 마약의 주를 이루었으나, 이후 아편의 비중이 줄어들고 대마초, 메스암페타민 등 새로운 마약들이 문제가 되어 일괄적으로 규제해야 할 필요가 있어졌다. 물론 그대로 유지하는 이유가 아편전쟁, 간접적으로는 국권을 침탈당했던 일제강점기의 후유증이라고 보는 견해가 많다.
• 사실적시 명예훼손죄: 법률에는 사실적시 명예훼손도 처벌 가능하다고 되어 있으나, 피해사실에 대한 내용 또는 범죄 또는 공익에 관한 내용의 사실적시 명예훼손의 경우나, 여기에 더해 허위사실이었다고 하더라도 상대방이 사실이라고 믿을만한 내용이 있으면 과실에 의한 명예훼손 역시 최근 위법성 조각 사유(형법)의 제정을 통해 무죄를 선고하는 경우가 많아졌다. 상세한 내용은 제307조 1항 참고
• 여적죄: 현재 대한민국에서 적국으로 선포한 나라가 없으므로 사문화. 북한은 헌법상 '국가'가 아닌 '반국가단체'로 설정하고 있으므로 이 여적죄에 해당하지 않는다.
• 전시폭발물제조죄: 전쟁시라는 특수한 상황에만 성립되기 때문에 사실상 사문화. 평상시의 폭발물로 인한 범죄는 폭발물에 관한 죄 분야이다.
• 피의사실공표죄: 본래 경찰, 검찰 및 수사 관련 기관의 공무원이 피의사실을 외부에 발설했을 때 적용되는 죄목이나, 기소 자체가 단 한번도 이루어진 적이 없다. 이는 법안 자체의 문제점보다는, 이를 다루는 경찰과 검찰의 무책임이 더 크다.
• 헌법 제90조 '국가원로자문회의' 조항: 1987년 9차 개헌 직후 딱 한 번 회의를 소집한 이래 단 한 번도 소집되지 않았고[11], 1989년에는 아예 관련법인 국가원로자문회의법 자체를 폐지했다. 당시 전두환이 퇴임 후 이 국가원로자문회의의 의장으로서 '상왕 정치'를 한다는 논란이 있었으며, 할 법한 사람들은 모두 시골로 낙향하는 등 여러 방법으로 은퇴해버렸다. 그래서 개헌 시 이 조항을 이중배상금지 조항과 함께 삭제해야 한다는 견해가 많다.
• 교원자격증 중 준교사 자격증: 준교사 자격 시험의 합격자에게 자격증을 줄 수 있지만 현재 준교사 자격 시험 자체를 실시하지 않고 있다. 과거에 준교사 자격증을 취득한 사람들이 현재도 남아있지만, 나이를 고려하면 현직 교사로 일하기 어렵다.
• 주택임대차보호법 제13조 및 상가건물 임대차보호법 제18조: 임대차보증금반환 소송의 경우 소액사건이 아니더라도 소액사건처럼 재판할 수 있도록(즉일선고, 판결이유기재 생략 가능 등) 규정하고 있으나, 실제로는 소액사건이 아닌 이상 일반 민사소송절차에 의하고 있다.
• 어린이 식품안전보호구역: 막과자 등 고열량이나 저영양 식품이 학교 앞에서 판매되는 것을 막기 위해 생긴 제도. 그린푸드존이라고 부른다. 학교 내 및 해당 학교 경계선으로부터 직선거리 200미터 범위 안에서 고열량이나 저영양 식품을 팔 수 없으며 위반 시 과태료를 물게 되는데, 제도가 실행되는 2008년부터 현재까지 단 한 번의 단속도 없고 지자체도 아예 손을 놓고 있는 상태.
• 특별감찰관: 초대 이석수 특별감찰관이 사직한 후에 후임자를 임명하지 않고 있다.
• 확인신검: 지난 몇 년간 사례가 단 하나도 없다.
• 도로교통법 시행규칙에는 오토바이가 다른 자동차를 견인하는 경우에 지켜야 하는 제한속도를 정한 조문과 이륜차의 임시번호펀 제도: 전자는 『자동차 및 자동차부품의 성능과 기준에 관한 규칙』의 '제1절 자동차의 안전기준'에는 '연결장치 및 견인장치' 항목이 있지만 '제2절 이륜자동차의 안전기준'에는 같은 항목이 없어 도로교통법과 자동차관리법이 충돌난 대표적인 사례고 후자는 사용신고하러간다고 말하면 무판을 용인해주기 때문이다. 이때문에 무판 배달대행 기사가 양산된 문제가 생겨버렸다.

4.1. 사문화되었다고 착각하는 경우

• 경범죄처벌법: 경범으로 즉결심판이 청구되는 건수가 매년 3만 전후다.통계자료
• 매춘: 사문화라고 보기 힘들다. 5년간 19만명이 입건되었으니 알게 모르게 제대로 집행된 케이스.
• 범죄단체조직죄: 본래 이 죄목은 조직폭력배를 단속하기 위한 목적이었지만 폭력행위 등 처벌에 관한 법률로 사문화 되었는 줄 알았으나, 보이스피싱 조직과 n번방 사건에서 이 죄가 적용되어 사문화되지 않았다는 것을 증명했다.

4.2. 특이한 경우

• 저항권 관련: 저항권 발동 요건에 대해 헌법재판소가 이[12]와 같이 판결한 바 있다. 요약하면, 공산주의 혁명 같은 급진적인 혁명은 금지되며, 아무리 크게 잡아도 독재 타도 정도의 선까지 허용된다. 하지만 저항권 자체가 초법적 권리기 때문에, 일단 발동되면 법 자체가 효력을 정지하므로 의미 없다.

• 일본 대중문화 개방: 정부는 일본 대중문화를 아무런 법적 근거 없이 문화체육관광부의 내부 지침으로 통제해왔다. 그러나 문체부와 연관이 없는 단체들이 더 이상 해당 규제를 따르지 않아 유명무실해졌으며, 마지막까지 규제를 고수하던 영상물등급위원회가 거센 비난을 못 이겨 해당 조치를 철회하면서 역사속으로 사라지게 되었다. 상위법에 근거하지 않고 일개 행정청의 내부 지침만으로 특정 국가의 문화를 규제한 사례는 굉장히 이례적이다.