형사미성년자/개폐 논란

SNS발달과 정보통신의 발달로 대담해진 미성년자들의 촉법소년제도 악용에 관한 언론 보도가 연이어 터지면서 형사미성년자 제도에 대한 국민적 여론은 매우 부정적이다. 이러한 국민정서를 중심으로 정치계, 법조계, 법학계 사이에서 제도를 개정하는 것에 대한 담론이 나오기 시작했다.

2. 주장

2.1. 개정론

대한민국의 소년범죄율은 날이 갈수록 증가하고 있다. 더불어민주당 김회재 의원이 경찰청으로부터 제출받은 ‘최근 5년간 촉법소년 소년부송치 현황 자료’에 따르면 2017년에서 2021년까지 살인, 강도, 강간·추행, 방화, 절도 등 강력범죄를 저질러 소년부에 송치된 촉법소년이 3만 5천 390명이고, 2017년부터 쭉 증가 추세인 것으로 나타났다.## 또한 경기도 지역만으로 한정해서 봐도 소년부에 송치된 촉법소년의 수는 2019년 2649명에서 2023년 5924명으로 급증했으며, 그 중에서도 살인, 강도, 강간 같은 강력범죄로 송치된 촉법소년의 수 또한 꾸준히 증가해 2019년 116명에서 2023년 257명으로 늘어났다. # 당연히 이는 소년부에 송치되어 서류화된 사례만 조사한 결과고, 그렇지 못한 수많은 사례를 더하면 이보다 몇 배가 있을지 모른다. 거기에다, 2020년대 들어 청소년 마약사범 및 n번방 사례가 급증하는 등 시대의 변화에 따라 소년범죄는 날이 갈수록 그 강도와 빈도가 진화하고 있기도 하다. 이에 대한 가장 적절한 대처는 바로 형사미성년자 하향이라고 할 수 있다.

실제로 개정은 이미 기정사실이라고도 볼 수 있다. 헌법재판소에서도 20여년 전인 2003년에 이미 형사미성년자 제도 자체는 합리적이지만 그 기준은 재량으로 조절할 수 있다고 밝혔고, 보충 의견 중 하나로는 14세 미만의 기준이 현실적으로 봤을 때 높다는 반응이 있었다. 2022년엔 결국 법무부에서 연령 하향 작업에 착수하기도 했다. 이때의 시도는 비록 임기 만료로 폐기되었으나 일부 존치론자들이 개정조차 반대하는 것과 상관없이 형사미성년자 연령의 개정은 현재진행형이라는 증거이며, 국민의 법정서와 맞도록 하향 조정을 하는 적절한 민주주의 절차라고 할 수 있다.

2.1.1. 시대 변화로 인한 판단능력 상승

시대가 바뀌어 청소년들이 자극적인 매체와 정보에 더욱 쉽게 접근할 수 있게 되었고, 이에 따라 청소년들의 판단능력이 예전과 같이 마냥 낮다고만 간주할 수는 없게 되었다.

형사미성년자 제도의 의의는 연령이 어린 청소년을 판단능력에 비례하여 처벌하는 데에 있다. 물론 판단능력에 따라 사람을 처벌하는 건, 형법의 대원칙인 책임주의에 따라서도 당연한 일이다. 정신지체장애인의 살인과 비장애인의 살인이 같은 취급을 받을 순 없는 것처럼[1] 아이의 살인과 성인의 살인도 그 죄질이 전혀 다르니까 말이다. 그러나, 그러한 성인과 미성년자 사이의 판단능력 차이가 과연 형법이 제정된 1953년부터 지금까지 그대로이느냐, 하는 질문에는 모두 고개를 가로저을 수밖엔 없을 것이다. 아이들의 판단능력은 정보통신매체의 발달, 교육 수준의 상승 등의 다양한 원인으로 하여금 상승되었다. 오늘날 미성년자들은 스마트폰 및 PC의 이용으로 더 자극적이고, 다양한 정보에 더욱 손쉽게 접근할 수 있다. 6.25 전쟁이 발발한 1950년대 기준 정신연령 14세와, 2020년대 기준의 정신연령 14세는 전혀 다를 수밖에 없다. 그때의 만14세는 많이 쳐봤자 오늘날 만12세, 만11세 남짓의 정신연령으로 쳐줄 수 있다. 그렇다면 형사미성년자의 기준이 더 낮아 진다고 해도 아무런 모순이 발생하지 않는다. 시대의 변화에 따라 발생하는 윤리적 공백을 메꾸고자 법을 개정하는 건, 아무런 의문의 여지가 없는 정당한 입법 과정이며, 이를 국민 여론이 밀어주고 있다면야 더할나위 없이 정당하다.

현상유지를 주장하는 입장에서는 이에 이의를 제기하기도 한다. 1953년의 만14세에 비해, 오늘날의 만14세의 정신적 성숙도나 판단능력이 더 높지 않다는 것이다. 동시에, 존치론에서는 개정을 주장하는 이들에게 '판단능력 상승의 과학적 근거'를 요구한다. 실제로 현재 만14세의 판단능력이 과거에 비해 상승되었다는 충분한 과학적 근거는 없는 상태이므로, 과거보다 애들이 영악해졌다는 둥의 막연한 짐작만으로 법률을 개정해서는 안 된다는 것이다. 그러나, 이는 입법이라는 것 자체가 자연과학이 아닌 사회문화적 영역이라는 측면을 간과한 반론이다. 법이라는 것은 본질적으로 국민의 의사에 따라 만들어지는 것이고, 사회의 여론과 분위기, 사회상규에 근거하는 부분이 있다. 따라서 만14세의 판단능력에 대한 국민 일반의 인식이 변화했다면, 그것으로도 법률을 개정할 충분한 근거가 되는 것이고, 이러한 사회문화적 입법 과정에서 별도의 과학적 입증이 전제될 필연성은 없다는 것이다. 물론 어떠한 정책이든 과학적인 논리에 의해 만들어져야 하는 것은 맞지만, 실제로 형사미성년자 연령과 같이 모호한 영역은 과학에 의존할 수 없으며, 사회상규를 따라 판단되어야 한다.

역으로 만14세를 유지하는 것이 옳다는 과학적인 근거 또한 부재하다. 처음 형사미성년자 연령을 만14세로 결정했을 때조차 만15세와 만14세 사이에 유의미한 과학적 경계가 있다는 근거는 없었다. 이는 성인의 연령을 결정하는 것과 마찬가지로, 사회상규의 영역일 수밖에 없다는 것이다. 법률 개정에 앞선 판단능력 상승 여부의 판단은 과학적 근거가 무조건적으로 제시되어야만 가능한 것은 아니고, 사회적 인식을 잣대로도 충분히 결정될 수 있다. 따라서 과학적 근거가 없다고 하더라도 만14세의 판단능력이 1953년에 비해 상승했다고 전제하는 것은 입법의 관점에서 부당하지 않다.

2.1.2. 제도에 의한 범죄 증가

형사미성년자들이 자신들이 저지른 일에 대한 대가, 예컨데 민사적 손해배상이나 학교에서의 행정처분 등을 알고 있었다면 촉법소년을 악용할 생각조차 못했을 거라는 주장은 대개 타당하다. 존치론에서도 나와있다시피, 형사미성년자 제도 그 자체에 의해 범죄율이 늘어나는 것은 합리적으로는 불가능해보일 수 있다. 그러나 그건 어디까지나 '모든 인간이 합리적이다'라는 전제에 기인한 오류이다. 그런 주장은 당장 마주한 현실과는 부합하지 않는 측면이 있다. 애초에 합리적인 사람은 범죄를 저지르지도 않을 테이므로, 전제부터 문제가 있다.

미성년자들은 합리적이지 않다. 그걸 법과 사회가 인정했기에, 이런 제도가 만들어진 것이기도 하다. 확실히 미성년자들은 합리적이지 않다. 민사적 손해배상, 학폭위 징계 등을 생각 못 하는 것도, 형사미성년자 제도를 악용할 수 있다고 착각하여 결국 범죄를 저지르는 것만으로도 합리적이지 않은 것이다. 그게 현실이다. 아무리 합리적이지 않은 이유와 명분이라고 할지라도 실제로 미성년자들은 형사미성년자 제도를 악용할 수 있다고 믿고, 또 그러한 이유로 범죄를 저지른다. 형사미성년자 제도에 대한 오해가 존재하고, 또 그 제도가 그대로 유지되는 것 자체만으로 범죄가 유발될 수 있는 것이다. 그렇다. 형사미성년자 제도는 범죄율을 증가시킬 수 있는 내용으로 구성되어 있지는 않지만, 그게 착각에 의한 것이든 루머에 의한 것이든 결과적으로만 봤을 때, 범죄율을 증가시키지 않는다고는 할 수 없는 것이다.

제도를 악용하겠다는 미성년자들의 범행은 형사미성년자 제도에 대해 오해에 바탕을 두고 있는 것은 맞다. 그러나 그렇다고, 형사미성년자 제도의 개정이 범죄율을 줄일 수 없다는 결론으로 귀결되는 것일까? 아니다. 형사미성년자 제도가 개정되면 제도를 오해해서 일으키는 범죄들이 사라지게 된다. 그렇다는 건 즉, 제도의 개정이 범죄율 감소의 결과를 낳는다는 게 된다. 촉법소년들이 제도를 오해했든, 오해하지 않았든 그런 건 중요하지 않다. 사회의 인식과 여론, 오해에 의해 제도가 결과적으로 문제와 논란을 일으켰고, 그 제도를 바꿈으로서 결과적으로 범죄율을 줄일 수 있다면 그런 정책은 이행해야 하는 것이 아닐까? 정치와 법률은 현실을 위한 것이다. 근본적인 문제를 해결해야 되니 뭐니하는 것보다도, 당장 범죄율을 줄일 수 있는 수단을 이용해 최선의 결과를 내고자 하는 국민 여론을 결코 틀렸다고 매도할 수는 없다.

이러한 주장을 뒷받침하는 사건이 2022년 8월에 발생한 바 있다. 자신의 신분을 촉법소년으로 잘못 판단하여[2] 처벌받지 않을 것이라고 믿은 청소년이 편의점 직원을 폭행하고 휴대폰을 탈취하며, 편의점주를 폭행하여 전치 8주 및 실명위험에 빠뜨린 것이다. # 만약 촉법소년 기준이 진작에 개정되었고, 그 사실이 전국에 알려졌다면 이 사건은 일어났을까? 촉법소년이 개정되었다는 소식만으로도 범죄율 감소 효과를 기대할 수 있는 것이다. 이는 상식의 영역이다. 범죄학에서 요구하는 과학적인 증명이나 입증은 굳이 필요하지 않다. 오히려 이러한 상식선의 결과를 구태여 과학의 영역으로 끌고가는 게 더 부적절하다. 아무리 연구에서 형사미성년자 제도의 개정만으로는 범죄율을 줄일 수 없다고 주장해도, 이는 다양한 변수가 얽히고설켜 나타난 현실적 한계의 결과일 뿐, 실제로 아무 영향이 없다고 보기에는 무리한 측면이 있다. 단지 연구 요건과 기술력의 부족으로 '촉법소년 연령 하향은 범죄 예방에 무의미하다'라는 결론이 나온 것은 아닐까? 도리어 그런 부분을 의심해볼 필요가 있다.

형사미성년자 제도가 범죄율을 증가시킨다는 전제에서, 새로이 등장하는 문제가 있다. 바로 형사미성년자 제도에 의해 형사미성년자들에 대한 범죄 피해가 증가한다는 점이다. 해당 제도는 판단능력이 낮은 만14세 미만의 아이들을 보호하기 위해 존재한다. 이들에 대한 무차별적인 엄벌은 사회적 낙오자를 만들어내므로, 이들의 미성숙함을 인지하여 보다 관대한 교화중심적 대안을 채택하는 것이다. 그러나 이러한 의도가 무색하게도, 형사미성년자 제도가 역으로 형사미성년자 본인들의 피해를 야기할 수 있으며, 끝내는 청소년을 지키겠다고 만든 제도가 역으로 청소년들을 범죄의 위험에 빠뜨리는 상황에 봉착시킨다. 이에 대표적으로는 학교폭력 문제, 미성년자 대상 성범죄 문제를 들 수 있다.

학교폭력을 저지르는 만14세 미만의 소년범들은 형사처벌을 받지 않는다. 이는 청소년을 보호하기 위함이다. 그러나 역설적이게도 이러한 학교폭력의 피해 또한 고스란히 만14세 미만인 초등학생, 중학생들의 몫으로 남는다. 형사미성년자 제도가 가해 학생들의 범죄를 야기한다면, 그로 인해 피해를 입은 청소년들은 해당 제도 때문에 피해입은 것이나 마찬가지다. 그들 또한 만14세 미만이지만 보호받지 못한다. 그들이 피해자이기 때문이다. 이런 관점에서 학교폭력 문제를 재해석할 경우, 형사미성년자 제도는 학교폭력 가해자들만을 일방적으로 두둔하는 시스템이 된다. 청소년 가해자는 보호하지만, 청소년 피해자는 범죄로 몰아넣는 제도인 것이다.

이뿐만이 아니다. 미성년자를 지키기 위해 제정된 아동 청소년의 성보호에 관한 법률을 미성년자가 어길 경우에도, 법은 힘을 잃는다. 13세 초등생이 9세 초등생을 성추행한 사례를 참고하자. 이 사건의 내용은 명백한 아동 성범죄 사건이다. 행위자가 만14세 이상이었다면 분명 형사처벌될 사안이었으나 하필 가해자가 형사미성년자였기에 이에 대한 처벌은 불가능했다. 미성년자를 지키기 위한 법을 무력화시켰다. 그런 제도가 어떻게 미성년자를 위한다고 할 수 있겠는가. 형사미성년자 제도가 범죄를 증가시킨다면, 그리고 그것이 증명된다면, 이 제도가 실로 심오하고 다양한 문제점을 안고 있었다는 걸 알 수 있다.

