박근혜-최순실 게이트/재판/박근혜·최순실·신동빈

제203조(검사의 구속기간) 검사가 피의자를 구속한 때 또는 사법경찰관으로부터 피의자의 인치를 받은 때에는 10일 이내에 공소를 제기하지 아니하면 석방하여야 한다.
제205조(구속기간의 연장) ① 지방법원판사는 검사의 신청에 의하여 수사를 계속함에 상당한 이유가 있다고 인정한 때에는 10일을 초과하지 아니하는 한도에서 제203조의 구속기간의 연장을 1차에 한하여 허가할 수 있다.

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대한민국 형사소송법

▲특정범죄가중처벌 등에 관한 법률상 뇌물수수·제3자 뇌물수수·뇌물요구 : 2015년 7월부터 2016년 7월까지, 최순실과 공모해 이재용 등 삼성그룹 수뇌부에게 총액 433억 2,800만 원의 뇌물을 요구하여, 이재용 등 삼성그룹 수뇌부에게서 최순실 등에게 실제로 298억 2,535만 원을 제공하게 한 혐의.

① 단순 뇌물수수: 이재용 등 삼성그룹 수뇌부에게서 '정유라 승마지원' 관련 코레스포츠 지원금 213억 원을 약속 받아 77억 9,735만 원 수수

② 뇌물요구: 이재용 등 삼성그룹 수뇌부에게서 '정유라 승마지원' 관련 코레스포츠 지원금 213억 원을 약속받은 뒤 실제로 받지는 못한 약 135억 원

③ 제3자 뇌물수수: 이재용 등 삼성그룹에게서 받은 미르재단 출연금 125억 원·K스포츠재단 출연금 79억 원·한국동계스포츠영재센터 후원금 16억 2,800만 원 등 총 220억 2,800만 원

④ 제3자 뇌물수수 혐의 관련 부정한 청탁: 국민연금의 삼성물산/제일모직 합병 찬성 의결 및 순환출자 고리 해소 관련 편의 제공 의혹 · 삼성생명의 금융지주회사 전환 시도에 대한 편의 제공 의혹 · 삼성바이오로직스에 대한 사업상 특혜 제공 의혹 · 삼성서울병원에 대한 낮은 제재조치 청탁 의혹

▲특정범죄가중처벌 등에 관한 법률상 제3자 뇌물수수 : 2016년 5월, 롯데그룹에게서 하남 체육 시설 건립과 관련해 K스포츠재단에 70억 원을 추가 출연하게 했지만, 검찰의 압수수색을 하루 앞둔 2016년 6월 9일 K스포츠재단이 롯데그룹에게 이 돈을 돌려준 사실이 있다.

▲특정범죄가중처벌 등에 관한 법률상 제3자 뇌물요구 : 2016년 2월, SK그룹이 쉐라톤 그랜드 워커힐 호텔 면세점 특허 재심사에서 탈락된 뒤, 최태원 SK그룹 회장과 단독면담 중 관련 청탁을 받고 K스포츠재단의 가이드러너 지원 사업 · 해외 전지훈련 지원 사업 명목으로 89억 원을 요구했지만, SK그룹의 거절로 수수에 실패했다.

▲직권남용 권리행사방해·강요 : 2015년 10월부터 2016년 1월까지, 총액 774억 원에 달하는 미르재단과 K스포츠재단에 대한 대기업의 출연 관련 혐의이다. 삼성 관련 뇌물수수 혐의와 일부 공소사실이 겹친다.

▲직권남용 권리행사방해·강요 : 김기춘·조윤선·김상률·김소영·김종덕·정관주·신동철 등과 공모한 문화계 블랙리스트 관련 혐의.

▲직권남용 권리행사방해·강요 : 2014년 9월, 문화계 블랙리스트 실행에 미온적이었던 문화체육관광부 1급 공무원 3명(최규학 전 기획조정실장·김용삼 전 종무실장·신용언 전 문화콘텐츠산업실장)의 사직을 강요한 혐의.

▲직권남용 권리행사방해·강요 : 2013년 4월 승마협회 감사 후, 최순실의 승마계 측근이었던 박원오 전 승마협회 전무를 둘러싼 찬성파와 반대파 파벌 다툼에 대해 "둘 다 문제 있다"는 취지의 내용을 담으면서, 박원오의 전과기록을 게재한 보고서를 작성했던 노태강 전 문화체육관광부 체육국장[1]과 진재수 전 문화체육관광부 체육정책과장을 "나쁜 사람"이라며 좌천시킨 데에 이어, 2016년 4월 노태강이 국립중앙박물관에서 교육문화교류단장으로 근무중인 것을 알게 된 뒤 "이 사람, 아직도 공직에 있어요?"라며 퇴직을 강요한 혐의. 노태강과 진재수는 2016년 7월, 사임했다.

▲직권남용 권리행사방해·강요 : 2016년 2월, 최순실과 공모해서 안종범 → 정찬우 금융위원회 부위원장 순서로 지시를 내려, KEB하나은행에 이상화 프랑크푸르트지점장을 글로벌제2본부장으로 임명하도록 강요했다. 이상화는 최순실이 독일로 돈을 빼돌릴 수 있도록 편의를 봐준 측근이다.

