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1. 개요
형법 제14조(과실)
정상적으로 기울여야 할 주의(注意)를 게을리하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에만 처벌한다.
[전문개정 2020. 12. 8.]
정상적으로 기울여야 할 주의(注意)를 게을리하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에만 처벌한다.
[전문개정 2020. 12. 8.]
과실(過失)이란 정상적으로 기울여야 할 주의를 게을리 함으로써 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못하거나 인식은 했으나, 결과에 대한 의욕이 없는 경우를 말한다. 즉, 주의의무를 위반함으로써 범죄구성요건을 실현하는 것을 인식하지 못했거나, 인식은 했으나 이를 실현할 의사가 없는 경우이다. 과실범은 이러한 주의의무 위반으로 성립되는 범죄를 저지른 자를 말한다. 간단하게 설명하면 범죄를 저지를 고의가 전혀 없는 상태에서 실수로 인해 범죄를 저지른 경우이다. 운영자의 부주의로 회원들의 개인정보가 유출되는 사건이 대표적인 사례다.
그렇기 때문에 피고인이 불법행위를 하기는 했으나 피고인이 주의의무를 다했던 사실이 입증되거나, 피고인에게 애초에 주의의무가 없었던 사실이 입증되면 과실범마저도 성립하지 않는다.[1]그래서 선로에 뛰어든 사람을 치여 죽인 철도 기관사가 살인죄는커녕 과실치사죄도 쓰지 않는다. 철길이나 자동차 전용도로(대표적으로 고속도로 등)는 사람이 다닐 수 없다는 것이 기본 상식일 뿐 아니라 사람이 들어가면 안 된다고 도로교통법과 철도안전법에도 보장되어 있다. 철길에 사람이 뛰어든 걸 철도 기관사가 알았어도 기관사가 사람을 안 칠 수 있는 것도 아니라서 해당 장소에서 운전을 하는 사람은 자신이 사람을 치지 않을지 주의할 의무가 애초에 없기 때문이다. 하지만 확실히 예견되는 사고를 피할 수 있으면 피해야 하는 것은 사실이다.[2][3] 이는 신뢰의 원칙 항목을 참조하기 바란다.
과실범은 고의범의 완화된 형태가 아니라 독자적인 범죄형태이다. 그러므로 고의혐의가 있으나 증거가 없다고 해서 과실범이 되는 것이 아니며, 과실범 그 자체의 독자적인 구성요건이 있어야 범죄가 구성된다. 따라서 구성요건적 인과관계와 객관적 귀속의 이론도 고의범과 동일하게 과실범에게도 적용된다.
부주의에 의한 것이므로 과실범의 불법과 책임은 고의범에 비해 가볍다. 한국 형법은 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여[4] 과실범을 예외적으로 처벌하고 있으며, 법정형도 고의범에 비해 현저히 가볍다.[5] 더불어 집행유예 기간 중이라도 과실범의 경우 집행유예 선고가 취소되지 않는다.
다만 과실임을 이유로 면죄되거나 현저히 가벼운 처벌을 받게 되는 것은 형사법정 한정이다. 민법에서는 대한민국 민법 제750조에 의해 "고의 또는 과실로 인한 불법행위"가 그냥 구분되지 않고 "손해배상책임을 진다"고 되어 있다. 이 구분을 실생활에서 체험할 수 있는 대표적인 예가 과실에 의해서 남의 물건을 파괴한 경우로, 형법에는 과실손괴를 처벌하는 법률이 없어서 당사자에게 전과기록이 생기지는 않으나 민사법정에서는 당사자에게 손해배상 판결을 내리게 된다.