촉법소년 범죄에 대하여 '범죄를 저지르는 것은 청소년이므로, 청소년 교육 및 법제 홍보를 통해 촉법 소년 문제를 해결할 수 있다'라고 해석하는 것은 다소 안일한 시각이다. 촉법소년 범죄를 해석하는 관점은 '청소년이 잘 모르기 때문에 범죄를 저지른 것이다'라는 관점보다는 '개인이 개인에게 범죄를 했다'라는 관점이 우선시 되어야 한다. 최근 들어 촉법소년 처벌에 대한 여론이 점점 강경하게 바뀌고 있는 것은, 청소년이 누릴 수 있는 사회적 인프라가 확대될수록 청소년도 타인에게 끼칠 수 있는 영향이 커지고 있는 현재 시대에 촉법소년비행을 단지 '청소년의 치기 어린 행동'으로만 치부하기에는 한계점에 다다랐다는 반증일 수 있다.

2.1.3. 국민의 법감정 위배

결국 이런 논쟁이 아무 의미가 없을 수 있는 이유는, 국민 절대다수가 제도의 폐개정을 원한다는 점에서부터 민주사회의 결론은 정해져있는 것이나 마찬가지이기 때문이다. 물론 무작정 다수결을 추구하는 것이 민주주의적이라고 보긴 어렵다. 그러나 법이 국민의 의사에 따라 만들어져야 하고, 그런 민의를 가장 잘 담을 수 있는 것이 다수결에 바탕을 둔 여론조사라면, 최소한 여론조사 결과와 부합하는 선택지가 비교적 민주주의적이라고 말할 수 있을 것이다. 국가의 주권은 국민에게 있고 모든 권력은 국민으로부터 나온다. 국민들이 원하는 것을 들어주는 것이, 국민을 대리하는 정치인들의 일이다. 아무리 형사미성년자 존치가 논리적으로 올바른 주장이라 할 지라도, 국민을 설득하지 못하면 부질없는 짓이다.

법이라는 것은 결국 국민들의 의지로 만들었기에 정당성을 가진다. 공화주의 사상가들이 '법은 자유를 침해하지 않는다'라고 말하는 이유도, 국민 스스로 만든 규칙에 의해 국민 스스로가 지배되는 것이기 때문이다. 즉, 반대로 말하면, 국민의 의지에 반하는 법률은 피지배자들의 자유를 침해할 수밖에 없다. 원하지 않는 법에 의해 지배받는 삶은 말 그대로 노예와도 같은 삶이고, 공동선에 대항하는 부정의이다. 현재 여론조사를 보면 절대다수의 국민들은 촉법소년이라는 키워드에 대해 매우 부정적이고, 제도의 개정을 이야기하고 있다.

이에 대해 다수결의 폐해, 군중심리 등의 문제를 지적할 수 있다. 소수의 의견을 묵살하고 다수라는 이유만으로 모든 걸 결정해버리면 그건 극단적인 양태의 선호 공리주의일 뿐, 결코 민주주의라고 할 수는 없기 때문이다. 그러나 형사미성년자 논쟁에서의 다수결을 마냥 다수의 횡포라고만 볼 수는 없다. 법과 정책은 지극히 현실적인 문제이고, 그런 만큼이나 논의에 주어진 시간은 유한하다. 현실을 다루는 문제들은 만장일치만 하염없이 기다리며 이상을 추구하기에는 녹록지 않고, 의견 충돌이 끊이지 않을 경우 어떠한 형태로든 결론을 내게 되어 있다. 만약 지금 당장에 형사미성년자 폐개정 여부를 결정하라고 한다면, 결론은 다수결에 따른 폐개정 주장일 수밖에 없다.

형사미성년자 논쟁 자체가 그렇게 짧은 기간 이루어진 이야기가 아니라는 것도 고려해야 한다. 논쟁 자체는 한참 전부터 미디어, 언론 등을 통해 지속적으로 공론화가 되어 왔다. 관련 전문가들의 인터뷰나 토론, 서적도 많았다. 그러나 현재, 그럼에도 불구하고 국민의 여론이 개정에 치우쳐져 있다. 이는 즉, 개정 주장이 논리적인지의 여부를 떠나 관련 전문가들이 국민들을 설득하는 데 실패했다는 뜻이다. 전문가들에게는 국민을 설득할 충분한 시간이 주어졌다. 허나 지금까지도 국민들의 의견이 바뀌지 않았다. 이는 꼭 개정 주장이 옳다는 것만을 의미하는 건 아닐 수도 있다. 전문가들의 노력이나 시도가 부족했고, 국민들이 이 문제에 깊게 파고들지 않았기 때문이라고 볼 수도 있다. 하지만 하나는 확실하다. 지금 이 순간 이 논쟁의 결론을 지어야 한다고 했을 때, 전문가들의 말에 따라 제도를 존치하는 것, 국민 다수의 의견에 따라 제도를 개정하는 것 둘 중 하나만 선택해야 한다면 후자가 민주주의에 보다 부합한다는 것이다.

2.2. 존치론

대한민국 형법 제51조(양형의 조건)
형을 정함에 있어서는 다음 사항을 참작하여야 한다.
1. 범인의 연령, 성행, 지능과 환경[3]

이른 나이에 '전과자'라는 낙인을 찍어버리면 그 아이 인생도 문제가 되겠지만, 우리 사회 전체의 건강한 구성원이 줄어들 수밖에 없습니다. (중략) 국민들께서는 범죄 결과가 보도되었을 때 거기에만 집중하지 마시고 그 뒤에 이 아이들이 어떤 상황에 처해 있는지 한 번이라도 봐주시면, 그 아이들을 이해하는 데 도움이 되고 우리 사회가 좀 더 나은 방향으로 가는 데 많은 힘이 되지 않을까 생각합니다.

천종호 판사 <유 퀴즈 온 더 블럭> 인터뷰 中

대부분의 SNS나 커뮤니티에서는 형사미성년자를 폐지 내지는 개정해야 한다고 주장하고 있으나, 실제 법학계 및 정치외교학계를 비롯한 각종 학문 관련 종사자들 사이에서는 현상유지 의견이 거세다.

아무리 언론이나 미디어에서 부정적으로 표현된다 하더라도 형사미성년자 제도를 폐지한다는 것은 법학계에 있어선 결코 받아들여질 수 없는 주장이다.[4]

연령 하향에 대한 반대 의견도 시민단체나 학계 내에서 꽤나 제기된다. 윤리적으로나 실용적으로나 촉법소년 연령 하향에는 문제가 많은데, 이를 그저 추진하려고만 한다면 그건 소년범 혐오 여론을 앞세운 포퓰리즘 정책일 뿐이라는 비판이 그 주된 핵심을 차지한다.

2.2.1. 실용적 관점

지식한입의 관련 영상

2.2.1.1. 범죄율 담론

보통 형사미성년자 제도를 개정하면 촉법소년들의 범죄가 줄어들 것이라고 예상한다. 이는 처벌의 엄격성에 비례해 범죄가 줄어들 것이라는 통념상의 믿음과, 형사미성년자 제도의 악용 범죄의 감소를 기대하기 때문이다. 그러나 형량이 늘어난다고 범죄율이 낮아진다고 볼 수 없으며, 제도의 악용 또한 그 근본적인 문제는 따로 있으므로 제도의 폐개정은 범죄율에 긍정적인 영향을 줄 수 없다. 오히려 소년범들에 대한 엄벌주의로 인해 범죄율 상승이라는 역효과가 발생할 가능성도 높은 실정이다.

2.2.1.1.1. 형량과 범죄율의 무관성

많은 이들이 형사미성년자 제도의 개정이 범죄율을 줄일 수 있다고 주장한다. 그러나, 과연 그 주장의 근거는 무엇일까? 소년범들에 대한 형량이 올라가니 범죄가 줄어들 것이라는 건 상식선의 이야기일까? 아니다. 형량과 범죄율의 상관관계가 증명될 수 없다는 건 수십 년의 연구 내내 법학계 및 범죄학계를 감도는 일종의 정론이다. 무수한 논문에서 입을 모아 '형량이 오른다고 범죄율이 줄어드는 것은 아니다. 대신 검거율 증가는 범죄율 감소에 상당한 영향을 준다.'라고 말한다.[5] 소년범죄가 증가하므로 이에 발맞춰 소년범에 대한 처벌을 강화해야 한다는 주장은 일단 범죄율 감소의 관점에서는 명백히 틀렸다고 말할 수 있다.

이에 대해서 직관적으로, 혹은 상식적으로 납득이 안 되는 사람이 많을 수 있다. 이걸 이해하기 위해선 범죄의 특수성, 그 중에서도 우발적 범죄와 흉악범죄의 특수성을 알고 있어야 한다. 우발적 범죄는 순간적인 충동에 의해 이성을 잃거나 분노를 참지 못하는 등의 이유로 범죄를 저지르는 경우를 말한다. 여기서 범행 직전에 이성을 잃었다는 것은 범행을 저지르기 직전 자신이 그 행위로 인해 받게 될 처벌, 형량, 사회적 시선 등을 모조리 무시해버리게 된다는 걸 뜻한다. 때문에 우발적으로 범죄를 저지르는 사람들에겐 형량의 무서움을 통한 범죄 예방이 불가능에 가깝다. 형량을 통한 범죄 예방이 힘든 건, 흉악범죄도 마찬가지다. 흉악범죄를 저지를 수준에 이른 사람에겐 이미 '오늘만 산다'의 마인드가 박혀 있고, 그건 법적 처벌이 아무리 강해진다 하더라도 막을 수 없다. 그 정도의 악인들은 '사형당해도 어쩔 수 없지' 혹은 '안 들키면 상관 없겠군' 정도의 생각을 갖고 범행을 저지르기 때문이다.

그렇다면 우발적이지 않으면서 흉악범죄가 아닌 경우에는 효과가 있다는 뜻이 아닐까? 계획적이면서도 흉악하지 않은 범죄라면 대부분 금전을 목적으로 한 범죄를 뜻한다. 예컨데 사기죄나 절도죄가 이에 해당한다. 그러나 그래도 문제다. 이런 범죄들은 기본적으로 '안 들키면 장땡'이 베이스에 깔려 있기 때문이고, 처음부터 처벌을 받지 않을 생각으로 저지르기 때문이다. 만약 범죄가 발각되고 이에 대한 각종 민사상 손해배상 절차를 거친다고 생각해보자. 애초에 금전이 목적이었는데, 잡히고 나면 남한테 뺏은 돈보다 돌려주는 돈이 더 많다. 이는 지금 상태도 마찬가지이고, 따라서 이들이 잡힐 것을 상정하고 저지른다고는 생각할 수 없다.[6] 생계형 범죄도 마찬가지. 이때는 '잡히지 않아야지'와 '잡히더라도 당장 굶어죽는 것보단 낫지'의 두 마인드가 결합되어, 더더욱 형량을 고려하기 힘들어진다.

형벌은 분명 그 자체로 사람들에게 위하력을 심어주기에 범죄 방지에 효과적이다. 그러나 그 형량의 증감 자체는 범죄율을 올리거나 내리는 데에 논리적으로 명백한 한계를 가지고 있고, 이는 실제로 통계를 통해 증명된 내용이다. 따라서 형사미성년자 제도의 폐개정으로 소년범에게 더욱 강한 처벌과 리스크를 준다고 한들 범죄율이 줄어들 가능성은 거의 없다는 것이다.

2.2.1.1.2. 악용 불가능

실제로 소년범 사건에서 10대들은 성인과 마찬가지의 처벌 수위를 경험할 수 있고 재판 과정에서도 상당한 심리적 압박을 받는다

김소정 변호사#

형사미성년자 제도가 비판받는 가장 큰 이유는 '이 제도를 악용해 범죄를 저지르고 처벌받지 않을 수 있다'라는 점이다. 그러나 정작 형사미성년자 제도 그 자체는 사실상 악용이 불가능하고, 악용된다 하더라도 유의미하게 범죄율을 증가시킬 수 없다. 이를 빌미로 한 범죄가 생겨나는 것은 제도에 대한 청소년들의 오해에서 비롯된다.

형사미성년자 제도는 청소년들에 대한 '형사 처벌'과 그에 따른 '전과 기록'을 방지해준다. 판단능력이 낮은 상태에서 저지른 범행인 점, 성인이 되어 사회에 진출한 뒤 새 삶을 살 가능성을 남겨둬야 한다는 점 등을 감안하면 동해보복 심리로 무작정 엄벌하는 것보다는 훨씬 합리적이고 인권지향적인 제도이다. 그러나 그것뿐, 제도는 형사 처벌 및 전과 기록을 방지해줄 뿐, 그걸 제외한 민사적 손해배상, 학교선도위원회 징계 등 행정처분, 사회적 비난과 지탄, 소년원 송치와 같은 보호처분까지 막아줄 순 없다.[7]

촉법소년들은 아무런 처벌을 받지 않거나, 미미한 처벌을 받을 것이라 기대하고 제도를 악용하겠다며 범죄를 저지른다. 물론 형사 처벌을 받지 않고, 빨간줄이 남지 않는 것은 맞다. 그러나 형사 처벌만 받지 않을 뿐, 그 외에 범죄를 저지름으로써 받는 사회적 불이익이란 불이익은 모두 감수해야만 한다. 과연 소년범들은 피해자의 사망에 따른 막대한 손해배상, 학교에서의 정학 및 퇴학 처분, 소년원 송치 등까지 고려한 채 법을 악용하겠다고 마음 먹은 것일까? 아니다. 그걸 알고 있었다면 아무리 형사 처벌을 받지 않는다고 하더라도 본인의 인생에 크나큰 결점이 될 것이라는 건 너무나도 당연히 인지할 것이고, 그걸 몰랐기에 제도를 악용할 수 있다고 착각한 것이다.# 즉 촉법소년을 악용한답시고 범죄를 저지르는 청소년의 절대 다수는 형사미성년자 제도 그 자체 때문에 범죄를 저지르는 것이 아니라, 앞으로 자신에게 벌어질 여러 대가에 대한 무지와 오해 때문에 범죄를 저지른 것이다.