▲직권남용 권리행사방해·강요 : 2015년 2월부터 2016년 9월까지, 현대차그룹에 '정유라 초등학교 동문 부모의 회사' KD코퍼레이션의 제품을 납품 받도록 강요하고, 최순실과 차은택과 관련 있던 광고기획사 플레이그라운드를 광고대행사로 선정하도록 해 총액 71억 원의 광고를 수주하게끔 강요한 혐의.

▲직권남용 권리행사방해·강요 : 2015년 10월부터 2016년 1월까지, KT에 차은택과 최순실이 추천한 이동수·신혜성을 연이어 광고 담당 전무와 상무보로 임명하도록 강요한 뒤, 플레이그라운드에 총액 68억 원 상당의 광고 계약을 하도록 압박한 혐의.

▲직권남용 권리행사방해·강요 : 2016년 3월, 포스코에 펜싱팀을 창단시킨 뒤 더블루K가 매니지먼트를 맡도록 강요한 혐의.

▲직권남용 권리행사방해·강요 : 2016년 5월, 한국관광공사 산하 카지노 운영 공기업 GKL(그랜드코리아레저)에 장애인 펜싱팀을 창단시킨 뒤 더블루K가 매니지먼트를 맡도록 강요한 혐의.

▲강요미수 : 2013년 7월, 조원동 전 청와대 경제수석비서관과 공모해 손경식 CJ그룹 회장에게 '이미경 CJ그룹 부회장 퇴진'을 강요하려다가 실패한 혐의.

▲공무상비밀누설죄 : 2013년 1월부터 2016년 4월까지, 정호성을 거쳐 최순실에게 각종 정부 기밀 문서 47건을 유출하도록 한 혐의.

2018도14303 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 등 (카) 파기환송 [공무원과 비공무원이 공모한, 기업 대표 등에 대한 뇌물수수와 강요 등 사건]

1. 다른 사람의 진술이 기재된 서류가 전문증거인 경우 그 증거능력의 범위, 2. 대통령의 재임 중 직무와 관련하여 뇌물죄를 범한 경우 공직선거법 제18조 제3항에 따라 분리 선고하여야 하는지(적극)

1. 형사소송법은 제310조의2에서 원칙적으로 전문증거의 증거능력을 인정하지 않고, 제311조부터 제316조까지에서 정한 요건을 충족하는 경우에만 예외적으로 증거능력을 인정한다. 다른 사람의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지는 요증사실이 무엇인지에 따라 정해진다. 다른 사람의 진술, 즉 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이지만, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결 등 참조).

어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때는 전문증거가 된다고 하더라도 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때는 반드시 전문증거가 되는 것이 아니다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012도16001 판결 등 참조).

그러나 어떠한 내용의 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 사용될 것이라는 이유로 서류의 증거능력을 인정한 다음 그 사실을 다시 진술 내용이나 그 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하는 경우에 그 서류는 전문증거에 해당한다. 서류가 그곳에 기재된 원진술의 내용인 사실을 증명하는 데 사용되어 원진술의 내용인 사실이 요증사실이 되기 때문이다. 이러한 경우 형사소송법 제311조부터 제316조까지 정한 요건을 충족하지 못한다면 증거능력이 없다.

2. 공직선거법 제18조 제1항 제3호, 제3항에 따르면, 형법 제38조에도 불구하고 대통령이 그 재임 중의 직무와 관련하여 형법 제129조 내지 제132조(특정범죄가중법 제2조에 의하여 가중처벌되는 경우를 포함한다)에 규정된 죄를 범한 경우에는 그에 속하는 죄와 다른 죄에 대하여 이를 분리 선고하여야 한다.

1. 청와대 경제수석비서관의 업무수첩과 진술 중 대통령이 개별 면담자와 단독 면담 후 단독 면담에서 있었던 대화 내용을 불러주었다는 부분은 대통령과 개별 면담자 사이에 있었던 대화 내용을 증명하기 위한 진술증거로서는 전문증거에 해당하고, 형사소송법 제316조 제1항에서 정한 요건을 충족하지 못하였다면 위 업무수첩 등을 단독 면담 대화 내용을 추단할 수 있는 간접사실의 증거로 사용하는 것도 허용되지 않는다는 이유로, 같은 취지의 원심 판단에 상고이유로 주장하는 법리오해 등 잘못이 없다고 판단함.