2. 과실범 처벌규정
군사기밀보호법상 과실군사기밀누설: 2년 이하 징역 또는 2천만원 이하 벌금2.1. 형법
- 과실치사상죄[6]
- 과실치상: 500만원 이하 벌금
- 과실치사: 2년 이하 금고, 700만원 이하 벌금
- 업무상과실·중과실치사상: 5년 이하 금고, 2천만원 이하 벌금[7]
- 과실교통방해죄
- 과실인 경우: 1천만원 이하 벌금
- 업무상과실이나 중과실인 경우: 3년 이하 금고, 2천만원 이하 벌금
- 과실일수죄(1천만원 이하 벌금)[8]
- 과실폭발성물건파열죄, 과실가스전기등방류죄, 과실가스전기등공급방해죄
- 과실인 경우: 5년 이하 금고 또는 1500만원 이하 벌금
- 업무상과실이나 중과실인 경우: 7년 이하 금고 또는 2천만원 이하 벌금
- 실화죄 (과실방화죄)
- 일반 과실: 1500만원 이하 벌금
- 업무상과실이거나 중과실인 경우: 3년 이하 금고 또는 2천만원 이하 벌금
- 장물죄(1년 이하 금고 또는 500만원 이하 벌금)
다만 이 쪽은 장물을 취급하기 쉬운 업무에 종사하는 자가 업무상 과실 혹은 중과실로 인해 장물죄를 범한 경우에만 처벌이 된다. 자신이 매매하는 물건이 장물인지 아닌지를 확인할 책임이 없는 일반인이 정말로 우연히 장물을 손에 넣었을 때는 본죄가 성립되지 않는다는 이야기.[9]
2.2. 군형법
- 제42조제3항 과실유독음식물공급(5년 이하 금고)
- 제72조 군용시설·군용물실화, 과실폭발물파열, 과실군용시설손괴, 과실노획물훼손, 함선·항공기등 과실손괴
- 과실은 5년 이하 금고 또는 300만원 이하 벌금
- 업무상과실이나 중과실은 7년 이하 금고 또는 500만원 이하 벌금
- 제80조제2항 업무상과실·중과실군사기밀누설(3년 이하 징역이나 금고 또는 700만원 이하 벌금)
3. 성립요건
과실범 구성요건은1. 범죄사실의 불인식(설령 인식했더라도 의욕만큼은 없어야)
2. 객관적 주의의무 위반
3. 결과발생
4. 인과관계 및 객관적귀속 인정
으로 이루어진다.
3.1. 범죄사실의 불인식
과실범이 되기 위해서는 그 상황에서 불법행위가 발생할 수 있을 것이라는 인식 또는 인식은 했더라도 의욕이 없어야 한다.현 상황에서 불법행위의 가능성을 인식하고 있었으나, 그 실현의사(의욕) 없이 주의 의무를 위반했다면 '인식 있는 과실'이 된다. 그러나 현 상황에서 불법행위가 발생할 것이라는 사실을 인식하고 있었으면서도, 일부러 또는 결과가 발생되어도 어쩔 수 없다는 생각으로 주의의무를 팽개쳤다면 미필적 고의로 넘어간다. 그러니까, 그 순간부터는 과실범이 아닌 고의범이 된다! 다만, 인식 있는 과실은 미필적 고의와 구분하기가 어렵고 법정에서 잘 인정되지도 않는다. 또한 결과적 가중범으로써의 상해죄에 대하여는 인식 있는 과실과 미필적 고의를 동일한 형으로 처벌한다.
세월호 선장 이준석의 판결 관련해서 부작위에 의한 고의 살인죄이냐 아니면 부작위에 의한 과실치사죄 여부가 쟁점이 된 적이 있었다. 고의는 인식과 의욕을 모두 충족해야 하는 것이고, 과실은 인식 자체가 없는 경우 또는 인식은 했으나 의욕이 없는 경우로 구분된다면, 공판에서 치열한 법리공방이 예상되었지만 국민정서상 그냥 묻혔다. 자세한 설명은 미필적 고의 문서 참조.
3.2. 객관적 주의의무 위반
객관적 주의의무 위반이란 행위자가 사회생활상 요구되는 주의의무를 태만히하여 예견이 가능하고 그래서 회피가 가능했던 결과를 야기한 경우를 말한다. 이는 과실의 본질적요소이며 과실범의 행위반가치를 구성하는 불법요소이다. 내용으로는 객관적 결과예견의무, 객관적 결과회피의무로 이루어진다. 행위자가 아무리 주의의무를 다하였다 하더라도 결과가 발생할 수 밖에 없는 경우라면 불가항력으로 인한 경우에 해당되며 과실범을 구성하지 않게된다.객관적 주의의무의 판단기준에 대해서 통설과 판례는 일반인의 주의능력을 기준으로 부주의의 유무를 판단해야 한다고 한다. 다만, 특별한 지식과 경험도 고려한다.