위와 같은 이유로 형사미성년자 제도는 악용될 수 없거나, 악용되더라도 무의미한 정도에 그친다. 촉법소년 제도가 청소년 범죄를 증가시킨다는 이야기는 제도 그 자체의 문제 때문이 아니라, 청소년들이 이러한 사회 제도에 무지하거나 여기에 대한 교육이 부족했기 때문이라고 보아야 타당할 것이다. 즉 형사미성년자 제도는 청소년 범죄 증가의 원인이라고 볼 수 없다.[8][9]

2.2.1.1.3. 엄벌에 의한 재범 증가

각종 범죄학 연구 결과에 따르면 소년범들에 대한 처벌이 강화될 경우, 오히려 재범률이 증가할 가능성도 무시할 수 없다.

낮은 판단능력 아래 범죄를 저지른 청소년은 성인에 비해 갱생할 가능성이 더 높고, 교육으로 고쳐질 확률이 더 크다. 그러나 이를 무시하고 성인과 똑같이 강력한 처벌을 내린다면 교화가 가능했던 소년범들마저 빨간줄이 그어지고, 한참을 사회에서 격리될 것이다. 그렇다면 소년범들은 어떻게 될까? 교도소에서 제대로 된 대우나 복지, 교육을 해준다면 모르겠으나 국민정서 탓인지 충분한 수준에 이르지는 못한다. 오히려 교도소에 들어간 소년범들이 범죄자들 사이에서 물들고, 각종 범죄 기술들을 배우는 등 점점 더 범죄에 특화된 사람이 되어가는 것이다. 가뜩이나 한창 공부하고 취직해야할 시기를 교도소에서 보냈기에 소년범 출신들이 안정적으로 수입을 버는 건 매우 절망적일 것이다.

사회학에 따르면 범죄자로 한 번 낙인 찍힌 사람은 그 영향으로 인해 더욱 더 일탈의 길로 빠지기 쉽다. 사회의 손가락질을 발판 삼아 스스로에게 악인이라는 자아 정체성을 형성하는 것이다. 이런 일련의 심리적 변동으로 인해, 충분히 재사회화될 수 있었던 사람조차 완전히 악에 물들어 버리는 상황을 초래할 수 있다.

따라서 소년범들을 낙인찍고 범죄인들과 교제시키는 것은 역으로 재범율 상승을 불러온다.

2.2.1.2. 국제 인권과 유엔 협약

UN 아동권리협약 제37조(범죄에 연루된 아동에 대한 국가의 조치)
당사국은 다음의 사항을 보장해야 한다.

1. 어떤 아동도 고문 및 그 밖의 잔혹한·비인도적인 또는 굴욕적인 대우나 처벌을 받아서는 안 된다. 만 18세 미만의 아동이 범한 범죄에 대해서는 사형 또는 석방의 가능성이 없는 종신형을 선고해서는 안 된다.

2. 어떤 아동도 불법적 또는 자의적으로 자유를 박탈당해서는 안 된다. 아동의 체포, 구속 및 구금은 법률에 따라 오직 최후의 수단으로서 최단기간 동안만 행해져야 한다.

3. 자유를 박탈당한 모든 아동은 인도주의와 인간 고유의 존엄성에 대한 존중에 입각해 그들 나이의 욕구를 고려한 방법으로 처우 받아야 한다. 특히 자유를 박탈당한 모든 아동은 성인과 함께 수용되는 것이 아동 최상의 이익에 부합한다고 판단되는 경우를 제외하고는 성인과 분리되어야 하며, 예외적인 경우 외에는 서신과 면회를 통해 가족과 연락할 권리를 가진다.

4. 자유를 박탈당한 모든 아동은 법적 및 기타 적절한 지원을 신속하게 제공받을 받을 권리를 가짐은 물론 법원이나 기타 권한 있고 독립적이며 공정한 당국에서 자신의 자유박탈의 합법성에 이의를 제기하고 이러한 소송에 대해 신속한 판결을 받을 권리를 가진다.
위와 같이 국제 사회에서는 형사미성년자 제도 및 소년법을 옹호하고 있다. 이를 무시하고 형사미성년자 제도를 폐개정한다면 국제 보편의 윤리 기준과 대항하는 것으로, 국제 사회의 비판과 대외적 이미지 하락에 맞닥뜨리게 된다.

전세계 절대다수의 선진국은 만14세 미만에 대한 형사처벌을 금지하고 있고, 그중 일부는 심지어 이보다 높은 연령인 만 15세, 만 16세 미만에 대한 형벌도 방지하고 있다. 만일 대한민국에서 형사미성년자의 폐개정이 현실화된다면 인도주의적인 세계의 흐름에서 낙오될 수밖에 없다.[10]

2.2.1.3. 처벌적 교육의 비합리성

일각에서는 형사미성년자 제도를 비롯한 무책임한 온정주의 정책은 오히려 소년범들의 행위를 방만한다는 주장도 있다. 소년범들을 처벌하지 않음으로써 '악행에는 응당한 처벌이 따른다'라는 당연한 사실을 청소년들이 깨닫지 못할 수 있다는 것이고, 장기적인 교육의 목적을 위해서라도 이들에 대한 처벌을 활성화시켜야 한다는 것이다. 그러나 처벌을 통해 아이들을 교육시켜야 한다는 주장은 과거 체벌을 통해 아이들의 정신머리를 고쳐주어야 한다는 20세기 반인권적 교육 정서와 일맥상통한다. 이러한 방향성의 교육 제도가 잘못되었다는 사실은 이미 수많은 논문에 의해 공공연히 밝혀졌다. 제도의 비합리성은 단지 윤리적인 문제에 한정되지 않는다. 공포에 의한 계도는 교육학적 관점에서도 아이들에게 좋지 않다.

형사처벌을 통해 아이들을 진정으로 교육시킬 수 있을까? 물론 교육 시스템이 완전히 망가진 상태에서 최후의 수단으로 쓴다면야 나름의 효과는 볼 수 있을지도 모른다. 그러나 오늘날에 와서 형사처벌을 교육의 수단으로 쓰자는 것은 다소 황당한 주장일 수밖에 없다. 그도 그럴 게, 지금의 교육 시스템으로도 아이들은 충분히 범죄의 해악성과 그에 따른 대가를 인지할 수 있기 때문이다. 아이들은 짐승이 아니다. 애초에 짐승도 공포심만으로 통제가 불가능한 존재들인데 사람의 경우에는 직접 몸으로 고통을 느끼고 그 무서움을 경험하지 않더라도 어른들의 적절한 지도를 통해 충분히 교육받을 수 있다. 당장에 특별한 처벌의 무서움이나 공포에 의해 교육받지 않고 성장한 Z세대들의 절대다수가 건강하게 성인이 된 것만 보더라도 증명되는 당연한 사실이다.[11] 그리고 공포에 의한 교육을 받은 Z세대의 앞 세대들이라고 촉법소년이 더 적은 것도 아니었다.

그중에서도 몇몇 심각한 부적응 학생들은 교사의 지도에 불응하며, 제대로 된 교육 효과를 받지 못하기 때문에 이들에 한해서는 처벌을 통해 교육해야 된다는 의견도 있다. 얼핏 그럴듯해 보이지만 사실 설득력있는 근거는 아니다. 이미 소년원 송치, 학교징계위원회 등의 대안이 충분히 존재하기 때문이다. 소년원에 강제로 송치되는 것, 학교에서 정학당하거나 퇴학당하고 사회봉사를 하게 되는 것 등이 '규범 위반에는 불이익이 따른다'라는 사실을 교육하는 데 있어서, 형사처벌에 비해 특별히 부족한 대처라고 할 수 있을까? 이러한 제도들이 형사처벌보다 못한 것은 불이익의 강도밖에 없다. 이런 대안들을 걷어 차버리고 형사처벌을 통한 교육을 강조한다면, 불이익의 강도는 높을수록 좋다는 엄벌주의와 별 차이점을 찾을 수 없게 된다. 엄벌주의적 관점을 견지하는 것이 아닌 이상, 현재의 대처들로도 충분히 규범의 중요성을 일깨워줄 수 있다는 데에는 반박의 여지가 없다. 오히려 형사처벌은 소년범들에게 낙인을 찍고, 소중한 학창시절을 교도소에 썩게 만들거나, 불건전한 환경 속에 전과자들끼리 차별적으로 교제시켜 재범율을 증가시키고 교화 가능성을 축소시킨다. 법의 무서움을 깨달아 새 사람으로 거듭나기는 커녕 사회에 분노를 느끼게 만들어 이들이 범죄의 길을 걷게 될 가능성을 키운다.

교화가 가능할수록, 교화가 쉬울수록 더욱 날선 처벌이 필요하다는 주장이 있으나 이는 명백한 논리적 오류에 해당한다. 형벌이란 그 범죄 행위의 죄질에 따라 부과되는 것도 있지만, 범죄 행위자가 얼마의 기간이면 교화될 수 있을지를 고려하여 부과되는 것이기도 하다. 교화가 쉬운 이들에게는 오히려 교도소에서 교육받을 기간을 더욱 줄여야 한다. 특히 청소년들은 성인에 비해 교화가 훨씬 쉬운 편이고, 또 중요하기 때문에 다른 성인 범죄자들과 섞이지 않는 별도의 교정 기관에서 비교적 짧은 기간동안 교육받게끔 하는 것이다.

사실 교육학적으로도 어느정도의 엄격한 교육은 아이의 정서발달을 위해서라도 필요한 건 사실이다. 그러나 이는 형사미성년자 제도와는 무관하다. 형사미성년자 제도의 폐개정이 여기에서 말하는 '엄격한 교육'에 해당하지 않는다는 것이다. 애초에 교육학 논문에서 말하는 엄격한 교육도, 체벌과 같은 공포적이면서 단순한 방식을 배제한 상태에서 부모의 단호함, 카리스마, 상황 통제를 강조하는 것에 가깝다. 오히려 교육학적으로는 그 이상을 넘어가는 물리적인 강경책에 대해 '엄격한데 교육적 효과도 없고 정서발달을 해친다'와 같은 평가를 정론으로 삼으므로, 교육학적 관점으로는 형사미성년자에 대한 폐개정을 부정적으로 평가하면 했지 긍정적으로 평가한다고 보기 어렵다. 만약 범죄를 저지르고도 아무런 사후조치가 취해지지 않는다면 교육적으로 부정적일 수도 있겠으나, 형시미성년자의 현행 제도만으로도 소년원 송치, 학교폭력징계위원회, 민사적 손해배상 등 계도에 있어서 충분히 엄격한 상태이므로 폐개정은 교육적 효과가 없다.

따라서 형사처벌을 통한 교육은 윤리적인 관점에서는 물론이고, 교육학적으로도 그 효용보다는 부작용이 훨씬 강하게 검증되었기 때문에 정당화될 수 없다.

2.2.2. 윤리적 관점

정의가 무엇인지에 대해 깊게 고민해봐야 한다. 무엇이 옳냐에 대한 인식이 해당 논쟁의 근간을 뒤흔들 수 있다. 대부분의 사람들은 악인이 그 악행에 상응하는 피해를 입거나, 가해를 입었을 때 이를 정의구현이라 표현한다. 나쁜 사람이 벌을 받으니 속이 시원하고, 꼴 좋다는 느낌이 드는 일명 사이다 상황이기 때문이다. 그러나 그게 정말로 정의를 구현한 것일까? 질문을 바꿔보자. 좋은 사람에게 좋은 일이, 나쁜 사람에게 나쁜 일이 생기는 것. 대부분은 그런 상황을 정의롭다고 생각한다. 그러나, 좋은 사람으로 태어났으면 좋은 일이, 나쁜 사람으로 태어났더라도 좋은 일이 생기는 방법은 없는 걸까? 전자의 사례보다 이 경우의 수가 더 정의롭다고 말할 수 있는 게 아닐까?

이에 관련된 다른 질문들도 있다. 여러 생각거리가 있으나, 대부분 그 핵심은 "나쁜 사람은 어째서 나쁜 성격을 가지게 되었는가?"의 문제에 닿아 있다. 동시에 "나쁜 사람에게 나쁜 짓을 하려는 것은 착한 짓인가?", "나쁜 사람들의 모든 권리는 착한 사람들의 조그마한 권리를 위해 버려질 수 있는가?", "나쁜 사람인지 아닌지는 누가 정하는가?", "나쁜 사람을 벌하려는 우리의 직관적인 감정은 어디에서 기원되었는가?" 등등의 문제들과도 관련되어 있다.

범죄자 감형에 대한 사람들의 견해는 이러한 질문들에서부터 갈리기 시작한다.

2.2.2.1. 형벌의 목적

형사미성년자 제도를 둘러싸고 여러가지 논박이 오가겠지만, 결국 국민 여론이 폐지(혹은 개정) 주장에 치우쳐져 있는 실질적 원인은 '행한 범죄에 비해 처벌이 약하다'라는 국민정서 때문이다. 피해자와 그 유족들은 인생 자체가 망가졌는데, 이들에게 끼친 피해에 비해 소년범이 받는 처벌은 아예 없거나 미미하다시피 하다는 것이다. 국민 대다수가 이런 생각을 품은 이유는 처벌에 대한 기본적인 관념 차이에서 기인한다. 대다수의 사람들이 처벌에 대해 '적어도 피해자들이 받은 피해에 가까운 정도의 강도는 되어야 한다'라는 직관적인 감정을 느끼기 때문이다. 그러나 과연 그것이 법학자들이 오랜 세월 연구해온 '형벌의 목적'에 부합하는 판단일까? 애초에 형벌의 목적은 무엇일까? 꽤 상당한 사람들은 이러한 전문분야에 대한 몰이해에 바탕을 둔 채로 도덕판단을 내린다. 윤리학이나 법학에 대한 전문지식이 없이도 개개인이 충분히 윤리적이고 법철학적인 결론을 내릴 수 있다고 착각하는 것이다. 그러나 사회구성원 대다수가 직관적으로 느끼는 통념을 맹신하는 것만으론 절대 법적 문제를 해결할 수 없다.