2. 공직선거법 제18조 제1항 제3호, 제3항에 따르면, 형법 제38조에도 불구하고 대통령이 그 재임 중의 직무와 관련하여 형법 제129조 내지 제132조(특정범죄가중법 제2조에 의하여 가중처벌되는 경우를 포함)에 규정된 죄를 범한 경우에는 그에 속하는 죄와 다른 죄에 대하여 이를 분리 선고하여야 하는데도, 원심이 피고인에게 유죄로 판단한 특정범죄가중법 위반(뇌물)죄와 나머지 다른 죄에 대하여 형법 제38조를 적용하여 하나의 형을 선고한 것은 공직선거법 제18조 제3항의 법리를 오해한 잘못이 있다는 이유로, 원심판결을 파기함

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공무원과 비공무원이 공모한, 기업 대표 등에 대한 뇌물수수와 강요 등 사건 [대법원 2019. 8. 29. 선고 전원합의체 판결]

2018도13792 직권남용권리행사방해 등 (가) 파기환송 [공무원과 비공무원이 공모한, 기업 대표 등에 대한 뇌물 수수와 강요 등 사건]

1. 다른 사람의 진술이 기재된 서류가 전문증거인 경우 그 증거능력의 범위, 2. 공무원과 공무원이 아닌 사람(이하 ‘비공무원’이라 한다)이 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄의 공동정범이 될 수 있는지 여부와 그 범위, 3. 뇌물수수죄에서 말하는 ‘수수’의 의미와 뇌물수수죄가 성립하기 위하여 뇌물에 대한 법률상 소유권을 취득하여야 하는지 여부(소극), 4. 형법 제130조 제3자뇌물수수죄에서 부정한 청탁을 인정하기 위한 요건, 5. 강요죄의 성립요건인 협박의 의미와 판단기준

1. 형사소송법은 제310조의2에서 원칙적으로 전문증거의 증거능력을 인정하지 않고, 제311조부터 제316조까지 정한 요건을 충족하는 경우에만 예외적으로 증거능력을 인정한다. 다른 사람의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지는 요증사실이 무엇인지에 따라 정해진다. 다른 사람의 진술, 즉 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이지만, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결 등 참조).

어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때는 전문증거가 되지만, 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때는 반드시 전문증거가 되는 것이 아니다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012도16001 판결 등 참조). 그러나 어떠한 내용의 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 사용될 것이라는 이유로 서류의 증거능력을 인정한 다음 그 사실을 다시 진술 내용이나 그 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하는 경우에 그 서류는 전문증거에 해당한다. 서류가 그곳에 기재된 원진술의 내용인 사실을 증명하는 데 사용되어 원진술의 내용인 사실이 요증사실이 되기 때문이다. 이러한 경우 형사소송법 제311조부터 제316조까지 정한 요건을 충족하지 못한다면 증거능력이 없다.

2. 신분관계가 없는 사람이 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 경우에는 신분관계가 있는 사람과 공범이 성립한다(형법 제33조 본문 참조). 이 경우 신분관계가 없는 사람에게 공동가공의 의사와 이에 기초한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행이라는 주관적․객관적 요건이 충족되면 공동정범으로 처벌한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 등 참조). 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 한다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 등 참조). 따라서 비공무원이 공무원과 공동가공의 의사와 이를 기초로 한 기능적 행위지배를 통하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하는 범죄를 실행하였다면 공무원이 직접 뇌물을 받은 것과 동일하게 평가할 수 있으므로 공무원과 비공무원에게 형법 제129조 제1항에서 정한 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다.

형법은 제130조에서 제129조 제1항 뇌물수수죄와는 별도로 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물공여자로 하여금 제3자에게 뇌물을 공여하게 한 경우에는 부정한 청탁을 받고 그와 같은 행위를 한 때에 뇌물수수죄와 법정형이 동일한 제3자뇌물수수죄로 처벌하고 있다. 제3자뇌물수수죄에서 뇌물을 받는 제3자가 뇌물임을 인식할 것을 요건으로 하지 않는다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도3424 판결 등 참조). 그러나 위에서 본 것처럼 공무원이 뇌물공여자로 하여금 공무원과 뇌물수수죄의 공동정범 관계에 있는 비공무원에게 뇌물을 공여하게 한 경우에는 공동정범의 성질상 공무원 자신에게 뇌물을 공여하게 한 것으로 볼 수 있다. 공무원과 공동정범 관계에 있는 비공무원은 제3자뇌물수수죄에서 말하는 제3자가 될 수 없고(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19659 판결 등 참조), 공무원과 공동정범 관계에 있는 비공무원이 뇌물을 받은 경우에는 공무원과 함께 뇌물수수죄의 공동정범이 성립하고 제3자뇌물수수죄는 성립하지 않는다.

뇌물수수죄의 공범들 사이에 직무와 관련하여 금품이나 이익을 수수하기로 하는 명시적 또는 암묵적 공모관계가 성립하고 공모 내용에 따라 공범 중 1인이 금품이나 이익을 주고받았다면, 특별한 사정이 없는 한 이를 주고받은 때 그 금품이나 이익 전부에 관하여 뇌물수수죄의 공동정범이 성립하고, 금품이나 이익의 규모나 정도 등에 대하여 사전에 서로 의사의 연락이 있거나 금품 등의 구체적 금액을 공범이 알아야 공동정범이 성립하는 것은 아니다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도10199 판결 등 참조).