주의의무의 근거에 대해서 형법은 명시하고 있지 않은데, 발생근거를 법률에 모두 유형화하는 것이 입법기술상 불가능하기 때문이다. 일반적으로 법령, 계약, 사무관리, 관습, 조리, 생활경험 등이 인정된다.
객관적 주의의무는 허용된 위험, 신뢰의 원칙에 의하여 제한된다.
허용된 위험이란 필수불가결한 업무나 시설에 그 자체에 이미 법익침해 위험성이 내포되어있지만 전적으로 금지할 수 없는 경우에는 필요한 안전조치를 취하면 그 밖의 위험은 법질서에 의해 허용된다는 것을 말한다. 원자력 발전소의 업무 등이 대표적이다. 이게 없다면 원전이 폭발할 때마다 이유여하에 상관없이 그 원전의 관계자들은 줄줄이 엮여들어갈 것이다.
신뢰의 원칙이란 도로교통에서 스스로 교통규칙에 맞추어 행동하는 사람은 다른 교통 관여자도 교통규칙을 지키리라는 것을 신뢰했으면 충분하다는 원칙을 말한다. 즉 교통규칙을 준수한 운전자는 다른 관여자들의 규칙위반을 예상해서 방어조치를 취해야 할 의무는 없으며, 그 결과 발생한 사건에 대해서는 과실책임을 부담하지 않는다. 이러한 신뢰원칙은 확대되어서 분업적 공동작업에 확대 적용되었고, 특히 의료과실사건에서 책임의 귀속을 판단하는 기준으로 작용하고 있다.
# 교도관이 본인의 영치 품목인 핸드폰을 아내에게 그냥 돌려줘 그 때문에 아내가 본인의 불륜 사실을 알게 되었다며 교도관에게 손해배상소송을 낸 사건에서 법원은 교도관이 거기까지 주의의무를 지켰어야 할 이유는 없다며 원고 패소 판결을 내렸다. 이는 민사재판이지만, 본 재판에서 쟁점이 되었던 '과실'의 개념은 형사상 과실범의 개념과 동일하기에 본 문서에 첨부한다.
3.3. 결과발생
3.4. 인과관계 및 객관적 귀속
4. 업무상 과실
과실로 인한 불법행위를 저지를 위험성이 충분한 업무(차량운전, 의료 등)에 종사하는 자가 그 업무와 관련하여 과실을 범한 경우를 말한다. 중과실과 세트로 묶여 취급되는 경우가 보통이며, 처벌 수위도 단순 과실보다도 현저히 무겁다. 하지만 고의범의 처벌 수위보다는 현저히 가볍다. 업무상 과실을 단순 과실보다 무겁게 처벌하는 근거는 단순 과실과 주의 의무는 동일하지만 예견 의무가 다르기 때문이다. 즉, 늘 하는 일이기 때문에 더 주의해야 하는데 그 의무를 게을리했다는 것이다.업무상 과실에서 '업무'로 인정될 조건은
- 해당 업무를 계속할 의사가 있다고 인정된다면 과거에 해당 업무를 수행한 경력이 없더라도 충분하다. (예: 의사의 개업 첫 날 의료사고)
- 직업으로서 종사하는 경우가 아니더라도 업무로 인정된다. 즉, 앞서 말한 업무의 계속성이 인정된다면 취미 활동의 일부로써 행하더라도 업무로 인정된다. (예: 개인적인 여행을 목적으로 자가용 운전)
- 해당 업무가 업무자의 재산상 이익을 수반하는지의 여부도 묻지 않으며[10], 본인의 주업무가 아닌 부수적으로 행하는 업무(예: 의사의 자가용 운전)라 하더라도 상관없다.
- 불법적으로 행하는 업무라 하더라도 그 업무 자체는 합법인 경우라면 업무로 인정된다.[11]
업무상 과실에서 '업무'로 인정되지 않는 조건은 다음과 같다.