2.2.2.1.1. 교정주의

자세한 내용은 교정주의 문서 참고하십시오.

자세한 내용은 엄벌주의/평가 문서 참고하십시오.
프란츠 폰 리스트는 '처벌해야 할 것은 개념(행위)이 아니라 행위자이다.'라는 말을 남겼다. 해악 행위에 대한 응보적 보복만을 형벌의 목적으로 삼던 고전적 법철학에 비판의 경종을 울리고, 목적형주의와 그에 따른 교정주의의 중요성을 역설하며 '형벌은 범죄자가 다시 범죄를 저지르게 하지 않도록 하기 위해서 존재한다.'라는 내용을 남긴다. 오늘날 리스트의 목적형주의는 절대 다수의 선진국들이 지향점으로 설정하며, 범죄자에 대한 교화와 재사회화의 중요성을 일깨워줬다. 따라서 오늘날의 대한민국도 형무소의 이름을 교도소 [12]로 바꾸고, 각종 교화 프로그램을 추진하면서 범죄자의 갱생에 열을 올리는 것이다. 그러나 법 관련 업무에 종사하지 않는 상당수의 국민들은 '도대체 형벌은 무엇을 위해 존재하는가'에 대해 알 수가 없다. 단지 그동안 살아온 비전문적이고 주관적인 본인 경험에 따라, 혹은 주변 지인들의 대다수 여론에 동조하면서, '눈에는 눈 이에는 이'에 가까운 동해보복 사상을 당연한 듯 의심없이 받아들인 것이다.

죄를 지었으면 벌을 받아야 할까? 상식적으로는 그렇다. 근데 그 상식은 도대체 어디에서 왔는가. 깊게 파고들어가보면 이는 단순한 감정에 지나지 않는다. 악한 존재를 집단에서 제거하고, 무리를 더 안전하게 만들 수 있기 위한, 단순한 생존 전략에 불과하지, 그것이 어째서 정의로운가에 대한 논증은 준비되어 있지 않다. 그저 감정일 뿐이다. 오늘날 그 감정은 감정이라는 것 외에는 의미를 갖지 못한다. 인류가 짐승에서 인간으로 변화해온 오랜 역사 동안, 교정 기관의 설립 및 다양한 범죄학 연구가 진행되었으며, 그렇게 구축된 시스템에서는 악인에 대한 맹목적인 증오가 역효과만 낳는다는 것이 입증되었다. 물론 분하고 답답하다. 살인마를 살인할 수 없다니 이 얼마나 부조리한가. 하지만 교정주의가 엄벌에 비해 갖는 단점은 단지 그것 뿐. 반대로, 엄벌주의가 교정주의에 비해 갖는 장점 또한 단지 그것 뿐이다. 속 시원함.

누구나 속 시원한 걸 좋아한다. 영화나 드라마에서 자극적인 복수극과 사이다 전개가 잘 나가는 데는 이유가 있다. 하지만 그게 법이 추구할 모습이 될 순 없다. 법은 답답하다. 아무리 때려죽이고 싶은 사람이 있어도 참는 게 법이다. 답답하고 고구마이며 속 시원하지 못하다. 그때 교정주의자들은 묻는다. "근데, 그렇다고 그게 정의가 아닐까?"

2.2.2.1.2. 피해자주의의 한계

형벌을 통해 범죄자를 사회 및 피해자로부터 격리시키고, 추가적인 피해를 방지할 수 있다. 동시에 피해자가 받은 피해만큼을 범죄자에게 돌려줘 대부분의 대중들이 동의할 수 있는 통념 상의 정의구현을 달성할 수 있고, 국민정서에도 부합한다. 따라서 형벌의 존재는 피해자와 제3자들의 만족에 긍정적인 영향을 줄 수 있다. 그러나 형벌은 단지 피해자만을 위해 존재하는 것이 아니다. 이에 대해서는 피해자 중심주의의 '비판' 문단 참고.

피해자 중심주의에 동의하지 않더라도, 형벌이 강할 수록 피해자와 그 가족들의 인권 신장에 도움이 된다고 생각할 수 있다. 그러면서 '(현행 제도가)범죄자, 가해자의 인권은 생각하고, 피해자의 인권은 생각하지 않는다'라는 주장을 펼친다. 그러나 이것은 틀린 관념이다. 생각해보자. 형벌은 가해자의 인권을 얼마나 제한할 것이냐의 문제이다. 그런데 가해자의 인권 보장에 따라 피해자의 인권 보장 정도가 달라지는 걸까? 가해자가 고통을 받을수록 피해자의 기본권은 더욱 보장되는 것일까? 아니다. 물론 자신이 당한 피해를 고스란히 가해자가 받으면서 느껴지는 원초적인 만족감이 있을 순 있으나, 그건 어디까지나 복수심이다. 당연하게도 복수심은 인권이나 기본권도 아닐 뿐더러 오히려 사적제재와 같은 범죄를 양산하는 부정적인 정서이다.

가해자의 인권과 피해자의 인권은 별개의 문제이다. 가해자에게는 최소한의 구금으로 최대한의 교육과 교정을 거쳐 사회로 돌려보내 새로운 삶의 기회를 제공해줌으로 인권을 보장해줄 수 있다. 동시에 피해자에게는 범죄 방지를 하지 못한 것에 대한 국가의 형사 피해자 배상, 적절한 상담과 치료 지원, 금전적인 방식 등에 의한 손해배상, 주변 지인들의 관심과 격려를 통해 인권을 보장해줄 수 있는 것이다. 인권은 제로섬 게임이 아니다. 총량이 정해져 있어서 누구 하나가 인권을 훼손당하면, 다른 하나가 인권을 얻는 경쟁 시스템이 아니란 뜻이다. 모두의 인권을 최대한으로 보장해주는 것이 법과 사회가 추구해야 할 가장 바람직한 방향이다. 허나 피해자주의적 입장을 견지하는 몇몇 폐개정 측에서는 개인의 복수를 마땅한 권리이자 인권으로 생각하고, 범죄자의 모든 권리가 피해자를 위해 얼마든지 희생될 수 있다고 전제한다. 가해자의 인권과 피해자의 인권은 무관하다는 점을 간과한 것이다.[13]

가해자인 소년범들을 처벌하기 위해, 피해자의 복수심을 자극하고 순간적인 만족을 주기 위해 형사미성년자 폐개정을 주장하는 것은 피해자의 인권 그 자체에는 아무런 영향이 없다. 그렇다면 피해자를 위해서는 어떻게 해야 할까. 당연하게도 피해자를 위한 각종 사회적인 제도와 장치를 개선하고, 개인들의 인식을 교정하며, 충분한 보호와 관심이 잇따라야 한다. 피해자를 위해 가해자에게 철저히 응징하겠다는 태도가 아닌, 피해자를 위해 오로지 피해자를 위한 제도를 만들어야겠다는 국민 의식의 변화가 필요하다.

2.2.2.2. 사회적 책임론

형사미성년자 제도를 폐개정하여 범죄의 책임을 온전히 미성년자들에게 돌리고 형사처벌을 하는 것은 사회의 책임을 미성년자 개인에게 모조리 전가해버리는 무책임한 처사이다.

범죄가 일어난다면 그건 누구의 책임일까. 일반적인 사람들에게 생각해보라고 하면 범죄자 때문이라는 하나의 답변만이 나올 것이다. 그러나 범죄 심리학에 따르면 그건 범죄자만의 책임이 아니다. 어릴 적 정서발달에 장애가 있었다거나, 교육을 제대로 받지 못한 경우에는 가정이나 국가의 책임이 있다. CCTV 설치에 무관심하고 치안에 투자하지않아 범죄에 용이한 환경을 제공한 것 또한 사회의 책임이다. 범죄가 일어나면 그건 범죄자만의 책임이라고는 할 수 없는 것이다.

그런데 만14세 미만의 범죄는 더하다. 가정에서 아이를 제대로 돌보거나 교육시키지 못하고, 범죄를 저지를 때까지 방치한 탓이 가장 크다는 것이다. 만14세 미만의 범죄는 사실상 그 부모의 책임 혹은 교사의 책임이 가장 크다. 그런 상황에서 해당 아동을 범죄자로 낙인찍고 전과자로 만들어 강력하게 처벌한다면 옳은 것일까? 아니다. 만약 그렇게 처벌을 받는다고 한다면 그 아이의 죄는 나쁜 부모를 만난 것밖에 없다.

촉법소년이 법을 악용한답시고 범죄를 저지르는 것도 마찬가지다. '형사처벌을 받지 않더라도 범죄를 저지른 이후엔 정상적인 인생을 살 수 없다'라는 현실을 부모들이 각인시켜줬어야 했다. 그러나 소년범들은 인터넷상의 '촉법소년은 처벌 안 받는다'라는 단편적인 정보만 습득하여 이를 오해하고 범죄를 저지른 것이다. 잘못된 정보를 주입하여 잘못된 행동을 하게 만든 것은 분명 가정과 사회의 책임인데, 그 화살이 청소년들에게 꽂히는 것이 바람직한 일일까.[14]

어릴 적 가정환경이 불우하여 제대로 된 교육을 못 받았기에 범죄를 저지르는 경우도 있다. 그러나 그런 경우야 말로 소년범의 책임이 줄어들고, 제대로 된 환경을 조성해주지 못한 사회의 책임이 커지는 것이다. 극단적인 예시를 들어보자. 살인이 당연한 것이고, 범죄가 일상적인 나라에서 태어난 아이가 있다고 하자. 그 아이가 국가의 문화와 분위기에 영향을 받아 성인이 되어서도 범죄를 일삼는다면, 그건 오직 그 사람만의 책임이라고 할 수 있을까? 소년범죄는 사회가 청소년들에게 건전하고 정상적인 도덕관을 조성해야 할 의무를 다하지 못하여 일어나는 것이다. 그런데 그 모든 책임을 청소년들에게 돌려버린다면 그건 사회가 책임을 회피하는 것밖에 안 된다.

이러한 주장에 대하여 가장 흔하게 볼 수 있는 반론이 있는데, '다른 불우한 아이들 중에도 범죄를 안 저지르는 사람이 있다. 사회가 아닌 개인의 문제이다.'라는 내용이다. 그러나 이런 주장은 크게 두 가지 관점에서 잘못되었다.

첫째, 개인의 영향이 커진다고 하여 사회의 책임이 사라지는 건 아니라는 점이다. 사람들은 각자의 선천적, 후천적인 성향, 기질에 따라 범죄를 저지를 가능성이 다르다. 자, 사람의 일탈 욕구가 100에 달했을 때 범죄를 저지른다고 가정해보자. 누군가는 5로 시작할 것이고, 누군가는 30일 것이며, 누군가는 항상 90일 수도 있다. 개인의 성향에 따라 범죄 가능성이 달라진다는 건 누구나 동의할 수 있는 영역이다. 그러나 이때 만약 사회의 영향으로 사람들의 일탈 욕구가 10씩 올라간다고 생각해보자. 5는 15로, 30은 40으로, 90은 100으로 증가할 것이고, 결국 90의 일탈 욕구를 가졌던 사람은 사회의 결정타로 100이 되어 범죄를 저지르게 되는 것이다. 물론 여기에 대해 '처음부터 90의 일탈 욕구를 가졌던 개인의 잘못이다'라고 반응할 수 있다. 그러나 개인은 그럴 수 있을 지언정 사회가 그런 태도를 보여선 안 된다. 그럴 자격이 없다. 사회가 사람들의 일탈 욕구를 10씩 증가시키지만 않았어도 범죄가 일어나지 않았을 것이다. 아무리 개인의 책임이 크다 하더라도 사회가 가진 힘을 생각해보면 충분히 그 범죄를 막을 수 있었다. 그러지 못했다는 건 사회의 책임이 조금이라도 있다는 것을 시사한다.

둘째, 개인의 문제라고 정말 그 개인의 책임이라고 할 수는 없다는 점이다. 개인의 범죄는 개인의 성향에 따라 결정된다. 그러나 그러한 개인의 성향부터 온전히 개인의 책임이라고 할 수 있을까? 물음을 쉽게 바꿔보자. 개인의 성향은 개인의 선택에 의한 것인가? 범죄가 일어나는 것은 그 사람의 성격이 나쁘기 때문이다. 하지만 그 사람의 성격은 왜 그렇게 나쁜 것일까. 대부분 유전적, 환경적 요인에 의해 자연스레 형성된 것으로, 개인의 자신의 성격을 마음대로 선택한다는 일은 거의 불가능에 가깝다. 성격 또한 스스로 선택할 수 없다. 자신이 선택하지 않은 요소에 의해 차별을 받는다면, 그건 인종차별이나 성차별과 차이를 둘 수 없을 것이다.

그들은 자기 유전자를 선택하지 않았습니다. 자신의 부모를 선택한 것도 아니고요. 자신의 두뇌를 선택한 것도 아니지만, 그 두뇌야말로 그들의 의도와 행위의 원천입니다.[원문]

샘 해리스

물론 이에 대해서 "비현실적이다", "과하게 결정론적이다"와 같은 반응을 보일 수 있다. 물론 "우리는 우리의 뇌를 선택하지 않았다"와 같은 논리는 자칫 윤리적 논쟁 자체를 무의미하게 만들 위험이 있다. 그렇다고 하더라도 개인의 성격이 사회 문화 및 환경에 의해 막대한 영향을 받는다는 데에는 이견의 여지가 없고, "개인의 자유의지만으로 얼마든지 도덕적으로 행동할 수 있을 것이다" 식의 추정은 불합리하다. 만약 성향을 선택할 수 없는 개인의 처지에 대한 최소한의 이해도 없이, 모든 것이 그 사람의 의지에서 온전히 비롯되었다고 간주한다면 그건 바람직한 사회가 보여야 할 태도가 아니다.