금품이나 이익 전부에 관하여 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한 이후에 뇌물이 실제로 공동정범인 공무원 또는 비공무원 중 누구에게 귀속되었는지는 이미 성립한 뇌물수수죄에 영향을 미치지 않는다. 공무원과 비공무원이 사전에 뇌물을 비공무원에게 귀속시키기로 모의하였거나 뇌물의 성질상 비공무원이 사용하거나 소비할 것이라고 하더라도 이러한 사정은 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한 이후 뇌물의 처리에 관한 것에 불과하므로 뇌물수수죄가 성립하는 데 영향이 없다.

3. 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익은 금전, 물품 그 밖의 재산적 이익과 사람의 수요 욕망을 충족시키기에 충분한 일체의 유형·무형의 이익을 포함한다(대법원 1979. 10. 10. 선고 78도1793 판결, 대법원 2014. 1. 29. 선고 2013도13937 판결 등 참조). 뇌물수수죄에서 말하는 ‘수수’란 받는 것, 즉 뇌물을 취득하는 것이다. 여기에서 취득이란 뇌물에 대한 사실상의 처분권을 획득하는 것을 의미하고, 뇌물인 물건의 법률상 소유권까지 취득하여야 하는 것은 아니다. 뇌물수수자가 법률상 소유권 취득의 요건을 갖추지는 않았더라도 뇌물로 제공된 물건에 대한 점유를 취득하고 뇌물공여자 또는 법률상 소유자로부터 반환을 요구받지 않는 관계에 이른 경우에는 그 물건에 대한 실질적인 사용․처분권한을 갖게 되어 그 물건 자체를 뇌물로 받은 것으로 보아야 한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조).

뇌물수수자가 뇌물공여자에 대한 내부관계에서 물건에 대한 실질적인 사용․처분권한을 취득하였으나 뇌물수수 사실을 은닉하거나 뇌물공여자가 계속 그 물건에 대한 비용 등을 부담하기 위하여 소유권 이전의 형식적 요건을 유보하는 경우에는 뇌물공여자와 뇌물수수자 사이에서는 소유권을 이전받은 경우와 다르지 않으므로 그 물건을 뇌물로 받았다고 보아야 한다. 뇌물수수자가 교부받은 물건을 뇌물공여자에게 반환할 것이 아니므로 뇌물수수자에게 영득의 의사도 인정된다.

4. 형법 제130조 제3자뇌물수수죄는 공무원 또는 중재인이 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 하는 행위를 구성요건으로 한다. 여기에서 뇌물이란 공무원의 직무에 관하여 부정한 청탁을 매개로 제3자에게 교부되는 위법·부당한 이익을 말하고, 형법 제129조 뇌물죄와 마찬가지로 직무관련성이 있으면 인정된다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도3424 판결, 대법원 2007. 11. 16. 선고 2004도4959 판결 등 참조).

‘부정한 청탁’이란 청탁이 위법·부당한 직무집행을 내용으로 하는 경우는 물론, 청탁의 대상이 된 직무집행 그 자체는 위법·부당하지 않더라도 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 경우도 포함한다. 청탁의 대상인 직무행위의 내용을 구체적으로 특정할 필요도 없다. 부정한 청탁의 내용은 공무원의 직무와 제3자에게 제공되는 이익 사이의 대가관계를 인정할 수 있을 정도로 특정하면 충분하고, 이미 발생한 현안뿐만 아니라 장래 발생될 것으로 예상되는 현안도 위와 같은 정도로 특정되면 부정한 청탁의 내용이 될 수 있다. 부정한 청탁은 명시적인 의사표시가 없더라도 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 금품이 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 당사자 사이에 공통의 인식이나 양해가 있는 경우에는 묵시적 의사표시로 가능하다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7503 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19659 판결, 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12346 판결 등 참조).

제3자뇌물수수죄에서 직무와 관련된 뇌물에 해당하는지 또는 부정한 청탁이 있었는지를 판단할 때에는 직무와 청탁의 내용, 공무원과 이익 제공자의 관계, 이익의 다과, 수수 경위와 시기 등의 여러 사정과 아울러 직무집행의 공정, 이에 대한 사회의 신뢰와 직무수행의 불가매수성이라고 하는 뇌물죄의 보호법익에 비추어 이익의 수수로 말미암아 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 등이 기준이 된다(대법원 2007. 1. 26. 선고 2004도1632 판결 등 참조).

5. 강요죄는 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하는 범죄이다. 여기에서 협박은 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말한다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2002도3501 판결, 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도763 판결 등 참조). 이와 같은 협박이 인정되기 위해서는 발생 가능한 것으로 생각할 수 있는 정도의 구체적인 해악의 고지가 있어야 한다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94도2187 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도2412 판결 등 참조).

해악의 고지는 반드시 명시적인 방법이 아니더라도 말이나 행동을 통해서 상대방에게 어떠한 해악을 끼칠 것이라는 인식을 갖도록 하면 충분하고, 제3자를 통해서 간접적으로 할 수도 있다. 행위자가 그의 직업, 지위 등에 기초한 위세를 이용하여 불법적으로 재물의 교부나 재산상 이익을 요구하고 상대방이 불응하면 부당한 불이익을 입을 위험이 있다는 위구심을 일으키게 하는 경우에도 해악의 고지가 된다(대법원 2005. 7. 15. 선고 2004도1565 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2010도13774 판결 등 참조). 협박받는 사람이 공포심 또는 위구심을 일으킬 정도의 해악을 고지하였는지는 행위 당사자 쌍방의 직무, 사회적 지위, 강요된 권리․의무에 관련된 상호관계 등 관련 사정을 고려하여 판단해야 한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2007도7064 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도1739 판결 등 참조).