- 모든 사람에게 공통된 행위(요리, 육아 등)는 사회에서 직업으로 행하는 경우가 아닌 가정 생활의 일부로써 행하는 경우는 업무로 인정되지 않는다.
- 모든 사람에게 공통된 행위가 아니더라도 그 행위가 전적으로 공서양속에 반하는 행위[12]도 역시 업무로 인정될 수 없다.
- 업무로 인정되는 업종이라고 하더라도, 계속성이나 반복성이 있다고 보기 어려울 경우(예: 호기심으로 한 번 해본 운전)는 업무로 인정되지 않는다.
- 해당 업무에 관여되어 있다고 하여도 직접 종사하지 않고 간접적으로만 관여되어 있는 경우(예: 계약에 의해 의료 시설의 제공만 하고 있는 건물주)는 그 업무에 종사하는 것으로 보지 않는다.
일반적으로 과실범 처벌 규정이 있는 경우 업무상 과실 및 중과실은 단순 과실에 비해 가중처벌하는 규정이 함께 있지만, 다음과 같이 몇 가지 예외가 있다.
- 단순 과실범 처벌 규정만 있고 업무상 과실 및 중과실 처벌 규정이 없는 경우
업무상 과실 및 중과실도 단순 과실에 정한 형으로 처벌한다.
예: 과실일수죄(형법), 과실부정수표발행죄(부정수표단속법) 등 - 단순 과실범 처벌 규정은 없고 업무상 과실 및 중과실 처벌 규정만 있는 경우
단순 과실은 처벌하지 않고 업무상 과실 및 중과실만을 처벌한다.
예: 과실장물죄(형법), 과실송유방해죄(송유관안전관리법) 등
5. 중과실
과실범을 처벌하는 일부 범죄는 중과실범을 더 무겁게 처벌하는 조항이 있으나 형법에는 중과실이 정확히 무엇인지는 정의되어 있지 않다. 다만, 주의의무를 현저히 위반해서 조금만 주의하면 피할 수 있었던 과실이나 결과의 발생을 쉽게 예견할 수 있었던 과실, 혹은 책임자가 거의 고의에 가까울 정도로 긴장을 놓고 있었음이 명백한 경우 등등을 중과실로 보면 맞다. 교통사고의 경우 교통사고처리특례법 상 12대 중과실 사고를 따로 정해두고 있다.6. 관련 문제
- 과실범은 미수 규정이 없으므로 과실범의 미수는 처벌되지 않는다. 가령 과실치사상죄, 그러니까 실수로 사람을 다치게 할 뻔했다고 해서 그 사람을 형법상 처벌할 수는 없다.
- 과실에 의한 교사/방조는 불가능하다. 다른 사람에게 어떤 범죄를 저지르라고 "실수로" 부추기는 게 가능하긴 한지를 생각해 보면 명확하다.
- 과실범의 모방범죄 역시 불가능하다(모방을 한 시점에서 이미 고의가 된다).
- 과실손괴죄는 없으므로 과실로 재물을 손괴했을 때는 형사처벌을 할 수 없다. 만약 과실에 의해 재물이 피해를 입었을 때는 민사소송으로 손해배상을 받아야한다.
- 과실범에 대한 교사/방조[13]는 간접정범이 성립한다.
- 과실로 인한 무고죄는 성립하지 않는다. 무고죄는 객관적 진실에 반하는 허위사실임을 알면서도 고의로 고소한 경우를 말한다. 그런데 과실범은 법률에 특별한 규정이 있는 경우에만 처벌한다. 즉, 단순히 증인이나 증거 또는 적용 법조를 잘못 알고 고소하는 형태는 무고죄가 성립하지 않는다.