종종 이런 주장도 있다. '소년원이 포화상태이기에 판사들이 소년범들을 소년원에 잘 안 보낼려고 하고, 이에 따라 사회가 소년범들을 방관하고 방치하고 있다'라는 이유로 촉법소년 폐지하자는 것이다. 소년원 등의 보호처분이 제대로 작동하지 않으므로, 그냥 처벌을 하는 편이 유용하다는 거다. 그러나 이런 주장이야 말로 사회의 책임을 소년범들에게 돌리는 전형적인 모습이다. 소년원이 포화상태라는 것, 소년교도소 등 교정시설이 미비한 것은 국가와 사회의 책임이다. 어쩌면 엄벌주의를 부르짖으며 소년범들에 대한 강력 처벌을 바라는 폐지론자 본인들이 교도소 복지와 교정 프로그램을 무작정 반대했기 때문일 수도 있다. 이유야 어찌 되었든, 현재 대한민국의 교정 시스템이 미비하고, 소년원이 포화상태인 것은 사실이다. 그러나 교정 시스템이 제대로 돌아가지 않는 것은 사회의 책임이다. 사회가 잘못했으니 소년범들의 처벌을 강화하는 식으로 돌려막는 것이 과연 정의로운 것일까? 그건 마치 '우리 사회가 무능해서 너희(소년범)가 더 강한 처벌을 받아야겠네'와 다를 바 없다.

2.2.2.2.1. 보호자를 대신 처벌?

형사미성년자의 범행에 대해 국가와 사회에도 책임이 있으며, 특히 그 부모와 교사의 책임은 매우 크다. 이 점을 근거로 하여, 소년범들이 저지른 범죄에 대한 죗값을 부모(교사)에게 물어야 한다는 의견도 나온다. 피해자가 범죄를 당한 이상, 누군가에게는 책임을 물어야 할텐데, 그게 소년범의 부모가 되어야 한다는 것이다. 그러나 이러한 주장은 상당한 문제를 떠안고 있으며, 정당한 대안이 아니다.

형법에서 말하는 책임, 범죄의 성립 요건이란, 단순히 사건을 발생시킨 원인과 그 인과관계의 기계적 계산으로 측정되지 않는다. 범죄자의 당시 의도와 판단능력, 구체적인 상황과 맥락 속에서, 범죄행위자가 억울하지 않게끔 그 행위의 고의성을 판단하는 척도로 작용한다. 어떠한 범죄가 일어난 원인이 100% 특정 누군가에게서 비롯되었다 하더라도, 그 사람의 당시 인지능력이나 예측 가능성 또한 감안되어야 한다. 예를 들어보자. 현재 절대다수의 국가들에서는 과실치사와 살인죄를 별개의 죄로 구분하고 있고 그 형량 또한 차등되어 있다. 심지어 치사상에 이르지 않는 (엄밀히 말하면, 과실범을 처벌하는 법조문이 없는) 대부분의 범죄들은 그 행위의 결과뿐만 아니라, 고의까지 입증되어야 처벌된다. 과실에 의한 범죄는 일부 예외를 제외하면 처벌하지 않는다는 것이다. 누군가의 실수로 인해 그 범죄가 일어난 책임이 전적으로 그 사람에게 있다고 하더라도, 범죄를 저지른 고의성을 감안한다면 처벌되지 않을 수 있다. 이러한 관점을 전제로 할 경우, 소년범의 책임을 부모나 교사가 진다고하여 그 형벌을 그들에게 대신 내리는 것은 정당하지 않다는 걸 알 수 있다.

부모와 교사가 소년범에 대한 지도 의무를 소홀히하고, 결과적으로 범죄를 일으켰다면 이때 이들의 죄책은 무엇일까. 물론 교육을 제대로 하지 못해서 결과적으로는 범죄가 일어났으므로, 엄밀하게는 그 범죄의 책임이 이들에게 있다고 할 수 있다. 그러나 그렇다고 이들이 그 범죄가 일어날 것이라는 고의 혹은 미필적 고의가 존재했는가? 물론 존재했을 수도 있으나, 통상적으로는 없다고 보는 의견이 지배적이다. 존재하더라도 입증하기가 어려워 증거불충분으로 끝날 것이다. 자신이 양육한 자녀가 자신들의 교육으로 인해 얼마나 악하게 성장할 것인지, 구체적으로 어떤 내용의 범행을 저지를 것인지는 그 아무리 훌륭한 전문가도 쉽사리 예측할 수 없는 영역이기 때문이다. 따라서 자녀나 담당 학생의 죄를 그 부모 또는 담당 교사에게 묻는 것은 적절치 못하다. 민사상으로는 해당 미성년자의 보호자가 명백히 감독을 게을리했을 경우 민법 제753조와 제755조에 의해 그 감독자가 손해배상책임을 지게 되나 최소한 형법으로는 이들을 처벌하는 것은 연좌제라고 이미 이름까지 붙어 있는 부당한 처사에 속한다. 만일 처벌한다 하더라도 기존의 유기죄나 근무태만 제재 규정을 통해, 그들이 예측할 수 있던 범위까지만을 형사상, 행정법상 절차를 통해 대응하는 것이 맞다.[16]

2.2.2.3. 책임주의

형사미성년자에 대한 감형이 성인들에 대한 부당한 차별이라고 문제삼는 경우도 있다. 청소년이라는 이유로 처벌을 감경한다면, 그건 성인들에 대한 부당한 가중처벌과 다를 게 없다는 것이다. 그러나 그런 논리는 '5살짜리 애기도 고의로 살인을 했을 시엔 5년 이상의 징역에 처해야 한다'와 다를 바가 없다.[17][18]

과실치사와 살인의 형량이 다르듯이, 형사 처벌은 범죄를 저질렀을 때의 상황과 의도, 판단능력 등에 따라 달라야 한다. 제 정신으로 순수한 본인 의지에 따라 저지른 악행과, 평범한 상황보다 낮은 판단능력 하에서 저지른 악행의 죄질은 결코 동일선상에 있을 수 없다. 이건 심신장애 감형 제도의 존재의의와도 같다.[19] 형사 제도는 어떤 상황에서도 피해자의 피해 정도만 고려하는 결과지상주의에 빠져서는 안 된다. 범행의 목적과 의도, 과정을 모두 철저히 고려하여 조금이라도 죄질이 낮은 이에게는 선처를, 조금이라도 죄질이 높은 이에게는 그에 응당한 처벌을 내려야 한다. 판단 능력에 따라 처벌 수위에 차등을 두는 것은 '같은 것은 같게, 다른 것은 다르게'의 정의의 원칙에서 일절 벗어나지 않는다.

미성년자는 성인만큼의 사회화 과정을 거치지 않은 반면, 성인들은 미성년자들에 비해 오랜 기간을 살아오며 의무교육을 비롯한 여러 경험들을 통해 충분한 정도의 윤리, 도덕 교육을 받아 왔다. 단지 학교뿐만 아니라 군대, 직장 등 사회 생활을 거치며 적응하고 자연스레 무엇이 적절한 행동인지를 습득하게 된다. 만약 이렇게 도덕적으로 충분히 숙달된 상태의 성인이 범죄를 저지른다고 해보자. 그 성인의 범행은 도덕 교육을 덜 받은, 혹은 생물학적으로 판단력이 낮은 청소년의 범죄와 죄질이 같다고 할 수 있을까? 아니다. 충분한 교육과 사회화 과정을 거쳤음에도 범죄를 저지른 것[20] 그렇지 않은 경우보다 죄질이 심하고, 교화되거나 갱생할 가능성도 비교적 낮다고 할 수 있다. 따라서 성인에 비해 미성년자가 더 낮은 형벌을 받는 것, 미성년자에 비해 성인이 더 높은 형벌을 받는 것은 지극히 정상적인 처분이다.

미성년자의 판단 능력이 성인과 별 차이가 없다는 의견도 있다. 그러나 청소년의 판단 능력은 성인보다 평균적으로 낮다. 또 그렇게 사회가 합의했기에 취직, 결혼, 성인물 이용, 투표 등 다양한 분야에서 권리를 제한받고 또 동시에 보호받는다. 일반적인 미성년자의 판단 능력이 일반적인 성인에 못 미치는 것은 당연하다. 만일 미성년자와 성인의 판단 능력이 거의 동등하다 하더라도 '판단 능력이 다르다'라는 전제하에 이미 여러 사회적 제도와 대우가 구축되어 있기 때문에, 형사미성년자 제도는 그 존재의 당위성을 의심받을 필요가 없다.[21]

2.2.2.3.1. 판단능력 상승의 불확실

미디어와 매체의 발달, 정보 접근성 증대에 따른 형사미성년자들의 평균적인 책임능력이 향상되었다는 주장도 있다. 형사미성년자를 만14세로 규정한 현행법령은 50년도 넘은 낡은 법령이며, 소년범들의 인지능력이 올라간 것을 고려하지 못해 윤리적 공백이 생겼으므로 이를 만12세, 만11세 등으로 조정해야 된다는 것이다. 오늘날에도 청소년들의 전반적인 인지능력이 올라갔다는 사회적 합의에 따라, 투표권 연령 제한이 내려가는 등 인지능력 하락에 따른 제도 개선은 일견 당연한 것으로 비춰진다. 그러나 이런 의견에도 짚고 넘어가야할 문제점이 있다.

일단 형사미성년자들의 판단능력이 법령을 변경할 정도의 유의미한 수준으로 상승했다는 것이 입증되어야 한다. 단순하고 막연한 유추해석만으로는 한계가 있으며, 어느정도 검증된 차원의 논문이나 학문적 근거가 뒷받침되어야 한다. 단순히 '예전보다 애들이 악랄해졌다'라는 개인의 감상만으로 법을 개정하는 건 섣부를 수 있다. 일단은 충분한 과학적 입증이 선행되어야 할 것이다.

이때, '이미 실제로 투표권 연령이 하향되었으므로 형사미성년자들의 판단능력은 상향되고 있다는 반증아니냐'라고 반문할 수 있다. 그러나 '인지능력 차이를 근거로 법이 개정된 전례가 있다'라는 것 자체는 청소년의 인지능력 등락 여부에 어떠한 과학적 증명도 할 수 없다. 법을 개정하는 것은 사회적 합의에 따른 정치적 입법 과정일 뿐, 형사미성년자들의 판단능력 상승이 명백히 입증되지 않았다 하더라도 다수의 통념이나 일반적인 분위기에 입각해 얼마든지 강행될 수 있는 것이기 때문이다.[22] 따라서 형사미성년자들의 총체적인 판단능력 추이를 증명하기 위해서는 '법이 개정되었다'라는 건 사실 의미가 없고, '그 법률 개정 과정에서 사용되었을 근거 논문'을 제시하는 것이 타당하다. 또한 이 과정에서 '당시 기준 투표 가능 연령과 18세 사이의 판단능력 차이가 거의 없거나 무의미하다'라는 것으로 증명되었더라도, 그것이 형사미성년자의 쟁점이 되는 14세와 12세, 혹은 10세 사이의 판단능력 차이와 관련해 고스란히 대응될 수는 없다.

보통 1953년에 비해서 만14세들의 판단능력이 상승했다는 것이 상식의 영역이라고 생각한다. 미디어매체 등의 발달로 만14세들이 접할 수 있는 정보의 량이 많아졌기 때문이다. 그러나 책임주의에서 말하는 판단능력이라는 것을 정보와 지식에 대한 접근 수준으로 보아야 하는지, 혹은 생물학적인 지적 능력과 같은 부분을 더욱 중시해야 하는지의 문제를 고려해보면 상식에 따르더라도 과거에 비해 판단능력이 그리 높아지지 않았을 것이라 짐작해볼 수 있다. 만14세가 얻을 수 있는 정보의 량은 많아졌지만, 연령에 따른 본질적인 지능 수준이나 공감 능력에는 별반 차이가 없을 것이며, 후자의 요소가 판단능력의 가늠에서 더욱 중요한 부분을 차지한다는 것이다. 책임이 없다는 이유로 범죄가 성립되지 않는 대표적인 사례로 심신장애의 경우를 들 수 있다. 그러나 이때 심신장애를 겪는 사람이 얼마나 많은 교육을 받았고, 얼마나 많은 정보를 습득했는지로 처벌 유무를 결정하지 않는다. 아무리 양질의 정보를 알고 있다고 하더라도 본질적으로 갖춘 지적 능력에 한계가 있기 때문에, 교육을 충분히 받거나 온갖 정보에 쉽게 접근할 수 있게 되었다고 하더라도 그 사람이 심신장애의 범주를 벗어날 정도의 판단능력을 갖추게 된다고 할 수 없다. 마찬가지로 만14세가 얻을 수 있는 정보량이 많아졌다고 하더라도, 인간이라는 종이 진화한 게 아닌 이상 만14세의 연령에서 가질 정도의 지능과 공감 능력에는 별반 차이가 없을 수밖에 없고, 이 경우 책임주의적인 관점에서의 판단능력에는 차이가 없다고 할 수 있다.

간혹 법이 사회문화적 요소이므로 국민 여론과 사회상규에 의해 과학적 입증을 생략하고 판단될 수 있다는 주장도 있으나, 그것은 법률이 개정될 수 있다는 것만 뒷받침할 뿐 과학적 증명이 없는 법률 개정이 정의나 옳음에 부합한다고는 할 수 없다.