행위자가 직무상 또는 사실상 상대방에게 영향을 줄 수 있는 직업이나 지위에 있고 직업이나 지위에 기초하여 상대방에게 어떠한 요구를 하였더라도 곧바로 그 요구 행위를 위와 같은 해악의 고지라고 단정하여서는 안 된다. 특히 공무원이 자신의 직무와 관련한 상대방에게 공무원 자신 또는 자신이 지정한 제3자를 위하여 재산적 이익 또는 일체의 유․무형의 이익 등을 제공할 것을 요구하고 상대방은 공무원의 지위에 따른 직무에 관하여 어떠한 이익을 기대하며 그에 대한 대가로서 요구에 응하였다면, 다른 사정이 없는 한 공무원의 위 요구 행위를 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악의 고지라고 단정하기는 어렵다.

행위자가 직업이나 지위에 기초하여 상대방에게 어떠한 이익 등의 제공을 요구하였을 때 그 요구 행위가 강요죄의 수단으로서 해악의 고지에 해당하는지 여부는 행위자의 지위뿐만 아니라 그 언동의 내용과 경위, 요구 당시의 상황, 행위자와 상대방의 성행․경력․상호관계 등에 비추어 볼 때 상대방으로 하여금 그 요구에 불응하면 어떠한 해악에 이를 것이라는 인식을 갖게 하였다고 볼 수 있는지, 행위자와 상대방이 행위자의 지위에서 상대방에게 줄 수 있는 해악을 인식하거나 합리적으로 예상할 수 있었는지 등을 종합하여 판단해야 한다. 공무원인 행위자가 상대방에게 어떠한 이익 등의 제공을 요구한 경우 위와 같은 해악의 고지로 인정될 수 없다면 직권남용이나 뇌물 요구 등이 될 수는 있어도 협박을 요건으로 하는 강요죄가 성립하기는 어렵다.

1. 청와대 경제수석비서관의 업무수첩과 진술 중 대통령이 개별 면담자와 단독 면담 후 단독 면담에서 있었던 대화 내용을 불러주었다는 부분은 대통령과 개별 면담자 사이에 있었던 대화 내용을 증명하기 위한 진술증거로서는 전문증거에 해당하고, 형사소송법 제316조 제2항에서 정한 요건을 충족하지 못하였다면 위 업무수첩 등을 단독 면담 대화 내용을 추단할 수 있는 간접사실의 증거로 사용하는 것도 허용되지 않는다는 이유로, 같은 취지의 원심 판단에 상고이유로 주장하는 법리오해 등 잘못이 없다고 판단함, 2. 비공무원의 딸에 대한 승마 지원과 관련한 뇌물이 비공무원에게 모두 귀속되었더라도 공무원인 대통령과 비공무원 사이에 뇌물수수죄의 공동정범이 성립될 수 있다는 이유로, 같은 취지의 원심 판단에 상고이유에서 주장하는 법리오해 등 잘못이 없다고 판단함, 3. 비공무원에게 제공한 3필의 말들에 관한 실질적인 사용․처분권한이 비공무원에게 있다는 의사의 합치가 있었으므로 말들 자체가 뇌물이라고 보아야 한다는 이유로, 같은 취지의 원심 판단에 상고이유에서 주장하는 법리오해 등 잘못이 없다고 판단함. 4. 대통령의 직무와 특정 단체에 제공되는 이익 사이의 대가관계를 인정할 수 있을 정도로 묵시적 청탁의 대상으로서 이른바 ‘승계작업’이 특정되었으므로 이는 부정한 청탁의 내용이 될 수 있다는 이유로, 같은 취지에서 승계작업에 대한 묵시적 청탁과 특정 단체에 대한 지원금 사이에 대가관계가 있다고 본 원심의 판단에 상고이유에서 주장하는 법리오해 등 잘못이 없다고 판단함, 5. 대통령과 청와대 경제수석비서관 등이 전국경제인연합회나 대기업들에 재단법인의 출연금 또는 특정 단체에 지원금을 지급하게 하거나 특정 업체와 계약을 체결하게 하는 등의 요구를 한 것은 그 언동의 내용과 경위, 요구 당시의 상황 등에 비추어 강요죄의 성립요건인 협박으로 보기 부족하다는 이유로, 이와 달리 일부 강요죄를 유죄로 판단한 원심판결을 파기함