7. 양형기준
과실치사상의 죄에 따른 양형기준을 적용한다. 양형기준이 따로 없는 다른 과실범에 대하여는 과실치사상의 죄와 법정형을 비교하여 형량범위를 보정한다.[1] 이에 해당하는 예시로 은빛 날개의 마술사의 사카이 나츠키가 있다.(이에 해당하는 실제 사례가 없기 때문에 창작물로 대체한다.) 나츠키는 자신의 행동으로 인해 항공기 사고를 일으켰지만, 그녀는 애초에 마키 주리를 독살하려는 것이 목표였을 뿐이고, 주리가 기장실에 불법적으로 들어가서 기장과 부기장이 감염되고 그 바람에 비행기가 추락할 수 있을지 없을지 주의해야 할 개연성이 전혀 없었기 때문에 나츠키는 기장과 부기장을 다치게 만든 것을 제외하고는 과실범마저도 성립하지 않는다. 자세한 내용은 해당 문서 참고.[2] 예컨데 지하철 떠밀기로 인해 선로에 떨어진 승객을 역무원이 발견하였을 때 진입중인 철도 기관사에게 교신을 보내 역에 도착하기 전에 미리 정지히라고 신호를 보낼 경우 예견되는 사고일 가능성이 100%라 무조건 피해야 한다.[3] 물론 열차가 역에 진입하는 도중에 지하철 떠밀기를 시행하기 때문에 열차가 사람을 치지 않을 수 없으므로 투신 방지 대책으로 승강장에 스크린도어가 설치된 것이다.[4] 실화(제170조)·과실일수(제181조)·과실교통방해(제189조 제1항)·과실치사상(제266조·제267조·제268조) 및 과실장물취득(제364조)의 다섯 가지 죄.[5] 대표적으로 살인죄와 과실치사죄의 차이, 살인죄는 사형, 무기 또는 5년 이상 징역인데 중과실치사죄가 5년이하 금고이다.[6] 과실치상은 반의사불벌죄로 피해자가 처벌을 원하지 않는다면 검사는 공소 제기가 불가능하다.[7] 실무적으로는 다른 죄로 보아 치상인 경우에는 보통 3년까지만 선고된다.[8] 수도관리나 치수 등을 잘못해서 물을 넘치게 하는 죄를 말한다. 특이하게 업무상과실•중과실 처벌 규정이 따로 없다.[9] 다만 이 규정을 믿고 장물을 손에 넣은 뒤 배째고 버티다가는 민사상 불이익을 받을 수가 있다. 민사상 손해배상 책임은 과실로 인해 불법행위가 발생한 경우에도 어김없이 진다. 그리고 나중에라도 장물임을 알게 되었는데도 배째고 버티는 행위 자체가 장물죄의 고의로 인정될 수도 있고.[10] 즉, 해당 업무가 영리의 목적이 아닌 경우라거나 무보수 노동인 경우더라도 마찬가지로 업무로 인정된다.[11] 예를 들어, 음주운전이나 무면허 운전은 불법이지만 운전 자체는 합법이다. 따라서, 음주운전이나 무면허 운전으로 대인사고를 내도 업무상 과실치사상이 된다. 물론 이 경우는 도로교통법 위반과의 경합범으로 처벌이 무거워진다.[12] 소매치기, 밀수, 성매매, 픽업 아티스트 등[13] 과실범을 교사한다니 무슨 소리인가 하겠지만, 웹툰 '란의 공식'에서 과실치사범을 교사하는 에피소드가 나온다. 한 학생에게는 약품을 엎지르게 하고, 한 학생에게는 그것을 다른 약품이 묻은 대걸레로 닦게 하고, (두 약품이 섞이면 사람에게 매우 치명적인 유독가스가 나온다) 한 학생에게는 딱 그 시간에 창문을 닫게 하고, 그 유독가스가 퍼져 있는 교실에 죽이고 싶은 한 학생만 들어가 있게 하고... 이렇게 하면 각각의 학생들은 자신이 무슨 짓을 했는지 모르면서 그 행동을 한 것이므로 각각의 학생들은 과실치사죄가 되지만 (그런데 현실적으로 보면 검찰이 과실치사죄로도 기소조차 하지 않을 것이다. 현실적으로 학생들은 평소에 하던 것처럼 청소를 했는데, 이 행동으로 인해 사람을 죽일 수 있을지 없을지 주의해야 할 개연성이 전혀 없었기 때문이다. 상식적으로 청소하는데 그런 걸 생각하는 사람이 세상에 어디 있는가?) 이것을 지시한 사람은 살인죄의 간접정범이 된다. 따라서 이론 상으로는 다단계 사기를 넘어선 다단계 살인도 가능하다.