2.2.2.3.2. 판단능력 상승에도 불구

만일 '미성년자들의 판단능력이 상승했다'라는 것이 입증된다 하더라도 의문은 남아 있다. 대한민국 미성년자의 평균적인 판단능력이 상승한 만큼이나 다른 선진국의 미성년자들의 판단능력도 그에 버금갈 정도로 향상되었을 것이다. 근데 어째서 다른 국가들은 현재의 형사미성년자 연령을 유지하고 있는 것일까. 심지어 그중에는 노르웨이와 같이 만15세 미만을 형사미성년자로 규정하고 있는 경우도 있다. 어째서 국가들간의 이러한 차이가 벌어지고 있는 것인지, 혹여 국민 정서 탓 때문만은 아닐지 고찰해볼 필요가 있다. 법을 개정함에 있어서 무조건적으로 타 국가의 법령, 세계적 추세를 따라야 하는 것은 아니다. 국가 공동체 내에서의 사회적 규범이란, 해당 공동체의 구성원들이 독자적으로 구성하는 것이기 때문이다. 그러나 다른 국가들이 똑같은 문제 상황을 다르게 대처하는 모습을 보며, 과연 우리 공동체와 다수 여론이 추구하는 방향이 정녕 올바른 방향인지 의심해볼 필요는 있다. 해외 국가들이 다이버전, 교정 프로그램 개선 등 다른 여러 대안을 채택하고 있는 것은 어째서인가. 이에 대한 충분한 고민 없이 무작정 연령을 하향하는 것은 현명하지 않는 판단일 수 있다.

이게 끝이 아니다. 물론 미성년자들의 판단 능력이 상승했다는 것이 객관적으로 입증될 경우, 형사미성년자의 명목적인 의의만 고려하자면 연령을 하향하는 것이 맞다. 그러나 판단 능력에 따라 다른 처분을 하자는 것만이 형사미성년자 제도 존재의의의 전부는 아닐 수도 있다. 미성년자들의 평균 판단 능력이 올랐다고 치더라도, 그 이유 하나만으로 무작정 법률을 개정해야 하는 필연성이 성립하는 건 아니라는 뜻이다. 형사미성년자는 연령에 따른 판단 능력 외에도 다른 요소들이 고려되어 만들어진 것이다. 그 나이대의 사람들이 받는 학교나 가정으로 부터의 영향, 사회적인 책임, 벌금이나 손해배상 등을 감당할 본인의 능력, 성인보다 높은 교화 가능성 등의 부차적인 요소들도 함께 고려되어 오늘날의 형사미성년자 제도가 존재하는 것이지, 주된 명분이 사라졌다고 무작정 개정해서는 안 된다는 뜻이다. 그저 책임능력이 달라졌다는 이유만으로 형사미성년자 제도의 현행유지 명분이 전부 사라졌다고 치부하는 건, 그외의 문제들을 덮어놓고 봤을 때에야 타당한 논리이다.[23]

그렇다고 하더라도 개인의 이익을 보다 빠르게 계산한다는 측면에서 미성년자들의 판단 능력이 상승했다는 것이지 범죄인지 아닌지의 판단과 하지 말아야 할 행위를 참는 인내심의 측면에서는 아니다. 그도 그럴것이 창의성을 키운다는 핑계로 아이들의 자유를 지나치게 강조하면서 통상적으로 가지고 있어야 하는 인내심을 가진 아이인지 아닌지 유무를 판별하지 못하고 있다가 일이 터지고 나서야 제재를 가하는 현행 교육, 교정 시설 자체가 문제라는 것이다. 어릴 때부터 그런 부분의 교육을 실시하고 그것이 부족한 아이의 경우 좀 더 신경을 써서 교육을 하거나 심한 경우 심리 치료도 병행되어야 미성년자의 범죄를 근본적으로 막을 수 있다.

50년이 지난 법률은 낡은 법률일까. 낡은 법률이라 치자. 그렇다면 낡은 법률은 무조건 바꿔야 하는 걸까. 아니다. 현재 형법의 절대다수의 조항들은 형사미성년자 제도와 같은 시기에 만들어졌으나 그것이 낡은 법률이라는 이유만으로 개정되어야 하진 않는다. 오래된 조항이 수정되어야 할 때는 그로 인한 공백으로 시민 사회가 피해를 입을 때에 한정된다.[24] 형사미성년자 제도는 소년범들의 평균적인 판단능력 상승으로 인해 시민 사회에 실질적인 손해를 입히고 있는가? 그걸 증명하기 위해서 '범죄율 증감', '재범 가능성' 등의 쟁점이 등장했다. 판단능력에 따른 법의 개정을 논하기 위해서는 동시에 그 법적 공백에 의한 시민 사회의 손해를 증명해야 하는 것이며, 그러기 위해서는 형사미성년자 제도의 존치가 범죄율을 상승시키는가(공동체에 실질적인 피해를 주는가)의 문제부터 증명해야 할 것이다.

2.2.3. 결론

촉법소년 담론은 개인이 현실을 중시하느냐 윤리를 중시하느냐의 문제가 아니다. 존치 주장에서는 실용적으로 보나, 도덕적으로 보나 현상유지 주장이 우월하다고 본다. 형사미성년자 제도의 폐개정은 범죄율 감소 효과가 없는 것은 물론, 오히려 범죄율을 증가시킬 수 있고, 명분적으로도 근본적인 해결책이 아니다. 국제 사회의 시류를 거스르는 비난받을 정책 방향성이고, 아이들의 교육에도 체벌과 같은 악효과를 줄 수 있다. 오늘날 형벌의 목적은 대다수의 선진국들이 채택하는 교정주의에 가까우며, 이러한 교정주의는 범죄율 감소 및 인권 보장, 공권력 남용 방지 등 국민정서 만족만을 제외한 모든 측면에서 우위에 있는 주장이므로 엄벌주의, 피해자 중심주의로는 대체될 수 없다.

시대가 흘러 청소년 범죄의 빈도와 강도가 나날이 올라가고 있는 것은 엄연한 사실이지만 이들의 범죄는 비단 그들만의 책임만으로 돌릴 수는 없으므로, 이들의 행동에 대해 사회가 나서서 수습하고 책임지는 자세를 보이는 것이 더욱 바람직한 사회의 모습이다. 결정적으로, 책임능력이 평균보다 상당히 낮은 경우 처벌해서는 안 된다는 책임주의 원칙 자체를 거스를 수 없고, 이 책임주의 자체에 어떠한 결함이 있다고 보기도 어렵기에 형사미성년자 제도 자체는 존치되어야 한다는 것이다.

결국 이 모든 문제는 형사미성년자 제도의 허점만이 아니라, 학교나 가정에서의 교육, 소년원 등 수용 시설 및 예산 부족, 피해자에 대한 지원 미비의 탓도 굉장히 크다. 형사미성년자 연령 하향이 가져올 온갖 실리적·윤리적 폐해를 감안한다면, 무작정 소년범들에게 형량만 높이기만 하는 것은 근본적인 문제 해결책이 될 수 없으며, 교육 정책의 개선, 교정 프로그램 개발 및 국가적 지원, 사회적 인식의 변화, 범죄피해자 보호 제도 증설 등에 초점을 맞추는 것이 더욱 바람직한 방향일 수도 있다.

2.3. 폐지론과 그 문제점

SNS 및 커뮤니티 등지에선 형사미성년자라는 개념 자체를 폐지해야 한다는 목소리도 들을 수 있다.

폐지론에서는 '왜 나이가 어리다고 봐줘야 하는가'라는 반응이 대다수이다. 판단능력이 낮은 상태에서 범죄를 저지른 것이 왜 죄질이 낮은지 이해하지 못하는 것이다. 술을 먹은 사람의 범행이 왜 감형되어 왔는지, 정신지체장애인은 왜 일반인만큼의 형량을 받지 못하는지 계속 의문을 느끼기 때문이다. 만일 책임주의 자체를 전제로 인정하지 않는 경우, 개정론과 존치론 그 어느 쪽 주장에도 동의하지 않으며 폐지론으로 흐르기 쉽다. 반면, 법학계에서는 판단능력에 따라 죄질이 달라지는 것을 매우 당연하게 여기는 반응이 지배적이므로 주장 또한 상이할 수 밖에 없다. 또한 사회상규상의 상식으로 봤을 때에도 책임주의가 타당하다는 점을 간과할 수 없다. 판단능력에 따라 죄질이 다르다는 걸 인정하지 못한다면, 5살배기의 어린이가 범행을 저질러도 성인과 죄질이 다르지 않다고 주장해야하기 때문이다. 실제로도 폐지론의 주장을 인용할 경우, 5살 혹은 그 미만의 아이들에 대한 형사처벌도 가능해진다. 이에 대한 위화감을 느낀다면 차라리 개정론의 입장을 갖는 것이 적합하다.

엄벌주의 혹은 피해자 중심주의에 따라 주장하는 것일 가능성도 있다. 그러나 엄벌주의/평가 등과 같이 이러한 가치관들 자체가 가진 단점이 명확하고, 실제로 학계에서는 이러한 이념들이 가진 논리적 한계와 실질적 폐해, 역사적 만행들을 다수 규명한 바 있다. 이는 전체주의에 대한 오늘날의 평가가 부정적인 것과도 그 맥락이 같아서, 이러한 이데올로기들을 전제로 한 논증은 그 가치관이 왜 옳은 것인지에 대한 증명을 먼저 요구하나 그것이 쉽지가 않다. 눈에는 눈 이에는 이식 동해보복 사상 등에 동의한다면, '그것이 속 시원하다'라는 식의 감정의 표출에 그칠 것이 아니라, 그것이 왜 옳은 것인지 증명을 할 줄 알아야 한다는 것이다.

이러한 폐지론에도 대안은 있는데, 바로 판사의 재량에 맡기자는 것이다. 사법부가 적절한 양형에 따라 형사미성년자들의 형을 판단해줄 것이므로, 미성년자 전과자가 양산되거나 평균 형량이 압도적으로 높아지는 등의 문제는 걱정할 필요가 없다는 것이다. 또한 촉법소년이 아니게 된다 하더라도 여전히 보호처분은 가능하므로 너무나 극악무도한 일부 예외에 대한 처벌 가능성이 열린다는 차원에 의의를 두자는 주장이다. 그러나 이런 대안은 '형벌권의 과도한 비대화' 및 '사법부의 자의적 처벌 심화'의 문제가 나타날 수 있다. 물론 현실에서의 판사들이 사법권을 남용할 가능성은 낮으나, 이걸 원천적으로 법에 규정해놓는 것과 안 해놓는 것의 차이는 크다. 살인죄 형량의 융통성을 위해 아예 형량 제한을 없애고, 5년 미만의 징역이나 벌금도 자유롭게 선고하게끔 하는 게 정당할까. 판사의 판단과 기존의 판례만을 신뢰하여 각종 법률 규정들을 점점 줄여나가는 것이 맞을까. 판사의 자의적 판단은 추상적 법리해석 과정에서의 불가피한 수단 중 하나로 취급되어야지, 결코 주가 되어선 안 된다. 가뜩이나 지금처럼 사법불신도 심한 상황에서 그 정도로 비대한 권한은 적절하지 않다. 이러한 방향성은 법의 존재의의를 부정하는 것이나 마찬가지이다. 권위자의 자의적인 처벌을 방지하기 위해서, 국민과 그 대리인의 의사로 합의하여 만들어진 기준이 법인데, 그 기준을 없애고 권위자에게 모든 것을 맡기자는 건 그 자체로 역사적인 법의 발전 과정을 역행하는 것이다.

뿐만 아니라, 판사의 재량을 늘리는 것으로 형사미성년자 문제를 덮고 넘어간다면, 그건 입법부의 책임을 사법부에게 전가하는 셈이 된다. 상술된 내용에 따르면, 형사미성년자를 폐지해도 판사가 재량껏 그 교화 가능성을 감안하여 선고할 것이라 한다. 그러나 만일 그런 경우에는, 국민들의 불만이 입법부가 아닌 사법부를 향하게 된다. 만일 재판부가 만14세 미만의 살인범에게 나이를 고려해 징역 5년 남짓을 선고하는, 합리적인 판결을 내린다 하더라도 '왜 나이를 가지고 감형을 하느냐'라는 비난에 휩싸일 수밖에 없다. 현재의 국민정서와 법학자들이 말하는 합리적인 형량 선고는 양립하기 힘들다. 판사의 재량권을 확대하는 것만으로 국민정서가 만족하기엔 부족하고, 그렇다고 엄벌을 선고한다면 여론을 의식한 부정의한 판결밖에 안 된다. 국민정서가 높은 형량을 추구하는 이상, 판사의 재량으로 교화까지 잡겠다는 상술된 대안의 결론은 이상론이라 불리는 걸 넘어 아예 불가능에 가깝다.

따라서 폐지론은 일부 촉법소년 사례에 대해 분노한 대중들에 의해 주장되는 것이고, 형사미성년자 담론에서는 사실상 고려되지 않는 선택지에 해당한다.

2.4. 강력범죄 예외조항 신설론

형사미성년자 제도를 폐지는 하지 않되, 일부 강력범에 한해서는 실형이 가능하게끔 예외 조항을 만들어야 한다는 주장이 있다.

분명 촉법소년 제도 자체가 가진 순기능은 분명하다. 어린 시절의 치기어린 실수로 인해 평생을 지울 수 없는 낙인이 찍히는 것은 분명 피해야 할 일이다. 청소년들의 범죄는 당연히 부모와 교사의 책임이 크며, 나이가 어려 판단이 미숙한 것은 어쩔 수 없다. 사회의 책임을 온전히 아이들에게 떠맡기기보단, 최소한의 자비를 베풀어 전과자 신세는 면하게 해주는 것이 맞을 것이다. 그러나 그런 관용을 만14세 미만의 '모든' 미성년자들에게 베풀어도 되는 걸까?