이러한 다수의견에 대하여, (1) ① 뇌물을 비공무원에게 귀속시키기로 미리 모의하거나 뇌물의 성질에 비추어 비공무원이 전적으로 사용하거나 소비할 것임이 명백한 경우에는 공무원과 비공무원에게 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다고 할 수 없고, ② 말들의 소유권이나 실질적인 처분권한을 비공무원에게 넘겨주었다고 단정하기 어려우며, ③ 공소사실에서 주장하는 ‘승계작업’이 있었다거나 이에 관한 부정한 청탁이 있었음을 인정할 구체적 증거가 없다는 취지의 대법관 조희대, 대법관 안철상, 대법관 이동원의 제1별개의견, (2) 제1별개의견 ①과 같은 이유로, 비공무원의 딸에 대한 승마 지원에 대하여 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄의 공동정범이 성립할 수 없다는 취지의 대법관 박상옥의 제2별개의견, (3) 다수의견이 강요죄의 협박이 아니라고 판단하는 부분 중 재단법인 관련 출연 등 요구 사안, 현안에 대한 부정한 청탁의 대가로 요구를 수용한 사안을 제외한 나머지는 묵시적 해악의 고지가 있었다고 인정할 수 있다는 취지의 대법관 박정화, 대법관 민유숙, 대법관 김선수의 제3별개의견이 각각 있음

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공무원과 비공무원이 공모한, 기업 대표 등에 대한 뇌물 수수와 강요 등 사건 [대법원 2019. 8. 29. 선고 전원합의체 판결]

2018도2738 뇌물공여 등 (사) 파기환송 [기업 대표 등의 뇌물 공여 등 사건]

1. 다른 사람의 진술이 기재된 서류가 전문증거인 경우 그 증거능력의 범위, 2. 공무원과 공무원이 아닌 사람(이하 ‘비공무원’이라 한다)이 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄의 공동정범이 될 수 있는지 여부와 그 범위, 3. 뇌물수수죄에서 말하는 ‘수수’의 의미와 뇌물수수죄가 성립하기 위하여 뇌물에 대한 법률상 소유권을 취득하여야 하는지 여부(소극), 4. 형법 제130조 제3자뇌물수수죄에서 부정한 청탁을 인정하기 위한 요건

1. 형사소송법은 제310조의2에서 원칙적으로 전문증거의 증거능력을 인정하지 않고, 제311조부터 제316조까지 정한 요건을 충족하는 경우에만 예외적으로 증거능력을 인정한다. 다른 사람의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지는 요증사실이 무엇인지에 따라 정해진다. 다른 사람의 진술, 즉 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이지만, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결 등 참조).

어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때는 전문증거가 되지만, 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때는 반드시 전문증거가 되는 것이 아니다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012도16001 판결 등 참조). 그러나 어떠한 내용의 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 사용될 것이라는 이유로 서류의 증거능력을 인정한 다음 그 사실을 다시 진술 내용이나 그 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하는 경우에 그 서류는 전문증거에 해당한다. 서류가 그곳에 기재된 원진술의 내용인 사실을 증명하는 데 사용되어 원진술의 내용인 사실이 요증사실이 되기 때문이다. 이러한 경우 형사소송법 제311조부터 제316조까지 정한 요건을 충족하지 못한다면 증거능력이 없다.

2. 신분관계가 없는 사람이 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 경우에는 신분관계가 있는 사람과 공범이 성립한다(형법 제33조 본문 참조). 이 경우 신분관계가 없는 사람에게 공동가공의 의사와 이에 기초한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행이라는 주관적․객관적 요건이 충족되면 공동정범으로 처벌한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 등 참조). 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 한다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 등 참조). 따라서 비공무원이 공무원과 공동가공의 의사와 이를 기초로 한 기능적 행위지배를 통하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하는 범죄를 실행하였다면 공무원이 직접 뇌물을 받은 것과 동일하게 평가할 수 있으므로 공무원과 비공무원에게 형법 제129조 제1항에서 정한 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다.

형법은 제130조에서 제129조 제1항 뇌물수수죄와는 별도로 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물공여자로 하여금 제3자에게 뇌물을 공여하게 한 경우에는 부정한 청탁을 받고 그와 같은 행위를 한 때에 뇌물수수죄와 법정형이 동일한 제3자뇌물수수죄로 처벌하고 있다. 제3자뇌물수수죄에서 뇌물을 받는 제3자가 뇌물임을 인식할 것을 요건으로 하지 않는다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도3424 판결 등 참조). 그러나 위에서 본 것처럼 공무원이 뇌물공여자로 하여금 공무원과 뇌물수수죄의 공동정범 관계에 있는 비공무원에게 뇌물을 공여하게 한 경우에는 공동정범의 성질상 공무원 자신에게 뇌물을 공여하게 한 것으로 볼 수 있다. 공무원과 공동정범 관계에 있는 비공무원은 제3자뇌물수수죄에서 말하는 제3자가 될 수 없고(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19659 판결 등 참조), 공무원과 공동정범 관계에 있는 비공무원이 뇌물을 받은 경우에는 공무원과 함께 뇌물수수죄의 공동정범이 성립하고 제3자뇌물수수죄는 성립하지 않는다.