사람은 각자 다르다. 개인마다 다른 판단능력과 성향을 지니고 있고, 이에 따른 분별을 위해서 해당 제도가 존재하는 것이기도 하다. 그렇다면 어째서 강력범죄를 저지른 소년범과 아닌 소년범, 모두가 형사미성년자로 같이 묶여 있는 것인가? 죄질은 물론이고 재범 가능성과 사회적 해악 정도, 피해자에게 끼친 가해까지 모든 부분에서 다름에도 불구하고 같은 만14세 미만이라는 이유 하나만으로 형사처벌을 받지 않는다. 이는 부조리하다. 나이에 따라 다른 처벌을 내려야 하는 것처럼, 그 범죄의 흉악함에 따라 다른 처벌을 내릴 수도 있어야 하는 것이다.

형사미성년자 제도는 촉법소년들의 판단능력이 낮고 교화 가능성이 성인에 비해 높다는 전제하에 만들어졌다. 그러나 강력범죄를 저지른 경우에도 교화가 쉽게 가능할지는 미지수다. 소년원에 2년 남짓 교육받는다고 하더라도, 그 사이에 자신의 잘못을 깨닫기는 할 수 있을까? 다시 사회로 돌아가더라도 그런 범죄를 다시는 안 저지를 것임이 보장될 수 있는가? 분명 교화는 중요하다. 실제로 생계형 절도와 가벼운 폭행죄, 가벼운 상해죄인 경우는 초범이나 참작할 사유가 있는 경우[25]라면 가해자가 성인이여도 기소유예,선고유예를 주는 경우가 대부분이며, 미성년자인 경우는 보호처분을 받더라도 낮은 등급으로 가는 경우가 많다. 재판부는 참작의 여지가 다분한 이런 케이스에서 교화 중심으로 하는 관용적인 판결을 내리고, 실제로도 이러한 판결을 받은 이들 대부분은 교화가 된다. 하지만 퍽치기 등 강도범죄나 성범죄, 상해의 정도가 무거운 상해죄 등에 대해선 교화가 쉽지 않다.

물론 이들도 교화가 절대 불가능하다는 것은 아니다. 살인자나 성범죄자라도 교화가 된 사례도 존재하는 것처럼. 이들에 대한 교화가 가능은 하다. 근데 그 기간이 겨우 2년으로 충분하냐는 것이다. 교정주의의 관점으로 봐도 마찬가지이다. 그런 심각한 중죄를 저지른 소년범들이 고작 2년의 기간으로 교화가 가능하긴 힘들다. 최소 5년 이상 기간은 투자되어야, 겨우 범죄를 안 저지르고 사회에 숨어사는 정도에 이르는 수준의 학습은 가능할 것이다. 그러나 현행제도만으로는 이들에게 2년이 넘는 격리 기간을 제공해줄 수 없다.

엄벌주의가 틀렸다고 해서, 엄벌 자체가 무조건 틀렸다고는 볼 수 없다. 오히려 범죄인의 교화와 교정을 위해서라도 예외적인 엄벌은 필요하다. 교화를 중시한답시고 형량을 줄였더니, 정작 교도소에서 범죄자를 교화시킬 기간이 부족하면 무의미한거나 마찬가지다. 피해자 중심주의가 틀렸다고 해서, 피해자를 위해 가해자에게 더 높은 응징을 가하는 것이 무조건 틀렸다고는 볼 수 없다. 형벌은 피해자를 위해 가해자에게 그 죄값을 물기 위한 목적도 분명 있다. 그게 굳이 피해자의 인권을 회복시킨다는 명분이 아닐지라도, 피해자와 그 유족들이 조금이라도 위로를 받을 수 있다면 충분히 필요하다. 교정주의가 옳다고 해서, 엄벌을 무조건 배제해야 한다거나 피해자를 위한 처벌을 무시해야 할까? 아니다. 교정의 목적을 달성하면서도, 가해자의 가해에 상응하는 죗값을 치르고, 피해자의 한도 풀 수 있는 대안이라면, 흉악범에 대해 예외적으로 형사처벌을 할 수 있게끔 하는 예외조항을 신설하는 방법이 존재한다.

결정적으로 이 대안이 강력한 설득력을 갖는 이유는, 이미 일부 범죄에 대한 형사미성년자 적용이 배제된 전례가 있기 때문이다.

담배사업법 제31조(「형법」의 적용 제한) 이 법에서 정한 죄를 저지른 자에 대해서는 「형법」 제9조[내용], 제10조제2항, 제11조, 제16조, 제32조제2항, 제38조제1항제2호 중 벌금 경합에 관한 제한가중규정과 같은 법 제53조는 적용하지 아니한다. 다만, 징역형에 처할 경우 또는 징역형과 벌금형을 병과할 경우의 징역형에 대해서는 그러하지 아니하다.

위에 나온 바처럼, 담배사업법위반죄를 저지른 경우에는 만14세 미만이라고 하더라도 형사처벌을 받을 수 있게끔 별도의 규정이 존재하고 있다. 만14세 미만의 행위를 처벌하지 않는 형법 제9조의 적용을 제한하여, 촉법소년이라도 벌금형에 처할 수 있다. 비록 해당 규정에서는 형사미성년자에 대한 징역형까지는 인정하지 않고 있으나, 형사미성년자 처벌 불가에 대한 예외 조항의 전례가 존재한다는 그 사실 자체로, 충분히 흉악범에 대한 예외적 처벌조항을 신설할 수 있다는 근거가 된다.

만약 이것이 반영된다면 내용은 아래와 같을 것이다.

형법 제301조의2 강간등 살인·치사
① 제297조, 제297조의2 및 제298조부터 제300조까지의 죄를 범한 자가 사람을 살해한 때에는 사형 또는 무기징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
② 전항의 죄를 저지른 자에 대해서는 본 법 제9조는 적용하지 아니한다.

또한 중국에서는 아래와 같이 기본적으로는 형사미성년 연령을 16세 이상으로 정하되, 일부 강력범죄에 한해서 14세로 하도록 정하고 있다. 만약 전면 예외가 안 된다면 타협하여 연령을 다소 낮춰서 적용하는 것을 검토해볼 수 있다.

중국 형법 제17조(형사책임 연령) 만 16세 이상의 자가 범죄를 저지른 경우 형사책임을 져한다. 만 14세 이상 만 16세 미만의 자가 고의로 살인을 저지르거나 타인에게 상해를 입혀 중상 또는 사망에 이른 경우, 또는 강간·강도·마약 밀매·방화·폭파·유독성 물질 투입 등의 범죄를 저지른 경우 형사책임을 져야 한다. 만 14세 이상 만 18세 미만의 자가 범죄를 저지른 경우 경미하게 처벌하거나 처벌을 감경하여야 한다. 만 16세 미만으로 형사처벌은 면한다 하더라도, 가장 또는 후견인에게 이를 교도하도록 명하여야 한다. 필요한 경우 정부에서 수용하여 교화할 수 있다.

2.4.1. 한계

현실적으로 나타나는 결과만 봤을 때, 해당 대안은 가장 효율적인 결론일 수 있다. 국민들은 모든 소년범들에 대해 엄벌하자는 것이 아니다. 살인,성범죄 등 강력범에 대해서만 엄벌을 하고, 그렇지 않은 경우에는 적절한 교화 과정을 거쳐야 한다고 대부분이 생각한다. 때문에 흉악범에 대해서만 예외적으로 처벌하자는 대안은 매우 괜찮은 것처럼 보인다. 딱 하나, '비논리적'이라는 점만 빼면 말이다.

형사미성년자들이 처벌되지 않는 까닭은 무엇인가. 그들에게는 충분한 책임능력이 없으므로 벌하지 않아야 하기 때문이다. 범죄를 저질렀을 때는 그 행위자의 판단능력에 따라 형의 유무를 달리 해야 한다. 형사미성년자 연령을 낮추자는 측도, 유지하자는 측도, 강력범에 예외를 적용하자는 측도 모두 인정하는 바이다. 오늘날 형사미성년자 연령 하향의 논쟁은 책임주의가 옳다는 것을 전제로 하고 있다. 그래서 이 대안의 한계가 드러난다. 예외처벌론도 책임주의를 인정한다. 그 책임주의에 절대적으로 반하는 대안을 제시하면서 말이다.

강력범에 대해서만 예외적으로 처벌하자는 건, 즉 흉악범이 아닌 만14세 미만은 처벌하지 말아야 한다는 뜻이다. 이는 어째서인가. 만14세 미만의 형사미성년자들은 모두 책임능력이 없는 연령대이기 때문이다. 책임능력이 없다면 처벌을 받지 말아야 한다. 그것이 책임주의다. 이 시점에서 예외처벌론은 만14세 미만들에게는 책임능력이 없다는 것을 시인한 셈이다. 그러나 이때, 만14세 미만이더라도 강력범이라면 처벌을 해야 한다고 주장한다. 만14세 미만임에도 불구하고, 책임능력이 없는데도 불구하고 말이다. 이는 즉, 책임능력이 없더라도 처벌을 받아야 한다는 주장이 된다.

"책임능력이 없는데도 처벌을 한다는 것"은 무슨 의미인가. 세뇌당해 자기도 모르게 저지른 범죄가, 5살짜리 어린애가 저지른 범죄가, 완전한 수면 상태에서 저지른 범죄가 처벌된다는 것과 같은 의미이다. 앞의 예들이 모두 제정신의 성인이 순수한 고의로 저지른 것들과 같은 취급을 받는다는 의미이다. 이는 합리적이지 않다. 예외처벌론은 형사미성년자 제도의 예외를 만들자는 것이 아니다. 대원칙인 책임주의 그 자체에 예외를 만들자는 주장이다. 그리고 이는 무죄추정의 원칙, 증거재판주의에 예외를 만들자는 것이나 같은 파급력을 가져온다. 이러한 원칙들은 수천년간의 역사와 논리 위에 세워졌다. 예외처벌론은 오직 효율을 위해 이 오랜 논리를 깡그리 포기하자는 주장이다.

다양한 사람들의 이해를 돕기 위해 다시 강조하자면, 논증은 이와 같다. 첫째, 형사미성년자 제도가 존치된다는 것은 만14세 미만의 책임능력이 없어 처벌하지 않을 것을 전제로 한다. 둘째, 만14세라도 강력범죄를 저지른 이를 처벌한다면, 이는 책임능력이 없는 대상을 처벌하는 것이 된다. 따라서, 강력범죄를 저지른 형사미성년자를 처벌하자는 것은 책임능력이 없을 경우 처벌할 수 없다는 책임주의 자체를 거스르는 것이기 때문에, 이는 기존의 책임주의 원칙에 결함을 만드는 것이고, 이것이 미끄러운 비탈길의 논증에 의해 재귀적으로 확장된다면 "책임능력이 없더라도 별도의 까닭이 있다면 얼마든지 처벌할 수 있다"라는 결론을 도출해내는 바, 책임주의에 대한 공격으로서 5살짜리 어린애가 저지른 범죄라도 '별도의 까닭이 있다면' 얼마든지 성인처럼 처벌할 수 있다는 수준의 담론이 된다.[27]

예외처벌론이 책임주의에 반하지 않는다는 해석은 하나밖에 없다. 바로 '강력범죄를 저지른 범죄자는 다른 범죄자들에 비해 판단능력이 높다'라는 전제가 성립하면 된다. 강력범죄를 저지르는 이가 아닌 이들보다 책임능력이 높다면, 그리고 그것이 증명된다면 예외처벌론은 논리적이라 인정받을 수 있을 것이며, 책임주의에도 부합하는 건설적인 대안이라는 게 된다. 하지만 그럴 일은 없다. 강력범죄를 저질렀든, 강력범죄가 아닌 범죄를 저질렀든 모두 같은 만14세 미만이라면 책임능력도 같기 때문이다. 아니, 오히려 강력범죄를 저지른 쪽의 판단능력이 더 낮다면 낮지[28] 결코 높을 일은 없을 것이다.

살인 등의 흉악범죄는 아무리 판단 능력이 낮더라도 나쁜 짓임을 누구나 당연하게 인지할 수 있으므로, 판단 능력이 높고 낮고의 쟁점이 무의미한 영역이라는 주장도 있지만, 이는 형법에서 말하는 책임능력이 비단 선악의 인지 능력만을 의미하는 것은 아니란 점을 간과한다. 소년범들은 무엇이 옳은지 나쁜지를 판단하기에 성인보다 무능한 것은 물론, 나쁜 행동을 할 경우에 벌어질 대가와 사회적인 책임, 여파 및 피해자에 대한 고려 등이 부족하다. 소년범이 그것을 나쁜 짓인 것을 확실하게 안 상태에서 저질렀다고 하더라도 형법에서 의미하는 판단능력의 부족 여부가 달라지지 않는다는 것이다. 오늘날에서 소년범의 판단능력이 부족하다는 것은 "나쁜 짓인줄조차 몰랐으니 참작하자."라는 것을 넘어서 "나쁜 짓을 왜 하면 안 되는지, 범죄를 저지르면 어떻게 되는지를 성인에 비해 몰랐으니 참작하자."에 가깝다. 따라서 강력범죄를 저지르더라도 경범죄를 저지른 이에 비해 판단능력이 높다고 볼 수 없다. 그것뿐만 아니라, 애초에 책임주의는 형법에서 규정한 원칙이기 때문에 예외를 두기 위해서는 치열한 학문적 논쟁을 통해 책임주의 이론 자체에 결함을 만들어내는 과정이 선행되어야 가능하다.

3. 입법 추진

2020년대 들어 현행 만 14세 미만에서 만 13세 미만으로 낮추자는 주장이 정치계에서 제기되었다.

문재인 정부는 형사미성년자 기준연령을 13세로 낮추겠다 발표했으나 끝내 개정되지 않았다.## 2019년 10월에는 이낙연 국무총리가 국회에 계류 중인 소년법 개정안을 조속히 처리해 달라고 직접 요청하는 등 통과 의지를 강하게 나타냈고, # 법원 행정처에서는 차라리 소년법을 폐지하는 것이 맞지 않은가하는 의견을 냈다.