뇌물수수죄의 공범들 사이에 직무와 관련하여 금품이나 이익을 수수하기로 하는 명시적 또는 암묵적 공모관계가 성립하고 공모 내용에 따라 공범 중 1인이 금품이나 이익을 주고받았다면, 특별한 사정이 없는 한 이를 주고받은 때 금품이나 이익 전부에 관하여 뇌물수수죄의 공동정범이 성립하고, 금품이나 이익의 규모나 정도 등에 대하여 사전에 서로 의사의 연락이 있거나 금품 등의 구체적 금액을 공범이 알아야 공동정범이 성립하는 것은 아니다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도10199 판결 등 참조).

금품이나 이익 전부에 관하여 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한 이후에 뇌물이 실제로 공동정범인 공무원 또는 비공무원 중 누구에게 귀속되었는지는 이미 성립한 뇌물수수죄에 영향을 미치지 않는다. 공무원과 비공무원이 사전에 뇌물을 비공무원에게 귀속시키기로 모의하였거나 뇌물의 성질상 비공무원이 사용하거나 소비할 것이라고 하더라도 이러한 사정은 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한 이후 뇌물의 처리에 관한 것에 불과하므로 뇌물수수죄가 성립하는 데 영향이 없다.

형법 제133조 제1항, 제129조 제1항에서 정한 뇌물공여죄의 고의는 ‘공무원에게 그 직무에 관하여 뇌물을 공여한다’는 사실에 대한 인식과 의사를 말하고, 미필적 고의로도 충분하다. 공여자가 공무원의 요구에 따라 비공무원에게 뇌물을 공여한 경우 공무원과 비공무원 사이의 관계가 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄의 공동정범에 해당하고 공여자가 이러한 사실을 인식하였다면 공여자에게 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항에서 정한 뇌물공여죄의 고의가 인정된다.

3. 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익은 금전, 물품 기타의 재산적 이익과 사람의 수요 욕망을 충족시키기에 충분한 일체의 유형·무형의 이익을 포함한다(대법원 1979. 10. 10. 선고 78도1793 판결, 대법원 2014. 1. 29. 선고 2013도13937 판결 등 참조). 뇌물수수에서 말하는 ‘수수’란 받는 것, 즉 뇌물을 취득하는 것이고, 뇌물공여에서 말하는 ‘공여’란 뇌물을 취득하게 하는 것이다. 여기에서 취득이란 뇌물에 대한 사실상의 처분권을 획득하는 것을 의미하고, 뇌물인 물건의 법률상 소유권까지 취득하여야 하는 것은 아니다. 뇌물수수자가 법률상 소유권 취득의 요건을 갖추지는 않았더라도 뇌물로 제공된 물건에 대한 점유를 취득하고 뇌물공여자 또는 법률상 소유자로부터 반환을 요구받지 않는 관계에 이른 경우에는 그 물건에 대한 실질적인 사용․처분권한을 갖게 되어 그 물건 자체를 뇌물로 받은 것으로 보아야 한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조).

뇌물수수자가 뇌물공여자에 대한 내부관계에서 물건에 대한 실질적인 사용․처분권한을 취득하였으나 뇌물수수 사실을 은닉하거나 뇌물공여자가 계속 그 물건에 대한 비용 등을 부담하기 위하여 소유권 이전의 형식적 요건을 유보하는 경우에는 뇌물수수자와 뇌물공여자 사이에서는 소유권을 이전받은 경우와 다르지 않으므로 그 물건을 뇌물로 수수하고 공여하였다고 보아야 한다. 뇌물수수자가 교부받은 물건을 뇌물공여자에게 반환할 것이 아니므로 뇌물수수자에게 영득의 의사도 인정되고, 뇌물공여자가 교부한 물건을 뇌물수수자로부터 반환받을 것이 아니므로 뇌물공여자에게 고의도 인정된다.

4. 형법 제130조 제3자뇌물수수죄는 공무원 또는 중재인이 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 하는 행위를 구성요건으로 한다. 여기에서 뇌물이란 공무원의 직무에 관하여 부정한 청탁을 매개로 제3자에게 교부되는 위법․부당한 이익을 말하고, 형법 제129조 뇌물죄와 마찬가지로 직무관련성이 있으면 인정된다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도3424 판결, 대법원 2007. 11. 16. 선고 2004도4959 판결 등 참조).

‘부정한 청탁’이란 청탁이 위법·부당한 직무집행을 내용으로 하는 경우는 물론, 청탁의 대상이 된 직무집행 그 자체는 위법․부당하지 않더라도 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 경우도 포함한다. 청탁의 대상인 직무행위의 내용을 구체적으로 특정할 필요도 없다. 부정한 청탁의 내용은 공무원의 직무와 제3자에게 제공되는 이익 사이의 대가관계를 인정할 수 있을 정도로 특정하면 충분하고, 이미 발생한 현안뿐만 아니라 장래 발생될 것으로 예상되는 현안도 위와 같은 정도로 특정되면 부정한 청탁의 내용이 될 수 있다. 부정한 청탁은 명시적인 의사표시가 없더라도 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 금품이 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 당사자 사이에 공통의 인식이나 양해가 있는 경우에는 묵시적 의사표시로 가능하다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7503 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19659 판결, 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12346 판결 등 참조).

제3자뇌물수수죄에서 직무와 관련된 뇌물에 해당하는지 또는 부정한 청탁이 있었는지를 판단할 때에는 직무와 청탁의 내용, 공무원과 이익 제공자의 관계, 이익의 다과, 수수 경위와 시기 등의 여러 사정과 아울러 직무집행의 공정, 이에 대한 사회의 신뢰와 직무수행의 불가매수성이라고 하는 뇌물죄의 보호법익에 비추어 이익의 수수로 말미암아 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 등이 기준이 된다(대법원 2007. 1. 26. 선고 2004도1632 판결 등 참조).

1. 청와대 경제수석비서관의 업무수첩과 진술 중 대통령이 개별 면담자와 단독 면담 후 단독 면담에서 있었던 대화 내용을 불러주었다는 부분은 대통령과 개별 면담자 사이에 있었던 대화 내용을 증명하기 위한 진술증거로서는 전문증거에 해당하고, 형사소송법 제316조 제2항에서 정한 요건을 충족하지 못하였다면 위 업무수첩 등을 단독 면담 대화 내용을 추단할 수 있는 간접사실의 증거로 사용하는 것도 허용되지 않는다는 이유로, 같은 취지의 원심 판단에 상고이유로 주장하는 법리오해 등 잘못이 없다고 판단함, 2. 비공무원의 딸에 대한 승마 지원과 관련한 뇌물이 비공무원에게 모두 귀속되었더라도 공무원인 대통령과 비공무원 사이에 뇌물수수죄의 공동정범이 성립될 수 있다는 이유로, 같은 취지의 원심 판단에 상고이유에서 주장하는 법리오해 등 잘못이 없다고 판단함, 3. 비공무원에게 제공한 3필의 말들에 관한 실질적인 사용․처분권한이 비공무원에게 있다는 의사의 합치가 있었으므로 말들 자체가 뇌물이라고 보아야 한다는 이유로, 이와 달리 말들이 뇌물이 아니라고 판단한 원심판결을 파기함, 4. 형법 제130조 제3자뇌물수수죄에서 말하는 부정한 청탁의 내용은 공무원의 직무와 특정 단체에 대한 자금 지원 사이에 대가관계를 인정할 수 있을 정도면 충분하고, 대통령의 포괄적인 권한에 비추어 보면 특정 단체에 대한 지원금은 공무원의 직무와 대가관계가 있다고 볼 여지가 충분하므로, 공무원의 직무와 특정 단체에 대한 지원금 사이에 대가관계가 있는지와 그와 관련된 부정한 청탁이 인정되는지를 판단했어야 하는데도, 부정한 청탁의 대상이 명확하게 정의되어야 하고, 부정한 청탁의 대상에 대한 인식은 뚜렷하고 명확하여야 한다는 근거를 들어 승계작업과 그에 대한 공무원의 인식을 인정하지 않은 원심판결에 부정한 청탁 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다는 이유로, 원심판결을 파기함

이러한 다수의견에 대하여, (1) 반대의견 ①과 같은 이유로, 비공무원의 딸에 대한 승마 지원에 대하여 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄의 공동정범이 성립할 수 없다는 취지의 대법관 박상옥의 별개의견, (2) ① 뇌물을 비공무원에게 귀속시키기로 미리 모의하거나 뇌물의 성질에 비추어 비공무원이 전적으로 사용하거나 소비할 것임이 명백한 경우에는 공무원과 비공무원에게 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다고 할 수 없고, ② 말들의 소유권이나 실질적인 처분권한을 비공무원에게 넘겨주었다고 단정하기 어려우며, ③ 원심은 기존 대법원 판례의 법리에 따라 공소사실에서 특정된 ‘승계작업’이 증명되지 않았다고 판단한 것일 뿐 부정한 청탁에 관한 법리를 오해하였다고 볼 수 없다는 취지의 대법관 조희대, 대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견이 각각 있음

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기업 대표 등의 뇌물 공여 등 사건[대법원 2019. 8. 29. 선고 전원합의체 판결][6]

대법원(주심 대법관 이동원)은 2019. 10. 17. 롯데그룹 회장 신동빈 등에 대한 뇌물공여 등 사건에서, 피고인들과 검사의 상고를 모두 기각하여 아래와 같은 원심판결을 확정하였습니다(대법원 2019. 10. 17. 선고 2018도16652 판결).
- ① 피고인 신동빈이 박근혜 대통령의 요구에 따라 케이스포츠재단에 70억 원의 뇌물을 공여하고, ② 피고인 신격호, 신동빈, 신영자가 롯데시네마가 직영하던 매점을 피고인 서미경, 신영자가 지배하는 법인에게 임대하여 회사에 재산상 손해를 가하고, ③ 피고인 신격호가 실제 근무하지 않은 피고인 서미경과 딸 신유미에게 급여를 지급하여 롯데그룹 계열사의 자금을 횡령하고, ④ 피고인 신영자가 롯데백화점과 롯데면세점 입점 관련하여 부정한 청탁을 받고 금품을 수수하였다는 공소사실 → 유죄
- 나머지 공소사실 → 무죄 또는 면소

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뇌물공여 등 사건(2018도16652) 보도자료