2022년 여야 주요 대선후보들이 촉법소년 연령을 하향하겠다는 공약을 발표했다. 다만 정의당은 이런 정책에 대해 '아동인권을 후퇴시키는 일'이라고 비판했다. #

2022년 3월 30일, 법무부는 대통령직인수위원회 업무보고에서 촉법소년 나이 기준을 낮추는 방안을 검토해 추진하겠다고 보고했다. 연령 하향선은 만 12세 미만이 유력하다고 한다.

2022년 6월 8일 한동훈 장관은 법무부 주례 간부 간담회에서 촉법소년 기준 하향을 속도감 있게 검토하라고 지시했다.# 다만 개정을 위한 TF를 구성하면서 구체적인 일정은 정하지 않았다.

2022년 10월 말, 해당 TF가 기준 연령을 13세로 낮추는 개정안이 발표 예정이라는 SBS 단독 기사가 공개되었다. 근거 중 하나로 만 13세가 되면 범죄의 심각성을 충분히 판단할 수 있다는 기준 아동 발달 연구가 있다고 알려졌으며, 해외 사례들을 참고해 범죄 종류에 따라 형사처벌 기준 연령대를 다르게 하는 방안도 검토했지만 이번 개정안에는 포함되지 않았다고 한다. #

이에 대해 국가인권위원회에서 반대 성명을 냈다. 형사미성년자·촉법소년 연령 하향, 바람직하지 않아

2022년 12월 28일, 국회에 형사미성년자 연령을 14세에서 13세로 낮추는 내용의 '소년법 일부개정법률안(의안번호 2119215)'이 제출되었다.# 반면, 용혜인 의원 및 민변에서는 이에 대해 "전형적인 포퓰리즘적 대안", "촉법소년에 대한 통계가 없으며, (연령 하향은)실효성도 정당성도 없다."라고 비판했다. #

해당 법안은 2023년 11월 법사위 법안심사소위원회에 상정 후 의결조차 되지 않고 있어서 임기만료로 폐기되었다.

[1] 사족이지만 실제로 자폐성 장애 1급의 장애인이 만 2세 영아를 살해했으나 심신상실로 무죄 판결을 받은 국내 사건이 있다. 부산 영아 투기 살인사건.[2] 범행시기엔 이미 생일이 지나 촉법소년에 해당하지 않는다고 한다.[3] 형사미성년자들은 나이가 어릴뿐더러, 성인에 비해 정서적으로 불안정하고 도덕관이 정립되지 못했다. 평균 지능과 판단 능력이 낮으며, 학교와 가정과 같은 환경의 영향을 매우 크게 받는 시기이다. 즉 형법 제51조에 적힌 어휘들은 하나하나 형사미성년자 제도의 존재의의를 직·간접적으로 증명하고 있는 것이다.[4] 연령을 낮추는 등의 개정 여부에는 의견이 분분하지만, 어찌되었건 소년범들에 대한 교화와 재사회화가 우선시되어야 하고, 촉법소년 연령 기준을 낮추는 정책만으로는 아무런 범죄 예방 효과를 기대할 수 없다고 보는 의견이 지배적이다.[5] 법학 관련 서적이나 논문을 아무거나 뒤져봐도 확인할 수 있다. 관련 내용이 담긴 논문을 몇가지 예만 들자면 한국형사법무정책연구원의 '강력범죄에 대한 선고형량이 재범방지에 미치는 영향에 관한 연구'와 '엄벌주의 보편성에 대한 비판적 검토: 연구의 동향과 쟁점', 동아대학교 법학연구소의 '최근 형사제재입법의 동향과 그 효용성, 그리고 형벌의 본질', 한국경찰학회의 '형사미성년자 연령의 하향 개정논의에 대한 비판적 검토', 경찰대학의 '경찰훈방의 법적 근거와 활성화 방안- 소년범을 중심으로 -' 등 말 그대로 대단히 많다. 형사학적 상식이라는 표현이 과장이 아닌 셈.[6] 다만 사기죄를 저지른 범죄자를 검거한 사건을 다룬 기사의 고정멘트가 "범죄수익을 유흥비로 탕진했다"인 점을 고려하면 현실에 완전히 부합하는 추정은 아니다. 물론 이는 형량보다는 검거의 신속성이 늦어졌거나, 범죄 수익의 흐름을 파악하지 못하는 등의 문제이므로 법 자체보다는 수사기관과 그 기술력의 한계라고 봄이 타당하다.[7] 형사처벌에 비해 약함에도 불구하고, 이 정도의 리스크만으로도 정상적인 판단력의 청소년들의 범죄 억지로는 충분하다. 즉, 이 정도 수위의 불이익만으로도 범죄 억지에는 부족함이 없고, 굳이 인권 침해적인 엄벌주의 강경책을 꺼내자고 주장한다면 그건 범죄율 억지나 교화는 전혀 고려하지 않고 오로지 보복법만 중시하는 비합리적 주장일 가능성이 높다. 동등한 기대효과를 불러 일으킬 수 있다면 침해의 최소성을 추구하는 것이 법적인 관점이다.[8] 역으로 형사미성년자 제도를 악용할 생각을 한다는 것부터가 본인들의 판단능력이 낮다는 것이다. 형사 처벌만 안 받을 뿐 나머지 불이익이란 불이익은 다 받음에도 불구하고 그런 어리석은 판단을 내리는 것부터 촉법소년 제도의 존재 의의를 반증하는 것이다.[9] 소년원에 가면 학교와 군대를 가지 않는다는 루머의 영향도 무시할 수 없다. 소년원에 가는 것은 전과가 남지 않으므로 군대의 면제 사유에 해당되지 않기에, 사실상 군대를 2번 가는 것이나 마찬가지이다. 학교도 마찬가지로, 오히려 학업에 악영향이 끼쳐 장래의 진학과 취업에 큰 어려움이 생길 수 있다.[10] 여기서 중요한 점은 대한민국보다 형사미성년자 연령이 높게 규정된 국가들 중에서 역으로 소년 재범률이 더 낮은 선진국들이 꽤 존재한다는 점이다. 이는 범죄율 담론과도 궤를 같이 한다.[11] 사실 Z세대도 그들이 어렸던 시절에는 체벌이 존재하긴 했으나 더 이전 세대들에 비하면 그 정도가 가벼웠던 편이며 한 세대 뒷세대인 알파 세대는 그런 경험조차 거의 없는데도 다수는 문제없이 성장하고 있다.[12] 첫 글자가 "바로잡을 矯" 자다. "교정"이란 단어의 그 한자다.[13] 상관관계에 따르면, 오히려 형벌이 높은 국가일 수록 피해자에 대한 지원이 약하다. 피해자에 대한 배상이나 지원이 부족한 국가에서는 범죄자에 대한 응징으로 모든 걸 퉁치려는 경향이 있기 때문이다. 물론 형량이 높기 때문에 피해자에 대한 지원이 미비한 것은 아니다. 그러나 피해자에 대한 지원이 충분한 국가들은 구태여 엄벌주의를 채택하지 않는다는 점은 특기할만 하다.[14] 비록 촉법소년일지라 하더라도 범죄를 저지른 이상, 인생에 미치는 악영향은 크다. 그나마 전과는 안 남아서 망정이지, 촉법소년 개정으로 전과까지 남는다면 어린 시절의 그 모든 책임을 평생동안 짊어지고 살아야 한다. 그것도 혼자서 말이다.[원문] They didn't pick their genes. They didn't pick their parents. They didn't make their brains, yet their brains are the source of their intentions and actions.[16] 애초에 교사나 방조에 이르는 게 아닌 이상, 타인의 범죄 때문에 다른 누군가가 처벌받는 건 형법에서 있을 수 없는 일이다. 형벌은 단순히 범죄율을 낮추는 것만이 목적이 아니라, 그 사람의 범죄적 성향 및 재범가능성, 반사회적 성정이 고려되어야 하기 때문이다. 때문에 이는 악한 행동에 부과되어야 하고, 심지어 그것또한 최소한의 고의가 전제되어야 한다. 민법과는 다르다. 누군가는 금전적 배상을 해야 하는 민법에서 특수불법행위를 인정하고 주의의무를 강조할 지언정, 형법에서 그런 이유로 형벌까지 내릴 순 없다.[17] 나이에 따라 죄질이 다르다는 것은 직관적으로도 인지할 수 있는 명제이다. 이에 대한 논리적인 해설은 하술.[18] 만약 이에 동의할 수 없을 경우, 책임주의에 대한 본질적인 내용으로 거슬러 올라가 생각해보아야 한다. 책임주의 자체가 사람들이 사회적으로 합의한 책임이라는 개념을 법률적으로 해석한 것으로, '스스로의 행동에 책임질 수 없는 처지의 사람은 벌하지 않거나, 감형해야 한다.'라는 상식적 합의에 근거하고 있다. 이는 범죄인의 특수성에 따라 다른 형을 부과하여, 죄질에 따라 형을 달리하여 법의 공정성 및 시민들에 대한 법의 신뢰성을 담보하며, 더욱 죄질이 높은 죄에 대한 가중적 차등 처벌로 범죄를 억지하고, 교화 가능성 및 필요 기간을 고려하여 상정하기 위한 수단적 전제로서의 가치를 지닌다. 이러한 책임주의가 옳다는 점이 학문적으로나 역사적으로나 합의된 상태이고, 어릴 수록 스스로의 행동에 책임지기 어렵다는 것은 사회상규적 분위기를 비롯해 과학적으로도 증명되었기 때문에, 만일 5살이더라도 성인과 같은 급의 처벌을 받아야 한다는 직관적인 감정을 느낀다고 하더라도, 논리적인 의미에서 그것은 법학적으로 타당하지 않는 주장이다.[19] 주취감형 관련 이슈의 영향으로 책임주의에 무지한 일각에서는 심신미약 자체에 부정적이지만, 사실 술에 취한 상태에서 저지른 죄만 놓고 보면 그 행위는 제정신의 경우보다 죄질이 낮다고 보는 게 논리적이다. 주취감형이 비판받는 논점도 본인의 선택에 의해 야기된 결과라는 측면에서 완전명정죄를 인정하지 않는 대한민국의 현행법의 현실에서 비판받는 것이지, 타인에 의해 억지로 술을 먹게 된 뒤의 주취 범죄를 생각해보면 통념적으로 보더라도 일반적인 경우에 비해 감형됨이 정당하다. 더군다나 나이가 어려 판단능력이 낮은 형사미성년자의 경우에는 술을 마신 것과는 다르게 스스로의 선택에 의한 것도 아니므로 설득력은 더욱 더 강화된다.[20] 그러면 같은 정도의 교육과 사회화를 거쳤으나 지능이 낮아서 범죄의 습벽을 버리지 못한 자들 역시 "정상인"들보다 더 낮은 처벌을 받아야 하냐는 반론을 제기할 수 있는데, 실제로 그렇게 규정하는 법 조문이 있다. 형법 제51조 (양형의 조건) 형을 정함에 있어서는 다음 사항을 참작하여야 한다. 1. 범인의 연령, 성행, 지능과 환경 (이하생략)[21] 다만 미성년자의 판단 능력이 과거에 비해 상승했으므로, 이러한 시대적 변화에 따른 법률 개정이 필요하다는 주장이 있다. 이에 대한 존치론의 입장은 하위 문단 참고.[22] 단, 형사미성년자 제도에 대한 폐개정을 사회문화적 분위기에 입각하여 개정될 경우에 그것이 절차적으로 문제가 없다는 것일 뿐, 그렇게 도출된 결론이 옳다고는 보장할 수 없다.[23] 이와 관련된 비슷했던 맥락의 문제로는 투표권 연령 하향이 있다. 이 또한 단순히 '18세들의 판단능력'만이 문제가 아니다. 참정 연령을 낮춤으로서 특정 이념이 선거에서 유리해질 가능성, 소폭 증가될 선거 비용, 다른 나라의 국제적 추세, 국민들의 여론조사 등 다른 현실적인 문제들도 충분히 고려되어야 하는 문제다. 만약 투표권 하향에 있어서 10대의 특정 이념 지지가 극단적으로 강했거나, 국제적인 추세가 연령을 높이는 방향성이었거나, 국민 여론이 연령 하향에 우호적이지 않았다면 어땠을까. 실제 성인과 만18세의 인지능력 차이가 무의미한 정도에 이르더라도, 개정을 안 하는 것으로 결론났을 것이다. 즉, 아무리 판단능력에 차이가 없어 개정을 해야 한다고 하더라도, 그로 인해 감당하기 어려운 현실적인 피해가 발생한다면 명분과는 무관히 개정이 충분히 좌절될 수 있는 것이며, 명분만 볼 게 아니라 그로 인한 실질적인 부차적 요소들도 감안을 해야 한다는 말이다.[24] 예컨데 간통죄 및 낙태죄, 영아살해죄의 사례를 들 수 있다. 시대적 변화와 윤리적 공백에 따른 법률 변화인 건 형사미성년자 개정과 같지만, 앞의 두 예시는 실제로 시민 사회에 피해를 입혔다는 점에서 형사미성년자 제도와 차이를 둘 수 있다. 반대로, 낡거나 사문화된 규정이라도 실질적인 피해가 없다면 존치되는 경우가 허다하다.[25] 싸움에 휘말렸거나 아니면 상대방이 먼저 공격한 경우, 혹은 이런 사례처럼 기타 도의적인 참작 사유가 있는 경우[내용] 14세되지 아니한 자의 행위는 벌하지 아니한다.[27] 맥락과는 전혀 무관한 내용이지만, 너무나도 당연하게도 5살은 만10세 미만이기 때문에 촉법소년에 해당하지 않는다.[28] 범죄의 충동을 억제하는 것도 결국엔 이성적 판단력의 작용이니까.